Base Documentaire : Doctrine

► Référence complète : Association des professionnels du contentieux économique et financier (APCEF), La réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales, 2019.

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5 septembre 2021

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Conforter  le rôle du Juge et de l'Avocat pour affirmer la Compliance comme bien commun, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'article introductif de l'ouvrage qui sera publié

📕dans sa version française La Juridictionnalisation de la Compliance

dans la collection 📚    Régulations & Compliance

 

 📘dans sa version anglaise Compliance Jurisdictionalisation

dans  la collection 📚    Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : La Juridictionnalisation de la Compliance est avant un fait : quiconque fait connaissance de ce nouveau phénomène de compliance, présenté souvent comme envahissant et dominateur, l'aborde par des décisions de justice (même s'il n'existe pas de juridictions propres à la matière) et rencontre des avocats spécialisés, une grande partie des enjeux occupant les spécialistes étant de nature procédurale. De plus en plus. Ce mouvement de Juridictionnalisation est donc très puissant. Dont on se plaint souvent, d'autant plus qu'il est présenté comme s'opérant au profit d'un modèle juridictionnel qui ne serait pas le nôtre, un sentiment de défaite se formant alors face au système juridictionnel américain. L'idée vient d'une évolution souhaitable, assumée ou dissimulée, vers le rejet qu'il faudrait faire de la Compliance, si souvent présenté comme "cheval de Troie", de la puissance étrangère, et plus particulièrement des mécanismes juridictionnels ou processuels que l'Europe continentale subirait ou que nous imitons, deux modalités de la vassalisation. Le descriptif et le prescriptif se mêlent, pouvant se résume ainsi : les juges et les avocats seraient partout, dessinés sur un modèle étranger à la tradition européenne et les forces doivent se réunir pour contrer à l'avenir cette double vassalisation. 

Avant de conclure à la nécessité d'un tel remède, revenons sur l'état des lieux. Si l'on regarde plus attentivement :  Il n'est facile ni de savoir où sont les Juges et les Avocats, comme il n'est pas aisé de déterminer où ils doivent être.

Il n'est pas facile de savoir où ils sont dans le système de Compliance. Car dans le même temps que les algorithmes sont présentés comme ce qui confirme la nature Ex Ante d'une Compliance qui a pour fonction de détecter et de prévenir Ex Ante, rendant enfin inutiles ces personnages de l'Ex Post que sont le Juge et l'Avocat, un Droit de la Compliance réussit ne connait ni Juge ni Avocat. Ils ne seraient signes que de son échec. Le Juge ne devrait être présent que sous la forme d'une menace. La multitude des décisions de justice montrerait donc l'immaturité de la matière ; leur accroissement montrerait son échec. La présence de l'Avocat, qui toujours conteste et contredit, montrerait que l'aptitude des mécanismes de compliance, qui toujours trouve la vérité, restaure l'information ou calcule les risques, n'est pas si grande. Il faudrait donc compter sur les ingénieurs pour que s'en aillent ces sortes de scories de l'Ex Post et du débat contradictoire que sont Juges et Avocats grâce à ces outils de la détection et de la prévention, produisant les comportements adéquats à l'avenir. D'ailleurs dans le système chinois de Compliance, il y a beaucoup de technologie, beaucoup d'informations rassemblées et peu de juges et d'avocats...

À travers l'interrogation de la place du Juge et de l'Avocat, comme un bien ou comme un mal, c'est l'ensemble du système de Compliance qui doit se définir. Car c'est à travers la conception générale qu'on en a qu'on appréciera cette place, se réjouissant ou non de cette place, toujours trop grande pour les uns, toujours à préserver, voire à accroître pour les autres.  

L'on se demande en effet à l'avenir quel modèle dominant va avoir tendance à se développer et lequel il faut favoriser, car ils ne convergent pas. Le premier modèle est celui de l'accumulation des datas réglementaires et leur mise en corrélation produisant automatiquement la bonne conformité, permettant de se passer des Avocats pour ne garder que des experts du réglementaire et de se passer des Juges pour ne développer que des algorithmes donnant par avance les solutions de demain.  Le second modèle est celui-ci de l'insertion plus profonde de l'ensemble des mécanismes de Compliance dans le système juridiques, dans sa logique et ses exigences, lesquels sont avant gardés par le Juge et l'Avocat. 

En regardant l'évolution du droit positif et des pratiques et des solutions proposées, l'on est aisé d'imaginer un système économique empli de Compliance sans Avocat ni Juge, tels que l'ensemble du Droit occidental associe ceux-ci à l'idée même d'Etat de Droit, grâce à des process permettant d'obtenir des assurances d'obéissance à des réglementations. 

L'on peut imaginer une telle diminution de la place et du Juge et de l'Avocats du fait de la Compliance et de la conception que l'on en aurait en associant les deux,  mais l'on peut aussi les dissocier : par exemple penser un Droit de la Compliance impliquant des avocats très actifs alors que les Juges seraient devenus inutiles puisqu'ils seraient désignés comme le signe pathologique d'un Ex Post dont l'ambition de la Compliance est la disparition tandis que les entreprises auraient mis en place de multiples mécanismes où les Avocats auraient au contraire, par une sorte de compensation, place nouvelle. On constate les signes d'une telle évolution, dont il faut se garder car on ne conçoit pas l'Etat de Droit sans Juge. Mais pour lier la Compliance et l'Etat de Droit, encore faut-il n'avoir pas une conception purement mécanique du Droit de la Compliance.

La dissociation peut d'ailleurs s'opérer différemment. N'est-elle pas en train de se faire ? Non plus entre les Avocats et les Juges, mais parmi les magistrats eux-mêmes, entre ceux qui tranchent et ceux qui poursuivent, entre les magistrats du siège et ceux du parquet, alors même que l'Europe les qualifie tous d' "autorités judiciaires". Toute la Compliance semble dans ce mouvement de donner tout pouvoir aux magistrats qui poursuivent afin qu'aucun fait ne soit plus soumis aux juges. 

Le Droit doit-il continuer dans cette voie ? Il serait paradoxal que chacun évoque la Juridictionnalisation pour décrire un pouvoir qui a donné au procureur le pouvoir non seulement de clore le cas mais encore d'en dessiner les conditions de cette clore, y compris le montant les amendes, c'est-à-dire finalement de juger. Transformer le procureur en juge, en laissant de côté le Juge assis, celui devant lequel l'Avocat participait à un débat contradictoire auquel ce Juge était tiers, c'est une figure juridique dont le qualificatif, simplement sociologique, de "justice négociée" ne rend que pauvrement compte. 

Car le Droit est à la fois ce qui se pratique et ce qui doit guider les pratiques, voire ce qui doit arrêter les pratiques. Or, la Compliance est beaucoup affaire de pratiques, même si l'on insiste sur les "meilleures pratiques" et qu'on les présente même à l'envi comme devant être ce que l'on pourrait constituer des normes globales au-dessus de tout le reste. C'est pourquoi avant de dire ce qui doit être et d'en appeler au pouvoir normatif du Droit il faut mesurer ce qui se passe. Or le constat est surprenant.

En effet, l'idée de la Compliance, parce qu'il s'agit d'une branche du Droit Ex Ante, visant à détecter et à prévenir, parce que le But Monumental de cette nouvelle branche est d'obtenir qu'à l'avenir les événements réprouvés ne se produisent pas (Buts Monumentaux négatifs visant les crise systémique, les délits et manquements) et que les événements souhaités et non spontanés se produisent (Buts Monumentaux positifs visant notamment l'équilibre climatique et le respect d'autrui) requièrent des actions rapides et globales. Si le Juge veut à l'avenir demeurer le personnage central du Droit de la Compliance, il doit lui-même agir en Ex Ante. 

C'est pourquoi face à une évolution technologique proposant concrètement de mettre la Compliance en machine, engendrant une obéissance mécanique à toute réglementation à laquelle l'entreprise est soumise, c'est bien le Juge qui va, dans son office traditionnel, veille à l'esprit du Droit de la compliance, faire en sorte que ce corpus aboutisse à protéger l'être humain. C'est pourquoi le Juge doit être au centre. Plus encore, parce que le Droit de la Compliance est le "Droit de l'Avenir", le Juge est en train de développer à son contact et à travers lui un office Ex Ante, en se saisissante de l'Avenir. C'est pourquoi, grâce à la présence en son cœur du Juge (I), il faut considérer que la juridictionnalisation de la Compliance est notre bien le plus précieux. 

De la même façon, l'Avocat qu'il doit dans l'entreprise, laquelle du fait du Droit de la Compliance endosse aujourd'hui des fonctions de juge et de procureur, ou dans les procès en titre, doit demeurer au cœur. Parce que la Compliance développe des puissances que le Droit classique ne développe pas, puissances justifiés par les "buts monumentaux" qui constituent la normativité juridique de cette nouvelle branche du Droit (par exemple lutte contre les effondrements des systèmes bancaires et financiers, contre la corruption, le blanchiment, le changement climatique, la vente des êtres humains, etc.). L'avocat doit apporter sa compétence mais aussi sa mesure et la contradiction dans un système toujours menacé par la démesure ; personnage du conflit, y compris vis-à-vis du Juge, il est cela qui est le plus à même de prévenir les conflits d'intérêts, cette plaie des systèmes de compliance (II). Sa présence est elle-aussi la démonstration comme quoi la Juridictionnalisation de la Compliance est, pour l'Etat de Droit, le bien le plus précieux. 

 

 

21 avril 2021

Publications

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2021, pp. 301-323

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► Résumé de l'article : Dans la conception traditionnelle de l'architecture des secteurs régulés par le Droit et dans le Droit de la Compliance qui prolonge les techniques étatiques de Régulation, les droits subjectifs ont peu de place. Mais cette configuration n'a plus lieu, au contraire les droits subjectifs sont aujourd'hui au cœur, et le seront de plus en plus. Ils sont et seront les outils premiers du Droit de la Compliance parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre. Parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation du "but monumental". Les droits subjectifs peuvent s'avérer les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers".

Mais il convient d'avoir plus de prétention et de concevoir les droits subjectifs comme les outils les plus "naturels" du droit de la Compliance. En effet parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives, par un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés comme moyens par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse, les droits subjectifs devenant un "outil naturel" du Droit de la Compliance. Nous ne sommes qu'à l'orée de leur déploiement et c'est sans doute sur eux que pourra se réguler l'espace digital dans lequel désormais nous vivons, afin que nous n'y soyons pas étouffés et qu'il constitue pour les personnes un espace civilisé. 

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📝 Lire le document de travail bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes sur la base duquel cet article a été élaboré.

 

📝 Consulter la  présentation générale du volume dans lequel l'article a été publié.

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16 octobre 2019

Base Documentaire : 03. Conseil d'Etat

14 octobre 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., "La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire", Interview à propos de l'impact des procédures de conventions judiciaires d'intérêts public et de compliance en Droit français, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, 14 octobre 2019.

Dans cet entretien et à travers les trois questions posées, il s'agit de montrer que nous sommes passés en procédure pénale d'un système inquisitoire à un système accusatoire, ce qui est un bouleversement probatoire, auquel il faut s'adapter, mais aussi , voire surtout, qu'il s'agit d'un mécanisme sans juge. L'expression même de "deal de justice" est excessive, car s'il y a un "deal", il y a pas ou peu de "juge", le procureur n'était pas un juge.

Ces mécanismes maniée aussi par les AAI, qui sont ici "autorités de poursuite", c'est-à-dire procureur, "dealent" la non-apparition du juge, l'inverse de la "justice". Il est vrai qu'il y a homologation par le juge de la CJIP : c'est alors là que l'enjeu s'est déplacé. Il y a changement de culture : le procureur est au centre, le Régulateur ou le Superviseur le sont comme "autorité de poursuite" et c'est comme autorité d'homologation que le juge ou la Commission des sanctions intervient. Plus tard.

Quand l'essentiel sont les preuves obtenues au premier laps de temps. L'on peut s'y soustraire en faisant valoir son "droit au juge". Ce juge" qui recherche la vérité tandis qu'une autorité de poursuivre veut autre chose : gagner.

 

Lire l'interview par lequel les réponses sont apportées aux questions suivantes :

  • En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ?
  • Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ?
  • En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ?

15 septembre 2016

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Chaltier, F., La recevabilité des recours contre des actes de droit souple ( A propos des décisions du Conseil d'État du 21 mars 2016), Petites Affiches, 15-16 septembre 2016, p.11-22.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article en accédant via le Drive au dossier "MAFR - Régulation"

Mise à jour : 31 juillet 2013 (Rédaction initiale : 8 novembre 2011 )

Enseignements : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

Le système probatoire est construit sur la détermination de qui prouve, quoi prouver, comment prouver et quelle recevabilité s’impose aux moyens de preuve. Une fois exposé le système probatoire, peut être étudiée la quatrième question du droit : la personne. Est ici analysée son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

Mise à jour : 31 juillet 2013 (Rédaction initiale : 6 décembre 2011 )

Enseignements : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

La personnalité est certes abstraitement l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations, mais elle est aussi intime de l’être humain. Un système juridique de plus en plus soucieux de la vie, des corps et des être humains, concrétise la notion juridique de personne. Entre en balance la naturalité et l’artificialité de cette notion complexe de personne, à travers notamment le droit du corps humain, par exemple par la question de la maternité de substitution ou celle de l’identité sexuelle. Les personnes concrètes, analysées juridiquement en situation se voient reconnaitre des droits fondamentaux qui s’étendent et se multiplient et dont le cœur du système est « le droit au droit ». Mais les droits fondamentaux changent aussi de nature, en ce qu’ils se reconceptualisent à travers la catégorie des droits de l’homme altruistes.

Mise à jour : 31 juillet 2013 (Rédaction initiale : 17 octobre 2011 )

Enseignements : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

Le cours a trait à la troisième Grande Question du Droit qui porte sur le juge. Il se concentre plus particulièrement sur la fonction politique et sociale de celui-ci, la question plus technique du procès et du jugement faisant l’objet du cours ultérieur. En ce qui concerne la fonction politique et sociale du juge, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges.

29 septembre 2011

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in Roussille, M. (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp.25-35. 

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 Accéder à l’article.

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Résumé de l'article : Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

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