8 février 2021

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ūüöß L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilit√© en Ex Ante

par Marie-Anne Frison-Roche

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R√©f√©rence compl√®te : Frison-Roche, M.-A., L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilit√© en Ex Ante, Document de travail, f√©vrier 2021. 

Ce document de travail sert de base à une conférence donnée à Oslo le 9 février 2021.

 

Lire ci-dessous le document de travail : 

 Le Droit est fait de mots. En pointer de nouveau, c'est changer le Droit et l'√©tat du monde qu'il r√©git. Par exemple le "responsable". Comme le montra Genevi√®ve Viney!footnote-2047, le terme "responsabilit√©" n'apparut nettement que lorsqu'il fallut  enseigner les cas en bloc, trouver les titres pour les exposer en chapitres. Mais une fois les mots trouv√©s, l'on se dispute sur leur sens, qui d√©terminera le r√©gime d'ensemble!footnote-2048.  Le terme de "responsabilit√©", plus encore cela le substantiel de "responsable" est en Droit polys√©mique. Objet de tant de disputes... Sans fin ?

Il est remarquable que dans son sens courant ("puis-je parler au responsable ?"), il est plus simple, plus net et plus riche que dans son acception juridique!footnote-2049. Pourquoi ne pas revenir au sens que l'on donne couramment lorsque, perdu dans un espace, l'on recherche un "responsable" pour y retrouver son chemin ? Le langage courant pourrait √™tre voie royale, faisant appara√ģtre le responsable en Ex Ante (I). C'est le sens que lui a donn√© le Droit fran√ßais de la Compliance (II). C'est la voie que commence √† emprunter le Droit de l'Union europ√©enne (III).

 

I. REPENSER LE DROIT DE LA RESPONSABILITE PLUS SIMPLEMNT A TRAVERS LE LANGAGE COMMUN

Dans la langue juridique, le Droit de la Responsabilit√© oblige des personnes juridique √† r√©pondre de ce qui s'est pass√©. Sur le clavier du Droit, on peut appuyer avec plus ou moins de doigt√© sur chaque touche du Droit de la responsabilit√© : qui r√©pond ? De quoi r√©pond-on ? Pourquoi r√©pond-on ? Comment r√©pond-on ? 

Il s'agit toujours de r√©pondre, c'est-√†-dire de concevoir et d'organiser une "r√©action". Ainsi le temps juridique de la Responsabilit√© demeure le pass√©. 

Le Droit fran√ßais de la Responsabilit√© est rest√© tr√®s longtemps dans cette logique. 

C'est pourquoi le Droit de la Responsabilit√© est par d√©finition, enfin la d√©finition que nous en donnons, une Branche du Droit Ex Post. 

Mais si l'on prend le Droit comme un Art pratique, c'est-√†-dire une exercice d'intelligence pour apporter des solutions aux difficult√©s du temps pertinent, cela ne convient pas. Parce qu'il faut partir de la situation pertinente √† laquelle il faut attacher une solution. Or dans cette situation pertinente, la premi√®re consid√©ration, c'est le temps. 

Est-ce vraiment le pass√© qui doit nous soucier ? 

C'est √† partir de ce constat simple que le Droit fran√ßais a  commenc√© √† bouger. C'est en cela il constitue un mod√®le. Parce qu'il a reconnu son inad√©quation, au lieu de se vanter de sa splendeur, ce qui est le penchant naturel de nous tous.

Si le Droit est ce qui permet d'apporter aux difficultés humaines, alors quel est le temps dont nous devons le plus souvent ?

C'est le temps pr√©sent, c'est ici et maintenant. 

Plus encore, si nous cessons un instant de ne penser qu'à nous, c'est-à-dire à ne penser qu'à "ici", si nous pensons que d'autres êtres humains pourraient bénéficier de la force de la Règle de Droit, même s'ils sont petits, même s'ils sont loins, si nous serions "responsables pour un Autrui" avec lequel nous n'aurions pas de contacts juridiques", alors le temps pertinent, c'est le temps futur.

Nous serons alors "responsables" des "tiers absolus" au sens juridique, avec lesquels nous n'avons pas de contacts juridiques, des √™tres humains qui sont dans d'autres syst√®mes juridiques, sous d'autres cieux (souvent moins cl√©ments que les n√ītres), qui ne sont pas encore n√©s (les "g√©n√©rations futures"). 

Pourquoi le serions-nous ? Alors que nous n'avions rien ? Que nous n'avions pas été fautifs, négligents ?

Parce que, selon le language courant, nous sommes "responsables", c'est-à-dire comme le sont les "responsables d'un service dans une organisation", nous avons le pouvoir d'avoir un effet sur leur situation. Si nous bougeons, cela affecte leur situation ; si nous bougeons pas, cela l'affecte aussi. C'est le pouvoir d'un responsable sur celui qui ne peut pas ne pas être affecté par ce que fait ou ne fait le "responsable".

Cette relation de fait est une Responsabilit√© qui ne se situe pas en Ex Post : elle est en Ex Ante.

Ce sens courant du "Responsable", qui fait que lorsque nous cherchons quelque chose dans un magasin, nous demandons "Allez chercher le Responsable" et cela non pas pour le punir (ce n'est pas celui qui fera que nous trouverons l'objet) mais qu'il utilise son pouvoir de responsable du rayon pour que nous trouvions l'objet.

Or, ce qui est extraordinaire, c'est que le Droit fran√ßais a pris ce sens courant et ordinaire de "Responsabilit√© Ex Ante" pour construire un Droit nouveau : le Droit de la Compliance. 

En cela, il est d'un très grand avenir.

 

II. LA CONSTRUCTION D'UNE RESPONSABILITE EX ANTE A TRAVERS LA CONCEPTION FRANCAISE ORIGINALE DU DROIT SUBSTANTIEL DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est une nouvelle branche du Droit. Qu'elle soit n√©e dans les Ann√©e 30 aux Etats-Unis n'emp√™che en rien d'en avoir une conception europ√©enne originale. 

Cette branche du Droit est construite sur des normes qui se situent dans les "buts" poursuivis : elle est de nature t√©l√©ologique, comme le sont les branches dite "pragmatiques". Il ne faut pas pour autant en conclure que les "principes" n'y ont pas place. 

Bien au contraire : les principes sont dans ces "buts poursuivis". Des principes en Droit, qui m√©ritent l'usage de la majuscule, sont des affirmations de valeur que l'on pose parce qu'on y tient. En cela, ils constituent des r√®gles de nature politique. Par exemple l'affirmation comme quoi tout √™tre humain est unique et que pourtant chaque √™tre humain est √©gal √† un autre √™tre humain est un "principe". On le pose parce qu'on le veut. Dans certains syst√®mes juridiques, l'on n'y tient pas, voire on ne le veut pas. Dans d'autres, on y tient, voire on y tient absolument. C'est un "principe". 

Dans le Droit de la Compliance, les principes sont plac√©s dans les buts. 

Aux Etats-Unis les buts sont de nature systémique : on exclut que le système bancaire, financier et économique s'effondre. C'est une volonté politique qui a posé ce principe, en souvenir du prix colossal de la crise de 1929.

Puis la volont√© politique a vis√© d'autres buts : le refus que le syst√®me soit d√©t√©rior√© par la corruption. C'est l'adoption du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). 

A partir de l√†, la m√©thode est simple : "tous les moyens sont bons pour atteindre les buts". Car tous les m√©canismes juridiques ne sont que des "outils" de la Compliance pour atteindre les buts lesquels contiennent les normes et lesquels d√©finissent le Droit de la Compliance. Les outils ne peuvent √™tre que d'une grande puissance, d'une grande violence. Cela engendre ainsi un effet extraterritorial, attach√© au FCPA et aux Administrative Orders √©mis par le Pr√©sident des Etats-Unis en mati√®re d'embargos. Les juristes classiques n'admettent pas que les fronti√®res soient ainsi balay√©s, y voient de l'imp√©rialisme mais l'extraterritorialit√© est un effet naturel de cette Branche du Droit si nouvelle qu'est le Droit de la Compliance.

Le Droit fran√ßais a repris la logique du Droit de la Compliance par une loi dite "Sapin 2" du 9 d√©cembre 2016. On l'a souvent d√©crit comme un "traduit-coll√©" du Droit am√©ricain. C'est inexact. En effet, il ne s'agit pas comme le FCPA de "seulement" viser la disparition de la corruption, du blanchiment d'argent ou du trafic d'influence, en obligeant les entreprises √† mettre en place des "outils" pour se faire comme des cartographies des risques, en prot√©geant les lanceurs d'alerte, en cr√©ant une agence ad hoc (l'Agence Fran√ßaise Anticorruption - AFA).

Il s'agit de viser un "but" plus g√©n√©ral et plus ambitieux : mettre au cŇďur des relations √©conomiques, dans les fili√®res de productions, de commerciaux, √† travers les fronti√®res et comme pilier des march√©s, un principe nouveau : la "probit√©". Ce terme juridique nouveau exprime un grande "ambition" politique. Il faudrait donc non seulement ne pas corrompre mais encore assurer que les personnes qui ont prise sur les chaines √©conomiques seront √©quitables et soucieuses d'autrui.

Plus encore, la loi française du 17 mars 2017, dite "Loi Vigilance", a inventé un autre mot (or, le Droit n'est fait que de mot ; en imposer un nouveau est toujours révolutionnaire) : l'obligation de vigilance.

Personne ne sait vraiment ce que c'est .... L'on ne trouve pas son équivalent, ni dans le Droit américain, ni dans le Droit français classique. C'est l'idée qu'une grande entreprise qui est en position de regarder au-delà d'elle-même et de ses intérêts propres pour regarder, capter l'information, la transmettre et prévenir les dommages, doit le faire ! Dans un monde économique libéral, le souci d'autre que soi-même devient donc un autre Principe.

Or, le Droit fran√ßais a dans le m√™me temps adopt√© une loi radicalement nouvelle le 17 mai 2019, la loi "dite PACTE", qui, en √©cho √† des travaux que l'entreprise n'est pas seulement et avant tout un asset dont nous nous disputerons la propri√©t√© et la "valeur" d'achat et de vente, mais un groupement d'√™tres humains avec un projet pour l'avenir, a pos√© que les entreprises peuvent poursuivre un int√©r√™t collectif qui d√©passe le profit. 

Ainsi le Droit fran√ßais, soit de force (par la loi Vigilance), soit de gr√© (par la loi Pacte) a chang√© le monde, puisqu'il a chang√© les mots. 

La loi dite Vigilance de 2017 a pos√© que les grandes entreprises "donneuses d'ordre", c'est-√†-dire celle qui ont le pouvoir d'affecter les situations, celles qui sont donc "responsable en Ex Ante" ont le devoir de capter des informations sur le sort de la Nature et le sort des √™tres humains. M√™me s'ils sont loin.

Le Conseil constitutionnel a affirmé que le Législateur français pouvait leur imputer une telle "responsabilité" même s'il n'y avait pas de lien de causalité entre cette fonction et l'état dans lequel se trouvent Nature et êtres humains.

En effet, si tout est outil et que le principe juridique est dans le but (souci au-del√† de moi-m√™me, parce que le Droit s'en soucie), alors les "responsables", c'est-√†-dire les organisations en position d'atteindre les buts (les entreprises qui ont les implantations, qui ont l'information, qui ont la technologique et qui ont l'argent) doivent le faire. 

Cette évolution française est en train d'être reprise au niveau du Droit de l'Union européenne, notamment concernant l'environnement, mais encore en ce qui concerne les données à caractère personnel et les discours de haine.

Ainsi, par la m√™me technique de "Responsabilit√© Ex Ante" la destruction des discours de haine est une obligation impos√©e aux entreprises qui ont les moyens technologiques de le faire. La loi en cours de vote au Parlement fran√ßais sur les principes du pacte r√©publicain va l'imposer.

Le Droit de la Compliance appara√ģt ainsi comme une alliance entre le Politique qui demeure celui qui vise les buts et les entreprises puissantes, la Compliance prenant appui sur cette puissance pour que ces buts soient atteints.

 

III. L'EXPRESSION EUROPEENNE D'UNE CONCEPTION D'UN DROIT DE LA COMPLIANCE ENVIRONNEMENTAL COMME RESPONSABILITE EX ANTE

Tout d'abord l'Europe. 

L'Europe f√Ľt longtemps h√©mipl√©gique. D'un c√īt√© l'Union europ√©enne, l'Europe √©conomique, bancaire et financi√®re, l'Europe de l'argent, des profits et des affaires, l'Europe des businessmen. De l'autre c√īt√© l'Europe du Conseil de l'Europe, l'Europe des droits humains, des prisonniers, des accus√©s, des migrants, des femmes et des enfants. En quelque sorte, l'Europe des hommes et l'Europe des femmes.... ; l'Europe de la Loi et l'Europe des droits ....

C'est fini. 

Notamment gr√Ęce √† la Cour de Justice de l'Union europ√©enne, parce que l'avenir √©conomique et financier r√©side dans le Droit de la R√©gulation des donn√©es et qu'elle mit au coeur de ce march√© de l'avenir l'√™tre humain, en invention le droit subjectif √† l'oubli, l'Union europ√©enne a mis en son coeur les droits subjectifs des personnes.

Les droits des victimes ; les droits des victimes ; les droits des enfants.

Et c'est la définition du Droit de la Compliance.

Or, le Droit de la Compliance est un Droit Ex Ante : non pas pour r√©parer mais pour ne pas √™tre atteints (par la haine), pour n'√™tre pas d√©truit (par un produit d√©fectueux), etc. 

On observe, notamment dans la jurisprudence de la Cour de Justice des articulations soigneuses avec la jurisprudence de la Cour europ√©enne des droits de l'Homme. 

La Nature n'est pas pour autant une "personne" ; cela serait une erreur de la personnifier pour la prot√©ger : il faut prot√©ger la Nature sans devoir pour autant poser en Droit que la Nature serait une personne, afin qu'elle ait des droits subjectifs. 

Le prix d'un tel artifice, auquel beaucoup succombent, affirmant qu'une rivi√®re pourrait ainsi √™tre une personne par exemple, serait tr√®s √©lev√© : revenant √† l'animisme o√Ļ le soleil ou l'oc√©an avait des droits contre nous. 

Non, sans devoir subir un tel archa√Įsme, il faut mais il suffit de nous concevoir comme "responsables" concernant la Nature, sans pour autant que la Nature soit comme notre "cr√©ancier" (ce qui supposerait qu'elle soit une personne...).

Pour cela, il faut mais il suffit d'emprunter au Droit fran√ßais la notion juridique de "devoir de vigilance" en affirmant que de jure le "souci de la nature" doit √™tre "imput√©" aux entit√©s qui ont les moyens de prendre en charge ce souci.

C'est ce qui f√Ľt propos√© par le Parlement europ√©en le 27 janvier 2021. 

Par l'usage que le Parlement europ√©en fait de son pouvoir d'initiative l√©gislative, le Parlement europ√©en demande √† la Commission europ√©en d'√©tablir un projet de texte qui reprend le mod√®le fran√ßais. 

Il sera construit sur la d√©finition du Droit de la Compliance, c'est-√†-dire une Responsabilit√© Ex Ante, telle qu'on la trouver dans les lois fran√ßaises Sapin 2 et Vigilance :

 

La teneur du prochain Droit europ√©en de la responsabilit√© Ex Ante en mati√®re environnementale 

  1. - les entreprises, et non seulement les entreprises européennes mais toutes les entreprises opérant sur le marché de l'Union européenne même si elles ne sont pas elles-mêmes européennes, devront concrétiser un "devoir de vigilance".
  2. - à ce titre, elles devront identifier, atténuer, traiter et corriger leur impact sur les droits humains et l'environnement
  3. - cette vigilance s'appliquera non seulement pour leur action mais encore pour toute la "chaine de valeur"

 

L'effectivit√© du prochain Droit europ√©en de la responsabilit√© Ex Ante en mati√®re environnementale 

  1. les entreprises seront l'objet de "sanctions pour non-conformité"
    1. (sans doute par des amendes civiles ; il faudrait faire attention √† ne pas encourir ce qui justifie une sanction en France de la Loi Vigilance par le Conseil constitutionnel, car la rupture avec le lien de causalit√© s'articule mal avec une sanction ; sans doute plut√īt mettre des obligations d'action, par des programmes de Compliance)
    2. Le projet s'articule plut√īt sur la distinction entre obligations de moyens et obligations de r√©sultat : seront sanctionn√©s par une amende que ce qui est une obligation de r√©sultat, √† savoir la mise en place par l'entreprise des outils de pr√©vention (comme la cartographie des risques d'atteinte √† l'environnement), tandis que la protection effective de l'environnement (et des droits humains) n'est qu'une obligation de moyens
  2. les victimes dans les pays tiers pourront avoir un accès effectif à la justice pour obtenir réparation
  3. une interdiction des importations des produits ayant produit pourra être adoptée par l'Union européenne.

Cette derni√®re sanction, qui peut ressembler √† ce que sont les administrative orders adopt√©s par le Pr√©sident des Etats-Unis d√©cr√©tant des embargos, peut √™tre un outil d'effectivit√© consid√©rable.

Elle avait √©t√© propos√©e par le Pr√©sident de l'Etat fran√ßais √† la Tribune des Nations-Unis. 

Pour l'instant, le projet d'initiative l√©gislative ne vise que les cas de violations les plus graves de droits humains, pas l'environnement. 

______

 

 

 

1

Viney, G., Responsabilité, in Archives de philosophie du droit (APD) La responsabilité

2

Viney, G., Introduction à la Responsabilité ; Fabre-Magnan, M., Droit de la responsabilité, 2021. 

3

Cornu, G., Linguistique juridique

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