23 juin 2021

Compliance : sur le vif

  Compliance et preuve; L'entreprise peut obliger les employés à revenir travailler. C'est façon à contrôler. L'Agence américaine de Santé a confirmé son "droit" à leur obliger à être vaccinés pour ce faire, parce qu'elles relayent ainsi la politique générale de santé.   Mais comment les entreprises peuvent-elles contrôler l'effectivité de ces vaccination ? Car lorsque l'entreprises devient ainsi "procureur et juge" de ses salariés au titre du Droit de la Régulation (ici de la Santé), ce sont les questions probatoires qui se posent.  

Le 28 mai 2021, l'agence américaine fédérale The US Equal Employment Opportunity  Commission - EEOC  a publié un communiqué sur la question de savoir si les employeurs pouvaient contraindre leurs employeurs à revenir travailler dans les locaux de l'entreprise : ➡️📝EEOC, EEOC Issues Updated Covid-19 Technical Assistance. Provided Additional Information on Vaccination, 28 mai 2021)

 Si le New-York Times en a immédiatement conclu que les entreprises pouvaient immédiatement faire revenir tout le monde (➡️📝New York Times, Employers can require workers to get Covid-19 vaccine, US Said, 16 juin 2021), l'Agence de Régulation est plus nuancée parce qu'elle suit la méthode anglo-américaine de "balance des droits". 

Et la difficulté va résider sans doute plutôt dans la question probatoire ... '

 

I. DEBAT SUBSTANTIEL SUR LA MISE EN EQUILIBRE ENTRE LES DROITS ET LES LIBERTES 

La première question est sur ce débat entre "les droits et les responsabilités" des uns et des autres.

Sur la méthode tout d'abord : c'est une façon britannique et américaine qui consiste à procéder par mise en balance : ici le "droit" de l'entreprise d'organiser comme elle veut son fonctionnement, ici conçu plutôt comme un "droit" tiré du contrat de travail, plutôt que comme un pouvoir disciplinaire unilatéral. L'on sait que les traditions juridiques divergent sur ce point essentiel.

Le 10 juin 2021, BBC News relaye l'ordre dans ce sens de la banque Goldman Sachs, sur le fondement managérial comme quoi le télétravail pour tout le monde serait une "aberration". Il exprime donc son pouvoir d'organisation de l'entreprise, exprimé d'ailleurs dans une note non publique : ➡️📻BBC News, "Goldman bankers ordered to report vaccine status before office return, 10 juin 2021".

Mais c'est bien en termes de mise en balance des droits subjectifs qu'une universitaire britannique, cité par la BBC, analyse la situation: "Vaccinations create a conflict of legal protections, where the freedom of individual choice is weighed against the health and safety of others."

"Some employees may have a justifiable reason for not wanting to take the vaccine, and we would always urge employers to discuss an employee's reluctance, whether it be related to a disability or religious reasons.".

Dès l'instant que l'on voit la Compliance à travers le contrat, l'analyse prend ses bases.

Mais le débat le plus important sera probatoire.

 

II. DEBAT PROBATOIRE A VENIR SUR L'EFFECTIVITE DE LA VACCINATION

 

Comment s'assurer que les personnes sont effectivement vaccinées ? 

Des entreprises peuvent organisent elles-mêmes la vaccination.

Mais les personnes présentent des certifications, le risque est grand de certifications falsifiés. La difficulté se rencontre déjà pour le passage des frontières ou l'entrée dans des lieux publics, les officines de fabrication de certifications falsifiés s'étant immédiatement mises en place.

L'enjeu est donc la préconstitution de preuves fiables (sur la "culture probatoire", indissociable de la "culture de compliance", ➡️📝 Frison-Roche, M.-A., Formation: contenu et contenant du Droit de la Compliance, in ➡️📕 Les outils de la Compliance, 2021).

Or, en Droit les preuves préconstituées sont davantage des "preuves légales" (qui n'ont pas la vérité pour but, mais plutôt la sécurité et l'engagement) tandis que la vérité d'un fait se prouve librement Ex Post. Il s'agit ici de la preuve Ex Ante d'un fait (le vaccin).

La question des "tiers de confiance" (et son sombre double qu'est le falsificateur) est au cœur du Droit de la Compliance. En tant que celui-ci gère la détection des risques et la prévention des crises pour protéger les personnes, la construction d'un système fiable, c'est-à-dire probatoire est centrale.

La preuve des vaccinations n'en est qu'un premier exemple. Or, c'est bien aux entreprises de construire ces preuves. De les concevoir structurellement ? D'en supporter le coût ?

Sans doute oui, puisque ce pouvoir exercé sur autrui est conféré afin que les entreprises exécutent leurs obligations de Compliance.

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16 octobre 2017

Blog

L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire.

D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes.

1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation.

Elle pose que sur un marché concurrentiel, la "concurrence par les mérites" permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée.

2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire.

  • La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique.
  • L'Autorité peut pour cela recourir à des "tests", comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées.

3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.

 

Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.

 

 

 

 

5 juin 2016

droit illustré

Pour faire comprendre le Droit, l'on peut aussi partir des cas.

Pour faire comprendre un cas, l'on peut aussi partir d'un film racontant le cas.

En 1993, les États-Unis furent secoués par une affaire de meurtre atroce de trois enfants. On soupçonna trois adolescents. Ils furent condamnés en 1994, deux à la réclusion perpétuelle, le troisième à la peine de mort.

L'on peut consulter les pièces du dossier. , ou regarder des vidéos des lieux ou du procès, utilisés par les médias lors qu’après 18 ans de prisons les trois condamnés furent libérés, sans que pour autant leur innocence soit reconnue.

L'on peut regarder le documentaire que deux journalistes, convaincus de l'innocence des trois condamnés, ont réalisé en 2011 pour obtenir cette libération : Paradise lost.

L'on peut regarder la courte audience durant laquelle il fût exigé des trois condamnés qu'ils reconnaissent leur culpabilité pour être libérés, faute de quoi ils resteraient en prison leur vie entière, deal qu'ils acceptèrent.

L'on peut encore regarder le film qui reprend en 2014  le cas : Les trois crimes de West Memphis. Le détective privé y est joué par Colin Firth, Reese Witherspoon incarne la mère de l'un des enfants massacrés.

En contrepoint, l'on peut regarder les interviews que tout au long  les personnes condamnées donnèrent à la télévision. En effet, personne ne sût s'ils étaient coupables ou innocents et l'on penche aujourd'hui plutôt pour la thèse de l'innocence ... L'on peut ainsi écouter le principal accusé des crimes qui explique deux ans après la condamnation, ou 18 ans après celle-ci, la destruction de sa vie par la justice de l'Arkansas, affirmant sans cesse son innocence et sollicité pour ce faire par les journalistes vedettes, comme Anderson Cooper.

Ce film est sorti en 2015.

Il montre parfaitement à la fois les imperfections, qui peuvent être terrible, de la justice pénale américaine, mais aussi les effets concrets d'une alliance entre le monde du cinéma et le monde judiciaire.

Lire l'analyse ci-dessous;

Mise à jour : 31 juillet 2013 (Rédaction initiale : 8 novembre 2011 )

Enseignements : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

Le système probatoire est construit sur la détermination de qui prouve, quoi prouver, comment prouver et quelle recevabilité s’impose aux moyens de preuve. Une fois exposé le système probatoire, peut être étudiée la quatrième question du droit : la personne. Est ici analysée son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

26 octobre 1974

Base Documentaire : Doctrine

 

Référence complète : FORIERS, Paul, Présomption et fiction, in Les présomptions et les fictions en droit, Travaux du centre national de recherche logique, Établissements Émile Bruylant, 1974, p. 7-26.

 

L'article reproduit une conférence faite en 1970. Ce texte est d'une très grande clarté et concision.

lire ci-dessous son résumé.