La conception traditionnelle de l’État pose que celui-ci sert l'intérêt général à travers ses services publics, soit directement (par ses administrations, voire par des entreprises publiques), soit par délégation (par exemple par le mécanisme de la concession. Le service public se définit généralement désormais d'une façon fonctionnelle, c'est-à-dire à travers des missions de service public que l'organisme doit réaliser, telles qu'assurer des transports en commun ou soigner la population quelle que soit la solvabilité des malades. On s'est alors longtemps contenté d'une sorte de "séquence figée" : État - service public - entreprise publique (par exemple l'école publique, La Poste, la SNCF ou EDF). La libéralisation des secteurs, la référence première au marché comme moyen d'efficace d'atteindre l'intérêt général , la référence première à la concurrence et le jeu du droit communautaire ont en convergence fait voler en éclats cette intimité.

Aujourd'hui dans un jeu dialectique la Régulation conserve ce souci des missions de service public en équilibre avec la concurrence, dans un contexte concurrentiel et sous le contrôle d'un Régulateur. Le système est plus complexe et plus difficile, car cet éclatement engendre des difficultés nouvelles, telles que l'asymétrie d'information ou l'insertion moins aisée de planifications à long terme, mais il correspond mieux à une économie ouverte et globalisée.

L'Autorité Administrative Indépendante (AAI) est la forme juridique que le Législateur a le plus souvent choisi pour établir des autorités de régulation. L'AAI est seulement sa forme juridique mais le système juridique continental, comme est le Droit français, allemand, italien, etc., y ont attaché une grande importance, suivant en cela la tradition formaliste du droit public. Les Autorités de régulation sont donc avant tout définies comme des autorités administratives indépendantes.

L’élément essentiel est dans le dernier adjectif : le caractère "indépendant" de l’organisme. Cela signifie que cet organe qui n’est pourtant qu’administratif, donc ayant vocation à être placé dans la hiérarchie l’exécutif, n’obéit pas au Gouvernement. En cela, on a très souvent présenté les régulateurs comme des électrons libres, ce qui a posé le problème de leur légitimité, puisqu’ils ne pouvaient plus puiser en amont dans la légitimé du Gouvernement. Cette indépendance pose également la difficulté de leur responsabilité, de la responsabilité de l’État du fait de leurs agissements, et de la reddition de compte (accountability) quant à l’usage qu’ils font de leurs pouvoirs. En outre, l’indépendance des régulateurs est parfois mise en doute si c’est le gouvernement qui conserve le pouvoir de nommer les dirigeants de l‘autorité de régulation. Enfin, l’autonomie budgétaire du régulateur est cruciale pour assurer son indépendance, les autorités ayant le privilège de bénéficier d’un budget -qui n’est pas inséré dans la LOLF- étant cependant très peu nombreuses. On les qualifie alors non plus d' "autorité administrative indépendante" mais d'Autorité Publique Indépendante", le Législateur faisant la distinction entre les deux (loi du 20 janvier 2017).

Le deuxième point concerne le second adjectif :  à savoir qu’il s’agit d’un organe "administratif". Cela correspond à l’idée traditionnelle selon laquelle la régulation est le mécanisme par lequel l’État intervient dans l’économie, selon l’image d’une sorte de déconcentration des ministères, dans le modèle scandinave de l’agence. Si l’on se laisse enfermer dans ce vocabulaire, on en conclut que cet organisme administratif rend une décision administrative qui fait l’objet d’un recours devant un juge. Ainsi en premier lieu, il s’agirait d’un recours de premier instance et non pas d’un jugement puisque l’autorité administrative n’est pas un tribunal. En second lieu, le juge naturel du recours devrait être le juge administratif puisqu’il s’agit d’une décision administrative rendue par une autorité administrative. Mais, l’Ordonnance du 1ier décembre 1986 sur la concurrence et la libéralisation des prix, parce qu’elle entendait précisément briser cette idée d’une économie administrée pour imposer la liberté des prix l’idée du libéralisme économique, a imposé que les attaques faites contre les décisions de régulateurs économiques prenant la forme d’AAI soient portées devant la Cour d’appel de Paris, juridiction judiciaire. Certains grands auteurs ont même alors pu en déduire que la Cour d’appel de Paris était devenue une juridiction administrative. Mais aujourd’hui, le système procédural est devenu d’une extrême complexité car suivant les AAI et suivant les différentes sortes de décisions adoptées, elles relèvent d’un recours soit devant la Cour d’appel de Paris, soit devant le Conseil d'État. Si l’on observe les lois successives qui modifient le système, on constate qu’après cette grande position de principe de 1986, le juge administratif reprend petit à petit sa place dans le système, notamment dans la régulation financière. Doit-on par logique en conclure que l’on revient à un esprit de régulation définie comme une police administrative et à une économie administrée par l’État ?

Enfin, le troisième terme est le nom lui-même : « l’autorité ». Il signifie en premier lieu d'une entité dont le pouvoir tient avant dans son "autorité". Mais il marque qu'il n'est pas une juridiction, qu'il prend des  décisions unilatérales. C’était sans compter la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et le juge judiciaire ! En effet, l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme pose que toute personne a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale. Or, la notion de « matière pénale » ne se coïncide pas avec la notion française formelle de droit pénal mais vise la notion factuelle, large et concrète, de répression. Ainsi, par un raisonnement qui va à rebours, un organisme, quelque soit la qualification qu’un État lui aura formellement conférée, qui a une activité de répression, agit "en matière pénale". De ce seul fait, au sens européen, il est un tribunal. Cela déclenche automatiquement une série de garanties fondamentales de procédure, au bénéfice de la personne qui risque d’être l’objet d’une décision de sa part. Une série de jurisprudence, aussi bien de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel a conforté cette juridictionnalisation des AAI.

La notion de "biens communs" renvoie à une conception politique en ce qu'ils visent des biens objectivement marchands comme les biens culturels ou les prestations médicales mais dont la collectivité va poser que chacun doit y avoir accès alors même que l'individu n’a pas les moyens d’en payer le prix exact. C’est alors le contribuable - présent ou futur - ou les partenaires sociaux qui en supporteront le coût, voire certaines entreprises par le mécanisme de "responsabilité sociétale".

Cette protection des biens communs peut être faite par l’État, au nom de l'intérêt du groupe social dont il a la charge et dont il exprime la volonté, à travers notamment la notion d'intérêt général. Dans ce cadre aujourd'hui restreint que représente l’État, une telle référence se heurte au principe de concurrence. Cela est particulièrement net en Europe, qui repose sur une Union construite sur un ordre juridique autonome et intégré dans les États-membres dans lequel la concurrence continue d'avoir valeur de principe et bénéficie du mécanisme de la hiérarchie des normes. L'évolution du droit européen a mis en équilibre le principe de concurrence avec d'autres principes, comme celui de la gestion des risques systémiques, par exemple sanitaires, financiers ou environnementaux et la création de l'Union bancaire montre que le principe de concurrence n'est plus faîtier dans le système européen.

Mais l'on en reste encore à une conception économique et financière de l'Europe que la définition du Droit de la Régulation, lorsqu'on le restreint à la gestion des défaillances de marché alimente. Il est concevable que l'Europe évolue un jour vers une conception plus humaniste de la Régulation, celle-là même que les États européens pratiquent et défendent, notamment à travers la notion de service public. Les services publics concrétisent l'accès de chacun à des biens communs, comme l'éducation, la santé ou la culture.

Paradoxalement, alors même que le Droit ne se met guère en place à l'échelle mondiale, c'est à ce niveau-là que la notion juridique de "biens communs" s'est développée.

Lorsqu'on se réfère à des biens que l'on dit "biens globaux", on vise alors des biens qui sont communs à l'humanité, comme les océans ou les civilisations. C'est tout à la fois le cœur de la nature et le coeur de l'être humain, ce qui plonge le plus dans le passé et le futur. Paradoxalement, la notion de "biens globaux" est plus encore politique en substance mais faute de gouvernement politique mondial, leur protection effective est difficile, leur consécration politique ne pouvant être effective que nationalement ou que simplement déclaratoire internationalement. C’est pourquoi, cet équilibre à leur bénéfice ne s’opère pour l’instant qu’à l’échelle nationale, ce qui renvoie à la difficulté de la régulation de la mondialisation.

Ainsi, les "biens communs" existent juridiquement davantage sous leur face noire : les "maux globaux", contre lesquels un "Droit global" se met effectivement en place. La notion des "maux globaux" constitue une sorte de miroir des biens communs. On observe alors que les pays qui développent des discours juridiques de régulation des maux globaux et des biens globaux déploient de ce fait un droit national unilatéral mondial. C'est le cas des États-Unis, notamment en régulation financière ou plus largement à travers le Droit de la Compliance en train de naître. Les entreprises y ont leur rôle à jouer, notamment à travers les Codes de conduite et la Responsabilité sociétale.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) :

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Juridiquement, l’État est un sujet de droit public qui se définit par un territoire, un peuple et des institutions. Il agit dans l'espace international et émet des normes. Politiquement, il a la légitimité requise pour exprimer la volonté du corps social et exercer la violence dont il prive les autres sujets de droit. Il est souvent été reconnaissable par sa puissance :  son usage de force publique, sa puissance budgétaire,  sa puissance juridictionnelle. Ces trois puissances déclinant ou étant concurrencées par des mécanismes privés, internationaux et donnant davantage satisfaction, l'on a prédit la disparition de l’État, pour la déplorer ou pour danser sur son cadavre.

Avec un tel arrière-plan, dans les théories actuelles de la Régulation , principalement construits par la pensé économique et à première vue l'on pourrait dire que l’État est avant-tout l'ennemi. Et cela pour deux raisons principales. La première est théorique et de nature négative. Les tenants de la théorie de la Régulation dénient à l’État les qualités politiques énoncées ci-dessus. L’État ne serait pas un "être" mais bien plutôt un groupe d'individus, fonctionnaires, élus et autres êtres humains concrets, n'exprimant rien d'autres que leurs intérêts particuliers, venant en conflit avec d'autres intérêts, et utilisant leurs pouvoirs pour servir les premiers plutôt que les seconds comme tout un chacun. La théorie de la Régulation, jouxtant ici la théorie de l'agence, a alors pour fin de contrôler les agents publics et les élus dans lesquels il n'y a pas de raison de faire confiance a priori.

La seconde est pratique et de nature positive. L’État ne serait pas une "personne", mais une organisation. L'on retrouve ici la même perspective que pour la notion d'entreprise, que les juristes conçoivent comme une personne ou un groupe de personnes tandis que les économistes qui conçoivent le monde à travers le marché la représente comme une organisation. L’État comme une organisation devrait être "efficace", voire "optimal". C'est alors la fonction pragmatique du Droit de la Régulation. Or, lorsqu'il est régi par le droit traditionnel, empêtré par les illusions quasiment religieuses de l'intérêt général, voire du contrat social, il est sous-optimal. Il s'agit de le rendre plus efficace.

Pour cela, en tant qu'organisation, l’État est notamment découpé, en agences ou en autorités administratives indépendantes, régulateurs qui gèrent au plus proche les sujets, ce qui pour effet heureux de diminuer l'asymétrie d'information et de faire renaître la confiance dans un lien direct. L’État unitaire, distant et sûr de lui est abandonné pour une conception souple et pragmatique d'un État stratège qui aurait enfin compris qu'il est une organisation comme une autre...

Le Droit de la concurrence adopte cette conception de l’État, dont il a posé dès le départ qu'il était un opérateur économique comme un autre. C'est ainsi qu'est souvent présentée une conception qui serait plus "neutre" du monde.

Les crises successives, qu'elles soient sanitaires ou financières, ont produit un effet de balancier.

L'on crédite de nouveau les notions d'intérêt général ou de biens communs d'un valeur autonome et la nécessité de dépasser les intérêts immédiats et de trouver des personnes pour porter des intérêts supérieurs ou de prendre en charge les intérêts d'autrui, même un autrui non immédiat, s'est fait jour.

Ainsi, l’État ou l'autorité publique, réapparaît dans la mondialisation. Le Droit de la Compliance ou la Responsabilité sociétale des entreprises cruciales sont en train de converger vers une considération de l’État, qui ne peut être réduit à une pure et simple organisation réceptacle des externalités.

► Référence complète : M. Caffin-Moi, "L’imprégnation des branches du droit par les mécanismes de compliance : le contrat", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance et contrat, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître

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📕lire une présentation de l'ouvrage, Compliance et contrat, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fair par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteure commence par montrer que les contrats sont de plus en plus présents dans le Droit de la Compliance, celui-ci n'étant plus ce qui est seulement exprimé par des lois d'ordre public, tandis que le contrat ne porterait que les intérêts privés de deux parties particulières. Elle expose comment concrètement aujourd'hui, et chaque jour davantage, les contrats sont utilisés comme un instrument de diffusion de la Compliance, la Vigilance étant exemplaire de cela, les textes incitant les entreprises à le faire, la CS3D mettant "le contrat à l'honneur" par la mise en place de "cascades contractuelles", le contrat agissant à la fois en surface et en profondeur.

Mais il ne faut pas que le contrat soit un moyen de restreindre la responsabilité, et l'on trouve des points de "friction" entre Contrat et Compliance.

Tout d'abord, parce que les réglementations, voire la jurisprudence, obligent les entreprises à contracter, par exemple avec des fournisseurs de rang 2, ce qui est une atteinte à la liberté de ne pas contracter.

En outre, les Buts Monumentaux de la Compliance institutionnalisent une relation contractuelle qui peut être déséquilibrée, voire engendrer une concurrence déloyale si une entreprise s'y plie et l'autre pas, la Compliance conférant de plus des prérogatives exorbitantes à l'entreprise.

Pour ne pas provoquer trop de conflits, et l'auteure souligne que le premier est certainement celui sur la compétence juridictionnelle entre le tribunal de commerce et le Tribunal judiciaire de Paris, il faut impérativement un dialogue des juges.

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► Référence complète : M. Mekki, "Peut-on repenser la responsabilité à l’aune du devoir de Vigilance, pointe avancée de la Compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur développe les tensions que l'Obligation de Vigilance engendre sur le concept même de responsabilité. Répertoriant toutes les manifestations, très diverses, de la Vigilance, selon les domaines, il observe que se forme une logique téléologique de prévention et de gestion des risques systémiques, ce qu'est la compliance, sans doute remède à un État impuissant, s'appuyant sur une grande pluralité des normes.

La question est de savoir si l'on peut passer de ces droits spéciaux mais d'un esprit commun à un droit commun transformé. Les premières décisions rendues à propos de la loi de 2017 répondent par la négative, mais la question est ouverte.

Il faut alors revenir sur le concept même de responsabilité, qui pourrait accueillir un mécanisme général de Vigilance. Ce concept est très flexible et présente l'adaptabilité requise pour accueillir la logique de compliance. En effet, la responsabilité, classiquement ex post peut passer ex ante, à travers la notion de dette, non plus juridique mais éthique, car les entreprises doivent être "dignes de confiance".

La responsabilité préventive vise alors à restaurer l'équilibre des systèmes dans la poursuite des Buts Monumentaux, pour l'efficacité et l'efficience des systèmes. La responsabilité se mixte de subjectivité et d'objectivité, le risque devenant central (par rapport à la faute), le litige dépassant l'intérêt des parties, la remédiation devenant le sujet central dans un procès en responsabilité à repenser : le dialogue doit y être au centre, entre les juridictions, entre les entreprises et les parties prenantes, dans un office du juge adapté.

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D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.

En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.

Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...

Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.

Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.

Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.

La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").

Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.

Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.

Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.

Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.

Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;

Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.

Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

Le but pour lequel un mécanisme, une solution une institution ou une règle sont adoptés, institués ou élaborés, sont en principe extérieurs à ceux-ci. La connaissance de ce but est un outil pour mieux les comprendre et n'est que cela.

Au contraire, dans le Droit de la Régulation, le but est le cœur même. Pa définition, le Droit de la Régulation est un ensemble d'instruments qui s'articulent pour prendre leur sens par rapport à un but. Plus encore, ces instruments ne sont légitimes à représenter une contrainte que parce qu'ils concrétisent un but lui-même légitime. L'interprétation du Droit de la Régulation se fait à partir des buts poursuivis : le raisonnement est téléologique.

Cette nature téléologique explique que l'efficacité n'est plus un simple souci - comme pour les mécanismes juridiques ordinaires, mais bien un principe du Droit de la Régulation. Elle explique l'accueil, notamment à travers le Droit de l'Union Européenne de la théorie de l'effet utile. Ce lien entre les règles, qui ne sont que des moyens, et les buts, renvoie au principe de proportionnalité, qui impose qu'on ne déploie de contraintes et d'exceptions qu'autant qu'il est nécessaire, la proportionnalité étant la forme économique moderne du principe classique de nécessité.

Parce que le but est le centre, il doit être exprimé par l'auteur de la norme de Régulation, et ce d'autant plus s'il est de nature politique et ne se limite pas à pallier les défaillance techniques des marchés. Ce but peut alors être très varié : la gestion des risques systémiques, mais aussi la considération des droits fondamentaux des personnes, la préservation de l'environnement, la santé publique, la civilisation, l'éducation, etc. Le silence du législateur qui se limite à édicter des règles alors que celles-ci ne sont que des instruments, sans expliciter le but alors que celui-ci est une décision politique, est une faute dans l'art législatif.

Plus encore, afin que celui qui applique la loi, notamment le Régulateur et le Juge, ne dispose pas de marge d'interprétations excessive et ne se substituent pas au pouvoir politique, il faut que l'auteur de la norme ne vise qu'un seul but : celui qui applique la norme sera ainsi contraint. Ou, s'il en vise plusieurs, il faut alors qu'il les articule les uns par rapport aux autres, en les hiérarchisant par exemple. S'il ne le fait pas, celui qui applique la norme de Régulation devra lui-même choisir le but et exercer un pouvoir dont il n'est pas titulaire.

Cette désignation expresse d'un but  a été fait pour l'Union Bancaire, Régulation et Supervision européenne dont le but premier est de prévenir le risques systémique et de résoudre les crises. De la même façon, le but de la Régulation des infrastructures essentielles est d'assurer un accès des tiers au réseau. De la même façon, lorsqu'il s'agit d'une régulation transitoire mise en place à la suite d'une libéralisation, le but est de mettre en place la concurrence dont le principe a été déclaré par la loi de libéralisation.  Lorsque cela n'est pas nettement posé, il y a défaillance dans l'art législatif.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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📘Parallèlement, un ouvrage en anglais, Compliance Obligation, est publié dans la collection éditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Éditions Bruylant. 

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🧮Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2023 organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires.

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📚Ce volume s'insère dans la lignée des ouvrages qui dans cette collection sont consacrés à la Compliance.

►  Lire les présentations des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

• les ouvrages suivants :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Le système probatoire de la Compliance, 2025

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Compliance et contrat, 2024

• les ouvrages précédents :

🕴️M.-A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), 📕Compliance & droits de la défense. Enquête interne - CJIP - CRPC, 2024

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de Compliance, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

🕴️N. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et 🕴️J-.Ch. Roda (dir.), 📕Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge, 2018

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016

📚Consulter tous les autres titres de la collection.

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► Présentation générale de l'ouvrage : La compliance est parfois présentée comme ce à quoi l'on ne peut échapper, ce qui revient donc à y voir l'obligation juridique par excellence, le Droit pénal étant alors son mode d'expression la plus adéquate. Cela ne va pourtant pas de soi. Il devient d'ailleurs difficile de trouver une unité à l'ensemble des outils de compliance, englobant ce qui renvoie à des représentations morales du monde, voire des cultures propres à chaque entreprise, le Droit ne devant produire alors que des incitations ou produire du droit souple. Dès lors l'obligation de compliance devient difficile à cerner.

Ces hésitations traduisent la jeunesse d'un Droit de la Compliance en construction. Identifiée à travers des lois spéciales juxtaposées, pour chacune desquelles des spécialistes se présentent, il se constitue pourtant avec sa normativité propre, ancrée dans ses Buts Monumentaux. Parce que la notion d'Obligation est aussi ancienne que le Droit lui-même, l'Obligation de Compliance est confrontée à l'ensemble des branches du Droit, et plus particulièrement, à tout seigneur tout honneur, au Droit des Obligations.

Mais la Compliance est depuis longtemps une pratique, l'effectivité, l'efficacité et l'efficacité en étant des principes. Or, toutes ces déclarations si ambitieuses, comment faire en sorte qu'elles produisent effet ? N'a-t-on pas comme le soupçon d'une distance entre une sorte de grandiloquence de l'Obligation de Compliance déclarée et ce que l'on constate ? La question pratique des moyens d'obliger est en Compliance une question de Droit.

Pour avoir une perception plus exacte de l'Obligation de Compliance et donc mieux mesurer son avenir, il convient de finir par prendre sa Pointe Avancée qu'est l'Obligation de Vigilance, plus nette et plus forte que les autres instruments, ayant les Buts Monumentaux, mettant plus nettement au centre le Juge, développant d'une façon déjà plus visible la puissance de cette Obligation de Compliance qui s'abstrait au besoin des frontières et prétend à exprimer des souverainetés.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage : L'ouvrage s'ouvre sur une double Introduction.  La première, en accès libre, consiste dans un résumé de l'ouvrage, la seconde, substantielle, porte sur la conception unifiée que l'on peut, voire que l'on doit, avoir de l' "Obligation de Compliance" sans que celle-ci, à force de s'abstraire des réalités pratiques, ne finisse par se diluer dans le caractère concret et actif qui caractérise cette branche du Droit.

Le premier Titre de l'ouvrage vise à cerner l'Obligation de Compliance. Pour cela, son Chapitre I porte sur la Nature de cette obligation. Le Chapitre II traite des Espaces de l'obligation de compliance.

Le Titre II vise à articuler l'Obligation de Compliance et des branches du Droit. 

Le Titre III de l'ouvrage envisage la manière dont on donne la possibilité d'obliger et dont on se donne les moyens d'obliger. Pour cela, son Chapitre I porte sur la Convergence des Sources de l'Obligation de Compliance. Son Chapitre II envisage l'Arbitrage International comme renfort de l'Obligation de Compliance. Le Chapitre III aborde quant à lui la Médiation, en tant que Voix de la Compliance. 

Le dernier Titre de l'ouvrage est consacré à la Vigilance, pointe avancée de l'Obligation de Compliance. Son Chapitre I est consacré à l'étude des différents secteurs, et analyse les Intensités de l'Obligation de Vigilance, Pointe Avancée du Système de Compliance, en leur sein. Le Chapitre II aborde les Variations de Tensions engendrées par l'Obligation de Vigilance, Pointe Avancée du Système de Compliance. Enfin, son Chapitre III traite des Modalités Nouvelles de l'Obligation de Compliance, mises en lumière par l'Impératif de Vigilance.

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TABLE DES MATIÈRES

L’OBLIGATION DE COMPLIANCE : VISION D’ENSEMBLE 

Section 1 ♦️ Lignes de force de l’ouvrage, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 2 ♦️ Obligation de Compliance : construire une structure de compliance produisant des effets crédibles au regard des Buts Monumentaux visés par le Législateur, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

TITRE I.

CERNER L’OBLIGATION DE COMPLIANCE

CHAPITRE I : LA NATURE DE L’OBLIGATION DE COMPLIANCE

Section 1 ♦️ La Volonté, le Cœur et le Calcul, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 2 ♦️ De la dette à l’obligation de compliance, par 🕴️Bruno Deffains

Section 3 ♦️ Obligation de compliance et droits humains, par 🕴️Jean-Baptiste Racine

Section 4 ♦️ L'Obligation de Compliance et les mutations de la souveraineté et de la citoyenneté, par 🕴️René Sève

CHAPITRE II : LES ESPACES DE L’OBLIGATION DE COMPLIANCE

Section 1 ♦️ Entités industrielles et Obligation de compliance, par 🕴️Etienne Maclouf

Section 2 ♦️ L'Obligation de Compliance dans les chaînes de valeur, par 🕴️Lucien Rapp

Section 3 ♦️ Compliance et conflits de lois. Le droit international de la vigilance-conformité à partir de quelques applications récentes sur le continent européen, par 🕴️Louis d'Avout 

TITRE II.

ARTICULER L’OBLIGATION DE COMPLIANCE AVEC DES BRANCHES DU DROIT

Section 1 ♦️ Dimensions constitutionnelles de l'Obligation de Compliance, par 🕴️Stéphane Mouton

Section 2 ♦️ Droit fiscal et obligation de compliance, par 🕴️Daniel Gutmann

Section 3 ♦️ L'obligation processuelle, prototype de l'Obligation de Compliance, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 4 ♦️ Le droit des sociétés et des marchés financiers face à l'Obligation de Compliance, par 🕴️Anne-Valérie Le Fur

Section 5 ♦️ Transformation de la gouvernance et obligation de vigilance, par 🕴️Véronique Magnier

Section 6 ♦️ La compliance environnementale et climatique, par 🕴️Marta Torre-Schaub

Section 7 ♦️ Droit de la concurrence et Droit de la Compliance, par 🕴️Jean-Christophe Roda

Section 8 ♦️ L'obligation de compliance en droit global, par 🕴️Benoît Frydman & 🕴️Alice Briegleb

Section 10 ♦️ Les juges du droit des entreprises en difficulté et les obligations de compliance, par 🕴️Jean-Baptiste Barbièri

TITRE III.

COMPLIANCE : DONNER ET SE DONNER LES MOYENS D’OBLIGER

CHAPITRE I : LA CONVERGENCE DES SOURCES

Section 1 ♦️ L’obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 2 ♦️ Ce qu'est un engagement, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 3 ♦️ Les technologies disponibles, prescrites ou proscrites pour satisfaire Compliance et Vigilance, par 🕴️Emmanuel Netter

Section 4 ♦️ La cybersécurité et l’Obligation de Compliance, par 🕴️Michel Séjean

Section 5 ♦️ Contrainte légale et stratégie des entreprises en matière de Compliance, par 🕴️Jean-Philippe Denis et 🕴️Nathalie Fabbe-Costes

Section 6 ♦️ La loi, source de l’Obligation de Compliance, par 🕴️Jean-Baptiste Blanc

Section 7 ♦️ Opposition et convergence des systèmes juridiques américains et européens dans les règles et cultures de compliance, par 🕴️Raphaël Gauvain et 🕴️Blanche Balian

CHAPITRE II : L’ARBITRAGE INTERNATIONAL EN RENFORT DE L’OBLIGATION DE COMPLIANCE

Section 1 ♦️ Comment l'arbitrage international peut être un renfort de l'Obligation de Compliance, par 🕴️Laurent Aynès

Section 2 ♦️ Le renforcement des engagements de Compliance par le renvoi Ex Ante à l’arbitrage international, par  

Section 3 ♦️ La condamnation en nature par le tribunal arbitral, renfort de l’Obligation de Compliance, par 🕴️Eduardo Silva Romero

Section 4 ♦️ L’usage de l’arbitrage international pour renforcer l’obligation de Compliance : l’exemple du secteur de la construction, par 🕴️Christophe Lapp

Section 5 ♦️ L’arbitre, juge, superviseur, accompagnateur ?, par 🕴️Jean-Baptiste Racine

TITRE IV.

LA VIGILANCE, POINTE AVANCÉE DE L’OBLIGATION DE COMPLIANCE

CHAPITRE I : LES INTENSITÉS DE L’OBLIGATION DE VIGILANCE, POINTE AVANCÉE DU SYSTÈME DE COMPLIANCE

Section 1 ♦️ Articulation systémique entre Vigilance, Due Diligence, conformité et Compliance : la Vigilance, part totale de l'Obligation de Compliance, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

Section 2 ♦️ L’intensité de l’Obligation de Vigilance selon les secteurs : le cas des opérateurs financiers, par 🕴️Anne-Claire Rouaud

Section 3 ♦️ L’intensité du devoir de vigilance dans le secteur bancaire, par 🕴️Mathieu Françon

Section 4 ♦️ L’intensité de l’obligation de vigilance selon les secteurs : le cas des opérateurs numériques, par 🕴️Grégoire Loiseau

Section 5 ♦️ L’obligation de vigilance des opérateurs énergétiques, par 🕴️Marie Lamoureux

CHAPITRE II : LES DISPUTES AUTOUR DE L'OBLIGATION DE VIGILANCE, POINTE AVANCÉE DU SYSTÈME DE COMPLIANCE, DANS SON RAPPORT AVEC LA RESPONSABILITÉ

Section 1 ♦️ Le rapport entre le droit de la responsabilité civile et l'obligation de compliance, par 🕴️Jean-Sébastien Borghetti

Section 2 ♦️ Repenser le concept de responsabilité civile à l’aune du devoir de vigilance, pointe avancée de la compliance, par 🕴️Mustapha Mekki

Section 3 ♦️ Tensions et contradictions entre les instruments relatifs à la vigilance raisonnable des entreprises, par 🕴️Laurence Dubin

Section 4 ♦️ Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

CHAPITRE III : LES MODALITÉS NOUVELLES DE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE, MISES EN LUMIÈRE PAR L'IMPÉRATIF DE VIGILANCE

Section 1 ♦️ La façon dont l'impératif de Vigilance s'ajuste aux règles juridiques internationales, par 🕴️Bernard Haftel

Section 2 ♦️ Clauses et contrats, modalités de l’obligation de vigilance, par 🕴️Gilles J. Martin

Section 3 ♦️ La preuve de la bonne exécution de la Vigilance au regard du système probatoire de Compliance, par 🕴️Jean-Christophe Roda

TITRE V.

LE JUGE ET L'OBLIGATION DE COMPLIANCE

Section 1 ♦️ Les enjeux présents à venir de l’articulation des principes de procédure civile et commerciale avec la logique de compliance, par 🕴️Thibault Goujon-Bethan

Section 2 ♦️ Le juge de l’amiable et la compliance, par 🕴️Malik Chapuis

Section 3 ♦️ Le Juge requis pour une Obligation de Compliance effective, par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Gerechtshof Den Haag (Cour d'appel de La Haye), 12 novembre 2024, n° 200.302.332/01, Shell Plc c/ Milieudefensie et a.

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🏛️lire la décision

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🏛️lire la traduction de la décision (en anglais)

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🏛️consulter une présentation de la décision de première instance rendue dans cette affaire par la Cour de District de La Haye

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Regarder le Surplomb réalisé à propos de cet arrêt.

► Référence complète : Civ. 1, 2 octobre 2024, n° 22-20.883 et 23-50.002

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🏛️lire l'arrêt rendu à la suite du pourvoi n° 22-20.883

🏛️lire l'arrêt rendu à la suite du pourvoi n° 23-50.002

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🏛️lire le communiqué de presse de la Cour de cassation accompagnant la publication de ces décisions

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📝Commentaires de ces décisions :

• JCP G, 14 octobre 2024, n° 41, actualité 1185, p. 1970 

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► Référence complète : E. Abécassis, Divorce à la française, Paris, Grasset, 288 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📝lire l'entretien d'Eliette Abécassis sur le rapport avec le droit, la justice, la famille, "Dalloz-Actu", 3 octobre 2024.

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► Présentation de l'ouvrage : "Le «  divorce à la française  » n’est pas un «  jardin à la française  »  : c’est une boucherie  !

Antoine et Margaux Maurepas se sont aimés et ont eu ensemble deux enfants. Lui est chirurgien, elle est romancière. Voilà qu’au moment de divorcer, ils se déchirent pour la garde de leurs enfants.
Le mari, la femme, le fils, la fille, la mère de l’un, la mère de l’autre, la deuxième épouse de l’un, le frère de l’autre, l’ami de l’un, l’amant de l’autre, l’éditeur de l’une, la comptable de l’autre  : plus les témoignages se succèdent auprès de la Juge aux Affaires familiales, plus la vérité se dérobe : Est-elle folle, est-il un pervers manipulateur et violent, qui est infidèle à qui, qui instrumentalise les enfants, qui complote avec sa mère, qui a le pouvoir symbolique et le pouvoir financier, entre l’écrivaine qui invente des fictions et le chirurgien qui opère ses patients  ? Qui est le bourreau, qui est la victime  ? Un tourbillon de témoignages, auditions, procès-verbaux, qui se contredisent sur les faits comme sur leur interprétation, et autant de versions à démêler, pour la Juge comme pour la lectrice et le lecteur, qui se trouvent exactement dans la même position d’inconfort qu’elle  : chacune et chacun est crédible quand on l’écoute ou le lit, et pourtant rien ne s’accorde dans ce puzzle d’une famille éclatée.

Les enfants pourront-ils échapper au jugement de Salomon  ? La décision juste devant la loi sera-t-elle la bonne décision?
Ce sont certaines des interrogations qui traversent ces pages vertigineuses, où tous se reconnaîtront et essaieront de démêler le vrai du faux et de sauver ce qu’il reste à sauver.

Le procès impitoyable du couple, de la fiction et de la société. Un huis-clos étourdissant où Eliette Abécassis assoit plus que jamais son talent de romancière.".

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, participation à la table ronde "Le droit à l'enfant : réalité ou faux concept ?", in Regards croisés sur les nouvelles filiations, Cour d'appel de Paris, 12 septembre 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de la conférence : Il s'agit d'analyser juridiquement ce que peut être le "droit à l'enfant", expression littéralement juridique mais que l'on retrouve souvent dans les rapports qui entourent l'évolution du Droit et qui est utilisé pour traduire ce qui doit être l'évolution du Droit objectif puisque ce droit subjectif existerait, le Droit objectif devant donc concrétiser ce droit subjectif, l'Etat, en tant qu'auteur du Droit objectif par les lois, le juge en tant qu'auteur du droit objectif qu'est le jugement étant donc les "débiteurs" de ce droit subjectif - créance que serait le "droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

Le Droit est si puissant qu'il peut transformer un désir, le désir d'enfant, en droit, en droit à l'enfant.

Pourquoi pas.

La table-ronde à laquelle je participe a pour titre : Le droit à l'enfant : réalité ou faux concepts ?".

L'on me demande donc de traiter le sujet au niveau des "concepts". Je vais prendre les éléments à la base, sur la façon même dont les systèmes juridiques sont constitués, dans leur cohérence. En formulant 10 observations de base. Suivant que l'on conçoit les éléments de base d'une façon ou d'une autre, au regard de la société dans laquelle nous voulons vivre, le "droit à l'enfant" sera inconcevable par principe (et l'on pourra admettre par exception des solutions pour quelques cas inextricables sinon) et bien le "droit à l'enfant" sera tout à fait concevable (et l'on pourra admettre par exception de l'exception, en cas d'abus ou de dérive).  

C'est juste une question de conception, de choix, de concept. De la place que l'on fait aux êtres humains, suivant qu'ils sont forts ou faibles, et de ce pour quoi le Droit est fait pour eux. Suivant le choix de société que l'on fait, le "droit à l'enfant" sera inconcevable, et par exception l'on trouvera des solutions exceptionnelles pour des situations exceptionnelles, ou bien le Droit objectif, lois et décisions de justice, concrétisera par principe un droit à l'enfant, sauf par exception à exclure s'il y a abus ou dérive.

Il est essentiel dans un système juridique que les situations renvoie à des notions "conçues" (ici, le concept de "droit à l'enfant"). Parce que sinon, les pratiques se développent naturellement, si l'on n'a pas de concepts, l'on ne peut pas ramener les situations, toujours nouvelles, toujours diverses, soit à un principe (le concept), soit à une exception.

Et donc, à chaque situation nouvelle (jamais l'on ne peut tout prévoir, "la loi est toujours en retard", elle ne l'est pas si elle pose des concepts, elle est "toujours en retard" si elle liste des situations, comment peut-on à ce point oublier Portalis ? ou Motulsky ?) le juge rattache la situation à un concept (ici à un droit subjectif conçu, par exemple) et la pratique est tenue. Si l'on articule pas des concepts et une considération des cas, alors l'avenir est immaîtrisable. Dans l'ouvrage maître de Motulsky, Principes de réalisation méthodique du Droit, sur l'office du juge, il décrit la façon dont le juge élabore les solutions pour des solutions nouvelles avec les lois qui ne sont pas nouvelles. Penser qu'il faut une loi nouvelle dès qu'il y a un cas nouvelles, ce qui est usuellement dit, c'est avoir perdu d'avance, puisqu'ainis "la loi sera toujours en retard" : c'est aussi faire porter la faute sur le législateur et ce sont souvent les autres qui disent cela.

Mais revenir à l'essentiel, c'est-à-dire le fonctionnement même des systèmes juridiques, qui fonctionnent avec des notions, des définitions, des principes (et des exceptions) qui permettant au juge face à des cas (toujours divers, toujours nouveaux) de rattacher ceux-ci soit à des principes, soit s'ils ne peuvent faire cet exercice de rattachement, alors de "faire exception". 

Si l'on "conçoit" le droit à l'enfant, alors une situation ordinaire trouve une série de solutions ordinaires puisque par principe il engendrera des solutions, même pour des solutions inédites, sauf par exception à en trouver d'autres.

Voilà cela en 10 points les présupposés conceptuels d'un système juridique qui conçoit le droit à l'enfant et les présupposés conceptuels d'un système juridique qui ne l'exclut. 

Suivant qu'on l'exclut ou qu'on le conçoit, nous ne sommes pas dans la même société.

Il s'agit donc d'un choix politique. Pas d'une résolution progressive de cas, non d'un choix politique, de la société dans laquelle il est préférable de vivre.

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lire les développements ci-dessous

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "GPA : "Il faut cesser de passer la femme par pertes et profits"", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 30 avril 2024

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "Le 23 avril 2024, les députés européens ont adopté une loi élargissant le champ d’application des mesures actuelles pour combattre et prévenir la traite des êtres humains et mieux soutenir ses victimes, par 563 voix pour, 7 contre et 17 abstentions. La maternité de substitution, ou GPA, entre désormais dans le champ de la traite des êtres humains. Mais depuis quelques jours, la polémique fait rage. Le nouveau texte réprime-t-il uniquement la GPA contrainte organisée par une association criminelle, ou toute forme de GPA ? Nous avons demandé au professeur Marie-Anne Frison-Roche, auteur d’un ouvrage intitulé « GPA : dire Oui ou dire Non » publié chez Dalloz en 2018, de nous éclairer sur les enjeux attachés à cette question et sur la position de l’Europe.".

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🕴️M.-A. Frison-Roche, 📕GPA : dire Oui ou dire Non, 2018

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► Questions posées, réponses apportées : 

Actu Juridique. Question : La GPA est une pratique ancienne même si elle est longtemps restée marginale, qu’est-ce qui a changé et nécessite aujourd’hui l’attention des pouvoirs publics et du législateur ?  

Marie-Anne Frison-Roche. Réponse. : deux choses ont fait changé cette pratique. La première est la possibilité d'introduire dans le corps d'une femme les gamètes d'un homme et l'ovocyte d'une femme, ce qui permet à la réduire à n'être que "porteuse" et rendre ce service-là, qui est très demande. La seconde est la transformation du désir d'enfant, désir éternel et commun à beaucoup, en "droit à l'enfant". Ce droit à l'enfant demanderait à être concrétisé par tout moyen, au bénéfice de tout titulaire entravé ou non désireux de subir les inconvénients d'une grossesse. C'est ainsi que la pratique s'est développée. Le législateur est intervenu, suite à la jurisprudence, en déclarant, comme l'avait fait la Cour de cassation, cette pratique contraire à la dignité de l'être humain, sanctionnée par le Code civil comme le Code pénal.

A.J. Q. : Autrement dit, les innovations techniques couplées à l’émergence d’un sentiment de droit à l’enfant ont fait exploser la demande de maternité de substitution…

MaFR. R. : Oui. Mais encore faut-il qu'à cette demande corresponde une offre. Or il y a peu de femmes fertiles prêtes à porter des enfants pour autrui. Au désir d'avoir des enfants ne correspond pas un désir d'en porter pour autrui sans contrepartie. Le peu de femmes disposées à le faire sont d'ailleurs dans des pays éloignées des demandeurs. La pratique ne s'est développée que par le fait d'agences, très prospère, sur lesquelles tout repose. Sans cette intermédiation, vers l'Ukraine par exemple, la pratique n'aurait pu se propager.

A.J. Q. : L’Europe avait-elle déjà pris position sur la GPA et si oui, par quels textes et dans quel sens ?

MaFR. R. : En Europe, c'est la jurisprudence de la CEDH qui en 2014 (arrêts Mennesson) est venu briser la jurisprudence française pour imposer que la filiation de l'enfant né d'une GPA réalisée à l'étranger dans un pays où la GPA est licite puisse être établie à l'égard du père dont les gamètes avaient été utilisées. Il ne restait plus alors qu'à procéder à l'adoption par le conjoint de celui-ci. La législation interne ne fût pas pour autant modifiée mais le fonctionnement de l'état-civil permet de rendre inefficace la prohibition. Mais c'était à la fois dire Non et Oui... L'enjeu fût donc de modifier les textes, soit pour exclure la GPA plus fortement, soit pour l'admettre plus ouvertement.

A.J. Q. : Dans ce contexte, quelle nouveauté apporte le texte adopté par le Parlement européen le 23 avril dernier ?

MaFR. R. : Cela dépend de la façon dont on l'interprète. Quand le texte de la directive était discutée, nul ne contestait que son vote entrainerait la prohibition effective de la GPA sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne et le renforcement du fondement de cette prohibition en ce que la GPA constitue la traite d'être humain, la femme qui le porte et qui juridiquement demeure la mère puisqu'elle accouche de l'enfant, et cet enfant. Mais dès voté, le texte donne lieu à une autre interprétation, soutenue par certains. Il s'agirait de soutenir que la traite d'êtres humains n'est pas la "catégorie juridique" dans laquelle s'insère la GPA mais la "condition" à laquelle la GPA est sanctionnée : ainsi si la GPA se pratique sans "commerce" (la traite est un commerce), s'il n'a pas d'argent, s'il n'y a que de l'altruisme et du souci de l'autre, alors non seulement la GPA n'est pas sanctionnée, mais plus encore cette GPA dite "altruiste" devient légitime par le fait-même de cette directive ! La portée devient donc tout simplement opposée... Cela pourrait donner lieu à contentieux.

A.J. Q. : Dans l’ouvrage que vous avez consacré à la GPA en 2018 chez Lefebvre-Dalloz préfacé par Éliette Abécassis, vous montrez qu’on peut dire Oui ou Non à la GPA, mais qu’il faut répondre et surtout vous mettez en lumière les implications de ces choix. Pourquoi faut-il forcément répondre à cette question ?

MaFR. R. : Il faut répondre à cette question de l'admission ou de la prohibition de la GPA (dire Oui ou dire Non) parce que c'est une question de société. Ne pas y répondre, dire ni oui ni non, dire oui et non à la fois, c'est ne pas choisir la société quand laquelle nous voulons vivre.

A.J. Q. : Imaginons que l’on choisisse le Oui. Qu’implique-t-il sur les valeurs de la société et l’état du droit ?

MaFR. R. : Si l'on admet la licéité de la GPA, alors c'est la volonté des personnes impliquées qui fait naître l'enfant. L'accord entre la ou les personnes qui ont le projet d'enfant et la femme qui consent à porter l'enfant, l'agent ayant été l'intermédiateur. C'est la société du contrat, car l'Etat n'est rien, il n'est que le scribe qui recopie les stipulations sur l'état-civil. La filiation cesse d'être l'institution gardé par l'Etat par laquelle l'individu est ancré dans le groupe social. La filiation devient une affaire de vie privée. Cette société du contrat est de fait une société de marché. 

A.J. Q. : Et si l’on dit Non à la GPA, on le fait sur quel fondement et pourquoi ?

MaFR. R. : Si l'on maintient la prohibition de la GPA et qu'on cherche son effectivité, notamment en agissant contre les agences, l'on se réfère à une société où l'Etat à travers l'ordre public veille sur les êtres humains et où le Droit contrôle les puissance et protège les femmes.

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► Référence complète : C. Leveneur, Les smart contracts. Étude de droit des contrats à l'aune de la blockchain, préf. C. Pérès, Dalloz, coll. "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", vol. 236, 2024, 621 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire de l'ouvrage 

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📗lire la table des matières de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "La recherche menée sur les smart contracts a pour objectif de comprendre et d'analyser une innovation technologique à la lumière du droit des contrats, afin de permettre l'utilisation de ces instruments au service de l'efficacité économique des contrats, grâce à des adaptations à la fois technologiques et juridiques.

Des programmes informatiques auto-exécutants, appelés «smart contracts », peuvent être déployés sur des blockchains afin d'exécuter automatiquement des actions prédéfinies, répondant à des conditions déterminées. Une fois enregistré sur une blockchain, le programme est à la fois vérifiable par tous et immuable, ce qui constitue une véritable garantie pour les parties qui l'utilisent. De plus, le smart contract bénéficie d'une autonomie dans l'exécution dès lors que les conditions prédéfinies sont indiquées comme remplies, chassant l'aléa ou l'erreur humaine.

Dans une blockchain, toutes les transactions sont en réalité opérées par des smart contracts. Le smart contract le plus simple envoie des fonds d'une adresse A vers une adresse B. Des smart contracts plus élaborés permettent de programmer des conditions, et par exemple de proposer des prêts à intérêts, de mettre en place des garanties, etc. C'est ce que l'on appelle la finance décentralisée (DeFi). Un smart contract peut également être programmé pour créer des crypto-actifs, par exemple des jetons numériques (tokens), les vendre, prévoir l'équivalent d'un droit de suite, etc. Les jetons non fongibles (NFT) fonctionnent ainsi grâce à des smart contracts.

Les smart contracts sont les rouages indispensables de cette grande « machine de confiance » qu'est la blockchain.

Parmi tous les smart contracts, une forme est apparue particulièrement intéressante pour une analyse juridique. lI s'agit du cas où le smart contract semble non seulement faire vivre une relation contractuelle, mais aussi matérialiser une offre et un mode d'acceptation. Ainsi, au-delà d'être de simples rouages techniques pour des cas d'usage de al blockchain, les smart contracts peuvent être utilisés au service de l'exécution de contrats déjà formés, voire être le support et l'expression de contrats à part entière. Tele est la thèse soutenue dans cette étude.".

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► Référence complète : W. Decock, J. Hallebeek et T. Wallinga, Fondements romains du droit, Larcier Intersentia, coll. "Précis de la Faculté de Droit et de Criminologie de l'Université catholique de Louvain", 2024, 458 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire de l'ouvrage 

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📗lire la table des matières de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "Ce manuel transporte le lecteur au coeur du creuset des cultures juridiques européennes : le droit romain et ses interprétations évolutives à travers les siècles. Véritable socle du droit privé, le droit romain a forgé des concepts juridiques fondamentaux tels que l’émancipation, la succession ab intestat, le fidéicommis, l’usufruit, la responsabilité aquilienne, la gestion d’affaires, le commodat, l’action rédhibitoire, et bien d’autres. Mais au-delà de la terminologie de base du droit, les Romains ont façonné la grammaire même du raisonnement juridique et fourni les clés de l’administration de la justice en Europe et au-delà.

Plaçant l’accent sur des domaines clés tels que le droit des biens, les contrats et la responsabilité civile, cet ouvrage explore également la procédure, le droit des personnes et les successions dans la tradition romaine. Une attention particulière est accordée aux recyclages, souvent empreints d’une certaine créativité interprétative, des textes du Corpus iuris civilis de l’Empereur Justinien (527-565) aux époques médiévale et moderne. Dès la création des universités à la fin du XIe siècle, c’est en effet autour du Corpus iuris civilis que s’est édifiée la formation des juristes et plus largement celle des responsables de la société.

Pour l’étudiant.e en quête de maîtrise du langage et du raisonnement juridiques, l’étude du droit romain s’impose encore aujourd’hui comme une voie privilégiée, offrant une immersion inégalée dans les fondements des systèmes juridiques modernes. En outre, l’analyse du droit romain permet à toute personne intéressée de se familiariser avec un langage technique qui, pendant de nombreux siècles, a formé les esprits des hommes et femmes lettrés. De ce fait, la tradition romaniste est devenue une sorte de deuxième Bible de l’Occident (P. Legendre) et une partie substantielle du patrimoine culturel de l’humanité.".

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► Référence complète : F. Ancel et M.-A. Frison-Roche, Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM) en collaboration avec l'Ecole de Formation du Barreau (EFB), 1 et 2 février 2024, Paris, grand amphithéâtre de l'ENM.

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► Présentation de l'enseignement : L'objectif de ce colloque de deux jours est de permettre aux magistrats et aux avocats d'appréhender les enjeux, les objectifs et les méthodes qui définissent le Droit de la Compliance tel qu'il se pratique dans les entreprises.

Les intervenants illustreront la judiciarisation croissante, qui s'articule avec difficulté avec la dimension supranationale, voire l'indifférence aux territoires, par exemple lorsque les contentieux portent sur des enjeux systémiques climatiques ou numériques : il en résulte un renouvellement de l’office du juge et du rôle des avocats.

Cela est à confronter avec le renouvellement du rôle et du fonctionnement des entreprises elles-mêmes.

L'analyse en est faite sous l’angle du droit civil, notamment le droit des contrats et le droit de la responsabilité. Sont également abordés le Droit des sociétés, le Droit répressif, mais aussi la façon dont le système juridique intègre désormais par des techniques de Compliance la gouvernance, la régulation, les enjeux climatiques, numériques et le bon fonctionnement des marchés financiers.

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► Construction de l'enseignement  : Ce colloque se déroule en deux temps.

La première journée est conçue comme une présentation des grandes thématiques par lesquelles le Droit de la Compliance traverse les branches du Droit classique. Interviennent donc plutôt des professeurs de Droit qui synthétisent successivement les branches du Droit et mettent en perspective la façon dont les impératifs de Compliance font naître des situations nouvelles, des difficultés nouvelles, des solutions nouvelles.

Cela permet à la seconde journée de développer des questions pratiques, des questions d'actualité et de mettre en débat des questions controversées entre des personnes qui sont de sensibilités diverses. Interviennent à ce titre plutôt des magistrats, des membres d'autorités de régulation, des avocats, des membres d'associations, etc.

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► Modalités d'inscription : l'enseignement est ouvert à l'ensemble des magistrats judiciaires et consulaires, ainsi qu'aux avocats.

Les inscriptions se font directement auprès de l'Ecole nationale de la magistrature ou auprès de l'EFB.

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► Interviennent :  

🎤François Ancel, Conseiller à la Première Chambre civile de la Cour de cassation

🎤Thomas Baudesson, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Clifford Chance

🎤Guillaume Beaussonie, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

🎤Jacques Boulard, Premier Président de la Cour d’appel de Paris

🎤Marie Caffin-Moi, Professeure à l’Université Paris Panthéon-Assas

🎤Malik Chapuis, Juge au Tribunal judiciaire de Paris

🎤Lucie Chatelain, Responsable contentieux et plaidoyer, association SHERPA

🎤Jean-Benoît Devauges, Directeur Juridique, Ethique et Gouvernance des entreprises, MEDEF

🎤Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🎤Arnaud Gossement, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Gossement Avocats

🎤Thibault Goujon-Bethan, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3 

🎤Christophe Ingrain, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier

🎤Isabelle Jegouzo, Directrice de l’AFA

🎤Anne-Valérie Le Fur, Professeure à l’Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

🎤Charlotte Michon, Avocate au barreau de Paris, associée du cabinet Charlotte Michon Avocat

🎤Jean-Baptiste Racine, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas

🎤 Jean-Christophe Roda, Professeur à l’Université Jean-Moulin Lyon 3

🎤Jérôme Simon, 1er Vice-Procureur Financier

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🧮lire ci-dessous le programme construit et organisé par François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche ainsi que des comptes-rendus de chaque intervention⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition notamment par Maître Sophie Bonne et Maître Anne-Claire Ancelin, respectivement présidente et rapporteure de la Commission du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), élaborant un rapport sur Compliance : un espace à conquérir ?, 22 janvier 2024, CSN, Paris..

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► Résumé de la présentation :  j'ai eu l'occasion d'étudier et de discuter des relations entre le notaire comme professionnel et le notariat comme structure de régulation d'une part et le Droit de la Compliance, d'autre part. 

Je l'ai fait lors des travaux du Conseil Supérieur du Notariat sur la raison d'être, dans une audition avec la Commission du CSN en charge de la réflexion à ce propos et et d'une façon plus générale à propos de l'articulation entre l'office du notariat et les mécanismes juridiques de régulation, car le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. J'ai d'ailleurs à ce titre fait une masterclass sur le droit de la compliance lors du Congrès annuel de 2022 à ce sujet. 

M'appuyant sur ces premières réflexions et discussions, je peux articuler les propos suivants:

0. Observation préalable : l'intitulé semble sous-entendre que la compliance serait un espace nouveau, où le notariat serait étranger et qu'il faudrait "conquérir" cette terra incognita , le point d'interrogation permettant de suggérer que, si nouveau soit le Droit de la Compliance, c'est plutôt dans les professions agissant en Ex Ante qu'il est le moins "étranger" et que l'espace est donc déjà le plus "naturel".

L'enjeu est plutôt dans l'ambition que l'on peut en avoir : soit une ambition faible ("conformité"), soit une ambition forte ("Droit de la Compliance").

1. Un espace restreint aujourd'hui et plus encore demain si l'on réduit la Compliance à ce qui n'est que son outil : la conformité. Cette réduction équivaut à un grand dommage, car les algorithmes sont aptes à prendre en charge la conformité, et font le faire le plus en plus, tandis que la compliance est maniée par les êtres humains. La conformité est, mais n'est que, un outil de la Compliance.

2. La Compliance se définit par les Buts Monumentaux 

1. Les Buts monumentaux sont fixés par les Autorités politiques et publiques et ne peuvent être fixés que par elles ; le déploiement des moyens peuvent être déploient par d'autres que l'administration

3. Pragmatiquement, les buts monumentaux unifient la "masse réglementaire"

4. Tendre, dans une trajectoire, vers eux nécessite des êtres humains qui se coordonnent et agissent ensemble (ensemble du modèle concurrentiel)

5. Ils constituent la Compliance comme une branche ex ante du Droit

6. Ils placent le Droit de la Compliance en déploiement du Droit de la Régulation

7. Le Notariat est alors tout d'abord un "agent d'effectivité de la conformité", se dotant pour cela notamment des outils algorithmiques

8. Le Notariat est aussi une profession humaniste qui aide l'Etat, les entreprises et les parties intéressées à tendre vers la protection des êtres humains, pour qu'ils ne soient pas broyés par les systèmes devenus plus menaçants (but monumental négatif) et qu'ils en bénéficient (but monumental positif)

9. En cela, le Notariat, comme le Juge et l'Avocat, doit être consolidé dans sa structure, et doit aussi se présenter, au niveau du professionnel, au niveau de l'étude, au niveau de la profession structurée

10. Le Notariat doit aussi conforter sa gouvernance dans ce nouveau système de Compliance qui est en lien avec l'Etat de Droit et la Démocratie. 

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette audition ⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🖥️Appliquer la notion de "Raison d'être à la profession du Notariat, 2021

🕴️M.-A. Frison-Roche,🎤La compliance pour les études notariales : aspects théoriques et pratiques, Congrès des notaires , 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche,📝Notariat et régulation font bon ménage, 2015

🕴️M.-A. Frison-Roche, 💬La profession investit le Droit de la Compliance et détermine sa Raison d'Etre, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Synthèse : Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance, à paraître 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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► Référence complète : J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 4ième éd., Lefebvre Dalloz, coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 2024, 512 p.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Nous vivons chaque jour le Droit de la consommation. Il exprime aussi une façon nouvelle de concevoir le droit civil, le droit commercial, le droit pénal et le droit public. Voilà bien des raisons d'apprendre et de comprendre le "Droit de la consommation" grâce à ce manuel clair et à jour. L'ouvrage décrit tout d'abord les règles "contractuelles" de la consommation, que celles-ci puisent dans le droit commun ou dans le droit spécial de la consommation, puis consacre une seconde partie aux règles processuelles de la matière, tant les conflits y sont abondants, qu'il s'agisse de conflits collectifs ou de conflits individuels. Les textes et les solutions particulières s'ancrent aussi bien dans le droit commercial et le droit de la concurrence que dans le dans le droit pénal, le droit de la consommation se développant de plus en plus au niveau du Droit de l'Union européenne. L'ouvrage restitue l'unité de la matière à partir de cette diversité, car c'est toujours bien de la protection des consommateurs qu'il s'agit. 

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📕lire la quatrième de couverture

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📕lire la table des matières

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📚voir l'ensemble de la collection "Cours - droit privé"

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► Référence complète : M. Mekki, "Pour une compliance notariale", JCP N, n° 01-02, 12 janvier 2024, étude n° 1000, pp. 31-34

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le droit est souvent appréhendé sous l'angle des risques qu'il crée ou qu'il canalise, cadre dans lequel la logique de compliance, outils de prévention et de gestion des risques systémiques, se déploie de manière exponentielle. Dans ce contexte, le notaire s'impose, en sa qualité d'officier public et ministériel, comme un acteur privilégié non seulement pour conseiller les entreprises qui s'engagent dans cette démarche proactive de compliance, mais également et surtout en sa qualité de gardien, Gatekeeper, enrichissant le service public de la sécurité juridique et numérique d'une nouvelle mission : contribuer à prévenir et à gérer les risques systémiques, dans une logique de régulation, principalement dans le domaine de la lutte contre la corruption, le blanchiment des capitaux et le financement des activités illicites, risques systémiques plus intenses en raison principalement de la dématérialisation des actifs (crypto-actifs) et de l'internationalisation des échanges."

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M. Fabre-Magnan, "Critique de la convergence des responsabilités contractuelle et délictuelle. L'exemple du devoir de vigilance", in Mélanges en l'honneur du Professeur Loïc Cadiet, LexisNexis, 2023, pp. 547-561

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► Résumé de l'article : Après avoir rappelé les oppositions doctrinales entre les auteurs qui considèrent que la responsabilité civile délictuelle n’existerait pas et ne serait qu’une exécution par équivalent du contrat, et ceux qui au contraire sont partisans d’une assimilation des responsabilités civiles contractuelle et délictuelle, l'auteure s'attache à démontrer que les évolutions contemporaines du droit de la responsabilité nous orientent vers une confusion des responsabilités délictuelle et contractuelle, au détriment de la première. Cette extension du modèle de la responsabilité contractuelle à la responsabilité délictuelle est porteuse de 3 risques : une relativisation de la responsabilité délictuelle, une limitation de la réparation aux dommages prévisibles et une réduction de cette responsabilité à l’exécution d’obligations déterminées. 

Pour illustrer ce phénomène, l’auteure prend l’exemple fil rouge du devoir de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d'ordre, dont le régime de responsabilité, ou du moins les analyses qui en sont faites, sont particulièrement révélateurs de ce mouvement. 

À ce titre, l’auteure pointe le risque de confusion qui existe entre l’obligation générale de prudence et de diligence découlant des articles 1240 et 1241 du Code civil et les autres devoirs et obligations spéciaux, dont le devoir de vigilance fait partie. Elle met en avant l’importance de bien distinguer entre ce qui est spécial et ce qui est général, ce qui l’amène à réaffirmer une distinction entre des éléments souvent confondus : le devoir de vigilance, la diligence et le duty of care britannique.

Elle critique également la logique qui consisterait à limiter l’action en responsabilité civile sur le fondement du devoir de vigilance au « bénéficiaire » de cette loi. Un tel raisonnement, de recherche d’un bénéficiaire dont les intérêts seraient protégés par un texte et qui de fait aurait intérêt à agir en cas de violation de celui-ci, n’est pas d’essence délictuelle mais contractuelle et ne devrait pas s’appliquer ici. Elle estime que tout manquement à ce devoir spécial devrait permettre à toute personne qui y a intérêt d’agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

L’auteure constate par ailleurs une tendance à limiter la réparation du dommage, dans le cadre de la responsabilité civile délictuelle, au dommage qui serait prévisible, comme en matière de responsabilité civile contractuelle. Elle relève également la montée en puissance contemporaine de la prévention des dommages et d’une responsabilité ex ante. Elle met en garde sur le fait que si ce mouvement est heureux, il ne doit pas conduire à limiter la responsabilité civile délictuelle classique. Par exemple, en matière de vigilance, elle estime que le respect par l’entreprise des obligations ex ante de détection et prévention des dommages qui lui incombent au titre de la loi de 2017 ne doivent pas constituer une cause d’exonération lui permettant d’échapper à une action en responsabilité civile délictuelle (fondée sur une faute autre que l’élaboration et la mise en oeuvre du plan) en cas de réalisation effective d’un dommage.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Articulation systémique entre Vigilance, Due Diligence, conformité et Compliance", in M. Mekki, M.-A. Frison-Roche et J.-Ch. Roda (dir.), La vigilance, pointe avancée de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne (André Tunc - IRJS), Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 12 place du Panthéon, salle 6, 5 décembre 2023.

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel la conférence a été élaborée

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consulter les slides accompagnant la conférence

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► Résumé de la conférence :

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Cette conférence sera suivie d'un article qui sera publié dans l'ouvrage L'obligation de Compliance.

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► Référence complète : J.-L. Gaffard & G. J. Martin (dir.), Droit et économie de la transition écologique. Regards croisés, Mare & Martin, coll. "Mare & Martin", 2023, 168 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par les auteurs) : "La transition écologique ne se décrète pas, elle se construit pas à pas. Le caractère irréductible de la contradiction entre activité humaine et préservation des éléments naturels ne saurait conduire à nier la complexité des rapports économiques et sociaux nécessaires pour y survivre. Au lieu d'énoncer un discours de vérité absolue que détiendrait un État omniscient ou le libre marché, le propos du présent ouvrage est d'ouvrir un débat démocratique dont l'objet est d'organiser le dissensus et de cultiver le compromis nécessaire pour rendre la transition viable. Pour répondre à ce défi, un regard croisé du Droit et de l'économie s'impose qui permet de souligner aussi bien la pluralité des ordres juridiques et des espaces normatifs que celle des ordres économiques au coeur desquels se trouve l'entreprise.". 

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► Référence complète : M. Fabre-Magnan, "Les abus de la pornographie. Sanction et prévention par la nullité du contrat", D. 2023, pp.1707-1715

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "S'il est difficile, en l'état des moeurs, de prohiber toute forme de pornographie, l'exception artistique ne peut justifier les graves violences, humiliations et abus envers les femmes que donnent à voir la plupart des films contemporains. Le contenu des contrats ayant pour objet de tels actes est, sinon contraire aux bonnes moeurs, au moins illicite. Cette nullité objective est une sanction certes insuffisante mais efficace : elle permet notamment d'éviter d'aller sur le terrain instable du consentement et aussi de rendre nulles et de nul effet toutes les cessions de droit à l'image stipulées, sans empêcher bien sûr le paiement d'une juste rémunération si certaines prestations ont déjà été exécutées.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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