► Référence complète : Association des professionnels du contentieux économique et financier (APCEF), La réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales, 2019.

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Lire le rapport : 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Conforter  le rôle du Juge et de l'Avocat pour affirmer la Compliance comme bien commun, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'article introductif de l'ouvrage qui sera publié⤵

📕dans sa version française La Juridictionnalisation de la Compliance, 

dans la collection 📚    Régulations & Compliance

 

 📘dans sa version anglaise Compliance Jurisdictionalisation, 

dans  la collection 📚    Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : La Juridictionnalisation de la Compliance est avant un fait : quiconque fait connaissance de ce nouveau phénomène de compliance, présenté souvent comme envahissant et dominateur, l'aborde par des décisions de justice (même s'il n'existe pas de juridictions propres à la matière) et rencontre des avocats spécialisés, une grande partie des enjeux occupant les spécialistes étant de nature procédurale. De plus en plus. Ce mouvement de Juridictionnalisation est donc très puissant. Dont on se plaint souvent, d'autant plus qu'il est présenté comme s'opérant au profit d'un modèle juridictionnel qui ne serait pas le nôtre, un sentiment de défaite se formant alors face au système juridictionnel américain. L'idée vient d'une évolution souhaitable, assumée ou dissimulée, vers le rejet qu'il faudrait faire de la Compliance, si souvent présenté comme "cheval de Troie", de la puissance étrangère, et plus particulièrement des mécanismes juridictionnels ou processuels que l'Europe continentale subirait ou que nous imitons, deux modalités de la vassalisation. Le descriptif et le prescriptif se mêlent, pouvant se résume ainsi : les juges et les avocats seraient partout, dessinés sur un modèle étranger à la tradition européenne et les forces doivent se réunir pour contrer à l'avenir cette double vassalisation. 

Avant de conclure à la nécessité d'un tel remède, revenons sur l'état des lieux. Si l'on regarde plus attentivement :  Il n'est facile ni de savoir où sont les Juges et les Avocats, comme il n'est pas aisé de déterminer où ils doivent être.

Il n'est pas facile de savoir où ils sont dans le système de Compliance. Car dans le même temps que les algorithmes sont présentés comme ce qui confirme la nature Ex Ante d'une Compliance qui a pour fonction de détecter et de prévenir Ex Ante, rendant enfin inutiles ces personnages de l'Ex Post que sont le Juge et l'Avocat, un Droit de la Compliance réussit ne connait ni Juge ni Avocat. Ils ne seraient signes que de son échec. Le Juge ne devrait être présent que sous la forme d'une menace. La multitude des décisions de justice montrerait donc l'immaturité de la matière ; leur accroissement montrerait son échec. La présence de l'Avocat, qui toujours conteste et contredit, montrerait que l'aptitude des mécanismes de compliance, qui toujours trouve la vérité, restaure l'information ou calcule les risques, n'est pas si grande. Il faudrait donc compter sur les ingénieurs pour que s'en aillent ces sortes de scories de l'Ex Post et du débat contradictoire que sont Juges et Avocats grâce à ces outils de la détection et de la prévention, produisant les comportements adéquats à l'avenir. D'ailleurs dans le système chinois de Compliance, il y a beaucoup de technologie, beaucoup d'informations rassemblées et peu de juges et d'avocats...

À travers l'interrogation de la place du Juge et de l'Avocat, comme un bien ou comme un mal, c'est l'ensemble du système de Compliance qui doit se définir. Car c'est à travers la conception générale qu'on en a qu'on appréciera cette place, se réjouissant ou non de cette place, toujours trop grande pour les uns, toujours à préserver, voire à accroître pour les autres.  

L'on se demande en effet à l'avenir quel modèle dominant va avoir tendance à se développer et lequel il faut favoriser, car ils ne convergent pas. Le premier modèle est celui de l'accumulation des datas réglementaires et leur mise en corrélation produisant automatiquement la bonne conformité, permettant de se passer des Avocats pour ne garder que des experts du réglementaire et de se passer des Juges pour ne développer que des algorithmes donnant par avance les solutions de demain.  Le second modèle est celui-ci de l'insertion plus profonde de l'ensemble des mécanismes de Compliance dans le système juridiques, dans sa logique et ses exigences, lesquels sont avant gardés par le Juge et l'Avocat. 

En regardant l'évolution du droit positif et des pratiques et des solutions proposées, l'on est aisé d'imaginer un système économique empli de Compliance sans Avocat ni Juge, tels que l'ensemble du Droit occidental associe ceux-ci à l'idée même d'Etat de Droit, grâce à des process permettant d'obtenir des assurances d'obéissance à des réglementations. 

L'on peut imaginer une telle diminution de la place et du Juge et de l'Avocats du fait de la Compliance et de la conception que l'on en aurait en associant les deux,  mais l'on peut aussi les dissocier : par exemple penser un Droit de la Compliance impliquant des avocats très actifs alors que les Juges seraient devenus inutiles puisqu'ils seraient désignés comme le signe pathologique d'un Ex Post dont l'ambition de la Compliance est la disparition tandis que les entreprises auraient mis en place de multiples mécanismes où les Avocats auraient au contraire, par une sorte de compensation, place nouvelle. On constate les signes d'une telle évolution, dont il faut se garder car on ne conçoit pas l'Etat de Droit sans Juge. Mais pour lier la Compliance et l'Etat de Droit, encore faut-il n'avoir pas une conception purement mécanique du Droit de la Compliance.

La dissociation peut d'ailleurs s'opérer différemment. N'est-elle pas en train de se faire ? Non plus entre les Avocats et les Juges, mais parmi les magistrats eux-mêmes, entre ceux qui tranchent et ceux qui poursuivent, entre les magistrats du siège et ceux du parquet, alors même que l'Europe les qualifie tous d' "autorités judiciaires". Toute la Compliance semble dans ce mouvement de donner tout pouvoir aux magistrats qui poursuivent afin qu'aucun fait ne soit plus soumis aux juges. 

Le Droit doit-il continuer dans cette voie ? Il serait paradoxal que chacun évoque la Juridictionnalisation pour décrire un pouvoir qui a donné au procureur le pouvoir non seulement de clore le cas mais encore d'en dessiner les conditions de cette clore, y compris le montant les amendes, c'est-à-dire finalement de juger. Transformer le procureur en juge, en laissant de côté le Juge assis, celui devant lequel l'Avocat participait à un débat contradictoire auquel ce Juge était tiers, c'est une figure juridique dont le qualificatif, simplement sociologique, de "justice négociée" ne rend que pauvrement compte. 

Car le Droit est à la fois ce qui se pratique et ce qui doit guider les pratiques, voire ce qui doit arrêter les pratiques. Or, la Compliance est beaucoup affaire de pratiques, même si l'on insiste sur les "meilleures pratiques" et qu'on les présente même à l'envi comme devant être ce que l'on pourrait constituer des normes globales au-dessus de tout le reste. C'est pourquoi avant de dire ce qui doit être et d'en appeler au pouvoir normatif du Droit il faut mesurer ce qui se passe. Or le constat est surprenant.

En effet, l'idée de la Compliance, parce qu'il s'agit d'une branche du Droit Ex Ante, visant à détecter et à prévenir, parce que le But Monumental de cette nouvelle branche est d'obtenir qu'à l'avenir les événements réprouvés ne se produisent pas (Buts Monumentaux négatifs visant les crise systémique, les délits et manquements) et que les événements souhaités et non spontanés se produisent (Buts Monumentaux positifs visant notamment l'équilibre climatique et le respect d'autrui) requièrent des actions rapides et globales. Si le Juge veut à l'avenir demeurer le personnage central du Droit de la Compliance, il doit lui-même agir en Ex Ante. 

C'est pourquoi face à une évolution technologique proposant concrètement de mettre la Compliance en machine, engendrant une obéissance mécanique à toute réglementation à laquelle l'entreprise est soumise, c'est bien le Juge qui va, dans son office traditionnel, veille à l'esprit du Droit de la compliance, faire en sorte que ce corpus aboutisse à protéger l'être humain. C'est pourquoi le Juge doit être au centre. Plus encore, parce que le Droit de la Compliance est le "Droit de l'Avenir", le Juge est en train de développer à son contact et à travers lui un office Ex Ante, en se saisissante de l'Avenir. C'est pourquoi, grâce à la présence en son cœur du Juge (I), il faut considérer que la juridictionnalisation de la Compliance est notre bien le plus précieux. 

De la même façon, l'Avocat qu'il doit dans l'entreprise, laquelle du fait du Droit de la Compliance endosse aujourd'hui des fonctions de juge et de procureur, ou dans les procès en titre, doit demeurer au cœur. Parce que la Compliance développe des puissances que le Droit classique ne développe pas, puissances justifiés par les "buts monumentaux" qui constituent la normativité juridique de cette nouvelle branche du Droit (par exemple lutte contre les effondrements des systèmes bancaires et financiers, contre la corruption, le blanchiment, le changement climatique, la vente des êtres humains, etc.). L'avocat doit apporter sa compétence mais aussi sa mesure et la contradiction dans un système toujours menacé par la démesure ; personnage du conflit, y compris vis-à-vis du Juge, il est cela qui est le plus à même de prévenir les conflits d'intérêts, cette plaie des systèmes de compliance (II). Sa présence est elle-aussi la démonstration comme quoi la Juridictionnalisation de la Compliance est, pour l'Etat de Droit, le bien le plus précieux. 

 

 

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A, Reinforce the judge and the lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law, Working Paper, August 2021.

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🎤 this working document has been made to prepare some elements of the opening intervention in the symposium Quels juges pour la Compliance) ? (Which judges for Compliance?), co-organized by the Journal of Regulation & Compliance and the Institut Droit Dauphine, held at the Paris Dauphine University on September 23, 2021, constituting the first part of the intervention.

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📝it has been also the basis for an article: 

📕 published in its French version in the book La juridictionnalisation de la Compliance, in the collection📚Régulations & Compliance

 📘published in its English version in the book Compliance Jurisdictionalisation, in the collection 📚Compliance & Regulation

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► Summary of the Working Paper: One can understand that the compliance mechanisms are presented with hostility because they seem designed to keep the judge away, whereas there is no Rule of Law without a judge. Solid arguments present compliance techniques as converging towards the uselessness of the judge (I). Certainly, we come across magistrates, and of all kinds, and powerful ones, but that would be a sign of imperfection: its ex-ante logic has been deployed in all its effectiveness, the judge would no longer be required... And the lawyer would disappear so with him...

This perspective of a world without a judge, without a lawyer and ultimately without Law, where algorithms could organize through multiple processes in Ex Ante the obedience of everyone, the "conformity" of all our behaviors with all the regulatory mass that is applicable to us, supposes that this new branch of Law would be defined as the concentration of processes which gives full effectiveness to all the rules, regardless of their content. But supposing that this engineer's dream is even achievable, it is not possible in a democratic and free world to do without judges and lawyers.

Therefore, it is imperative to recognize their contributions to Compliance Law, related and invaluable contributions (II).

First of all, because a pure Ex Ante never existed and even in the time of the Chinese legists📎!footnote-2689, people were still needed to interpret the regulations because a legal order must always be interpreted Ex Post by who must in any case answer the questions posed by the subjects of law, as soon as the political system admits to attributing to them the right to make claims before the Judge. Secondly the Attorney, whose office, although articulated with the Judge's office, is distinct from the latter, both more restricted and broader since he must appear in all cases where the judicial figure puts himself in square, outside the courts. However, Compliance Law has multiplied this since not only, extending Regulatory Law, it entrusts numerous powers to the administrative authorities, but it also transforms companies into judges, in respect of which the attorneys must deal with.

Even more so, Compliance Law only takes its sense from its Monumental Goals📎!footnote-2690. It is in this that this branch of the Law preserves the freedom of human beings, in the digital space where the techniques of compliance protect them from the power of companies by the way that the Compliance Law forces these companies to use their power to protect people. However, firstly, it is the Judges who, in their diversity📎!footnote-2691, impose as a reference the protection of human beings, either as a limit to the power of compliance tools📎!footnote-2692 or as their very purpose. Secondly, the Attorney, again distinguishing himself from the Judge, if necessary, reminds us that all the parties whose interests are involved must be taken into consideration. In an ever more flexible, soft and dialogical Law, everyone presenting himself as the "advocate" of such and such a monumental goal: the Attorney is legitimate to be the first to occupy this place.

🔓read the Working Paper developments below⤵️

► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance" ("Rights, primary and natural Compliance Tools"), in M.-A. Frison-Roche (ed.), Les outils de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2021, p. 301-323.

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📝read the article (in French)

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks

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📕read a general presentation of the book, Les outils de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of this article (done by the Journal of Regulation and Compliance): In the traditional conception of the architecture of the sectors regulated by Law, and in Compliance Law which extends the regulatory techniques, rights have little place. But this configuration no longer takes place; on the contrary, rights are at the center of Regulatory and Compliance systems, and will be more and more so. They are and will be the primary tools of Compliance Law because they constitute a very effective "tool" to ensure the entire functioning of a system whose goals are so difficult to achieve. Because every effort must be done to achieve these goals, the public authorities not only rely on the power of crucial operators, but also distribute prerogatives to people and organizations who, thus encouraged, activate the Compliance system and participate in the achievement of the "monumental goal". Rights can prove to be the most effective tools for actually achieving the goals set, so much so that they can be seen as "primary tools".

But it is pertinent to have more pretension and to conceive rights as the most "natural" tools of Compliance Law. Indeed because all the Monumental Goals by which Compliance Law is defined can be expressed by the protection of persons, that is to say to the effectiveness of their prerogatives, by a mirror effect between rights. given as tools by Law by to persons and rights which constitute the very goal of all Compliance Law, in particular the protection of all human beings, even if they are in a situation of great weakness, rights becoming a "natural tool" of Compliance Law.

We are only at the beginning of their deployment and it is undoubtedly on them that Digital space in which we now live would be regulated, so that we will not suffocated there and that it will constitute for people a civilized space.

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Lire la décision. 

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., "La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire" (By Compliance, Continental Criminal Justice Mechanisms have come from Inquisitorial Procedure to Adversarial System), Interview in French about the impact of the "conventions judiciaire d'intérêt public", the French equivalent of DPI, and Compliance Procedures in French Law, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, October 14, 2019.

Summary :

In this interview and through the three questions asked, the answers show that we have gone from an inquisitorial system to an adversarial system, which is a  sort of Revolution especially in matter of proofw. The French legal system must be adapted, but also or, above all, this conception of Compliance efficiency is a mechanism without a judge. The expression of "deal of justice" is excessive, because precisely if there is a "deal", there is no a "judge" : the prosecutor was not a judge.

These mechanisms are also handled by the administrative Independant Bodies of Regulation or Supervision, which act here as "prosecuting authorities", that is to say as prosecutor. They also "deal" the non-appearance of the judge, the opposite of "justice", in a classical conception which is the figure of the judge. It is true that in the case of the "convention judiciaire d'intérêt public" the French Law requires an approval by the judge of the CJIP: it is then that the stake moved. There is a change of culture: the prosecutor is in the center, the Regulator or the Supervisor are the "prosecuting authority" and it is as approval authority that the judge or the administrative Sanctions Committee intervenes. But later.

When the essential are the proofs obtained in the first lapse of time. The firm or the person can be evaded by asserting his "right to the judge". This judge who seeks the truth while an authority to pursue wants something else: win.

We must understand that. 

 

Read the Interview (in French) and the answers to these three questions: 

• 1. En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ? /  How the negotiated justice mechanisms, relatively recent in France, upset the hexagonal concepts of the judiciary?
• 2. Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ? / Do companies really have the choice to accept these "deals of justice"?
• 3. En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ? / In the fight against corruption, prosecution authorities now behave like judges since they demand commitments for the future. What are the risks ?

Référence complète : Chaltier, F., La recevabilité des recours contre des actes de droit souple ( A propos des décisions du Conseil d'État du 21 mars 2016), Petites Affiches, 15-16 septembre 2016, p.11-22.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cet article en accédant via le Drive au dossier "MAFR - Régulation"

Le système probatoire est construit sur la détermination de qui prouve, quoi prouver, comment prouver et quelle recevabilité s’impose aux moyens de preuve. Une fois exposé le système probatoire, peut être étudiée la quatrième question du droit : la personne. Est ici analysée son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

Le cours a trait à la troisième Grande Question du Droit qui porte sur le juge. Il se concentre plus particulièrement sur la fonction politique et sociale de celui-ci, la question plus technique du procès et du jugement faisant l’objet du cours ultérieur. En ce qui concerne la fonction politique et sociale du juge, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges.

La personnalité est certes abstraitement l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations, mais elle est aussi intime de l’être humain. Un système juridique de plus en plus soucieux de la vie, des corps et des être humains, concrétise la notion juridique de personne. Entre en balance la naturalité et l’artificialité de cette notion complexe de personne, à travers notamment le droit du corps humain, par exemple par la question de la maternité de substitution ou celle de l’identité sexuelle. Les personnes concrètes, analysées juridiquement en situation se voient reconnaitre des droits fondamentaux qui s’étendent et se multiplient et dont le cœur du système est « le droit au droit ». Mais les droits fondamentaux changent aussi de nature, en ce qu’ils se reconceptualisent à travers la catégorie des droits de l’homme altruistes.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in Roussille, M. (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp.25-35. 

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► Accéder à l’article.

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Résumé de l'article : Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

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► Accéder à la conférence ayant servi de base à la rédaction de l'article.

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