Thesaurus : Soft Law

Référence complète : Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars, octobre 2020.

Lire le rapport

Thesaurus

Référence complète : Grandjean, J.P., rapporteur, Rapport sur l'avocat chargé d'une enquête interne, Conseil de l'Ordre des Avocats, Paris, 8 mars 2016. 

 

Lire le rapport. 

 

Thesaurus : Doctrine

Référence Complète : Europe Economics, Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité, Etude réalisée pour le Conseil de la Concurrence, 2008.

 

Lire l'étude. 

Thesaurus : 07. Cours d'appel

Référence : Grenoble, 5 nov. 2020, I.D. c/ Société Corin France

Lire l'arrêt. 

Thesaurus : Doctrine

Référence complète :  Berlin, D., « La lutte contre la fraude : action ou politique de l’Union ? » in Berlin, D. et al. (dir.), La fraude et le droit de l'Union européenne, 1e édition, Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 37-54. 

Thesaurus : Textes

Référence complète : Picod, F., « La lutte contre la fraude, exigence impérieuse d’intérêt général » in Berlin, D. et al. (dir.), La fraude et le droit de l'Union européenne, 1e édition, Bruxelles, Bruylant, 2017, p. 55-70. 

 

Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Vaquieri, J.-F.,  Les "Buts Monumentaux" perçus par l'entreprise. L'exemple d'Enedis, ​in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

___

 

► Article English Summary:  The article aims to show how a particular company in that it is charged by the State to effectively distribute electricity to everyone in France participates in the Monumental Goals, makes them concrete and integrates them into its functioning itself. The firm Enedis, a French monopolistic State company, operator of the distribution network participates directly in these Goals under the express application of the French Energy Code. 

Under the control of the Regulator, the company is responsible for the continuity of the electricity supply and responds to the challenges of energy transition, Enedis ensuring equal treatment at national and local level, Compliance thus extending Regulatory system to which this firm responds and which it internalizes. The management of personal data, energy being at the heart of the digital revolution, implies a particularly strong internal framework of Compliance. This articulation between this new Compliance in terms of personal information and this classic Compliance as a continuation of the Regulation to serve the citizen, both converging for the benefit of people, explains that Enedis has put Compliance at the heart of its commitments, particularly expressed in its code of conduct, its industrial and human project (Projet industriel et humain - PIH) and its environmental actions.

The Compliance which is specific to Enedis is disseminated by it to various entities, in particular via concession contracts, giving these an original framework. This importance of Compliance for Enedis leads the company through the "Monumental Goals" which unite it to design and maintain balances between the diversity of these so that the values carried by the companies continue to decline, especially locally.

____ 

 

📝 read the general presentation of the book Compliance Monumental Goals, in which this article is published.

________

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Galli, M., Une justice pénale propre aux personnes morales : Réflexions sur la convention judiciaire d'intérêt public , Revue de Sciences Criminelle, 2018, pp. 359-385.

____

Thesaurus : Autorité de Contrôle Prudentiel et de résolution (A.C.P.R.)

Référence complète : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), commission des sanctions, décision du 29 avril 2021, Cardif Assurance-Vie

Lire la décision

June 23, 2022

Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Augagneur, L.-M., Le traitement réputationnel par et sur les plateformes, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

___

 Article Summary (done by the author): The large platforms are in the position of arbiter of the reputation economy (referencing, notoriety) in which they themselves act. Although the stakes are usually low on a unit basis, the jurisdiction of reputation represents significant aggregate stakes. Platforms are thus led to detect and assess reputation manipulations (by users: SEO, fake reviews, fake followers; or by the platforms themselves as highlighted by the Google Shopping decision issued by the European Commission in 2017) that are implemented on a large scale with algorithmic tools.

The identification and treatment of manipulations is itself only possible by means of artificial intelligence tools. Google thus proceeds with an automated downgrading mechanism for sites that do not follow its guidelines, with the possibility of requesting a review through a very summary procedure entirely conducted by an algorithm. Tripadvisor, on the other hand, uses an algorithm to detect false reviews based on "fraud modeling to identify electronic patterns that cannot be detected by the human eye". It only conducts a human investigation in limited cases.

This jurisdictionality of reputation has little in common with that defined by the jurisprudence of the Court of Justice (legal origin, contradictory procedure, independence, application of the Rules of Law). It is characterized, on the one hand, by the absence of transparency of the rules and even of the existence of rules stated in predicative form and applied by deductive reasoning. It is replaced by an inductive probabilistic model by the identification of abnormal behaviors in relation to centroids. This approach of course raises the issue of statistical bias. More fundamentally, it reflects a transition from Rule of Law, not so much to "Code is Law" (Laurence Lessig), but to "Data is Law", that is, to a governance of numbers (rather than "by" numbers). It also comes back to a form of collective jurisdictionality, since the sanction comes from a computational apprehension of the phenomena of the multitude and not from an individual appreciation. Finally, it appears particularly consubstantial with compliance, since it is based on a teleological approach (the search for a finality rather than the application of principles).

On the other hand, this jurisdictionality is characterized by man-machine cooperation, whether in the decision-making process (which poses the problem of automaticity bias) or in the contradictory procedure (which poses, in particular, the problems of discussion with the machine and the explicability of the machine response).

Until now, the supervision of these processes has been based essentially on the mechanisms of transparency, a limited adversarial requirement and the accessibility of appeal channels. The French Law Loi pour une République Numérique ("Law  for a Digital Republic"), the European Legislation Platform-to-Business Regulation and the Omnibus Directive, have thus set requirements on the ranking criteria on platforms. The Omnibus Directive also requires that professionals guarantee that reviews come from consumers through reasonable and proportionate measures. As for the European Digital Services Act, it provides for transparency on content moderation rules, procedures and algorithms. But this transparency is often a sham. In the same way and for the moment the requirements of sufficient human intervention and adversarial processes appear very limited in the draft text.

The most efficient forms of this jurisdictionality ultimately emerge from the role played by third parties in a form of participatory dispute resolution. Thus, for example, FakeSpot detects false Tripadvisor reviews, Sistrix establishes a ranking index that helped establish the manipulation of Google's algorithm in the Google Shopping case by detecting artifacts based on algorithm changes. Moreover, the draft Digital Services Act envisages recognizing a specific status for trusted flaggers who identify illegal content on platforms.

This singular jurisdictional configuration (judge and party platform, massive situations, algorithmic systems for handling manipulations) thus leads us to reconsider the grammar of the jurisdictional process and its characteristics. If Law is a language (Alain Sériaux), it offers a new grammatical form that would be that of the middle way (mesotès) described by Benevéniste. Between the active and the passive way, there is a way in which the subject carries out an action in which he includes himself. Now, it is the very nature of this jurisdictionality of compliance to make laws by including oneself in them (nomos tithestai). In this respect, the irruption of artificial intelligence in this jurisdictional treatment undoubtedly bears witness to the renewal of the language of Law.

____

 

📝 Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article est publié.

 

May 9, 2022

Conferences

Full reference: Frison-Roche, M.-A., L'office du juge et les causes systémiques (The office of the judge and systemic causes), in Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de Cassation, May 9, 2021

Read the program of the conferences cycle 2022 (in French)

See the full conference in video

See the intervention of Marie-Anne Frison-Roche in video

Read the working paper on which is based Marie-Anne Frison-Roche's intervention 

April 13, 2022

Thesaurus : Doctrine

► Full Reference: Sudres, N., Gel hydroalcoolique, Covid-19 et Compliance :  des insuffisances de la démarche de conformité à l’émergence d’îlots de compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

___

 

► Article Summary (done par the author):  During the Covid-19 Crisis, managing the manufacture, prices, and availability of hydro-alcoholic gel, a key product in the fight against Covid-19 transmission, provides an issue to measure both the limits and resources of Compliance Law.

While the Culture of "conformity" with the Antitrust Law was insufficient to counter the surge in the issue of the prices of   hydro-alcoholic gels and masks, implying the use of tools that seem the opposite of Compliance by State (such as price fixation and requisitioning), mechanisms inspired by them have been put in place to deal with other problems linked to the availability of Essential Goods in times of Health Crisis.

It remains in question whether these mechanisms should inspire the conception of stable Compliance Standards in the future.

____

 

📝 go to the general presentation of the book in which this article is published.

________

Dec. 3, 2021

Conferences

Référence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, Université d'Orléans, 3 décembre  2021. 

____

📅 Lire le programme de ce colloque

____

► Consulter les slides de la conférence

► Présentation de la conférence : La transposition en Droit français de la Directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne révolutionne en rien le dispositif tel qu'il a été conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacré un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais à travers sa protection, avait donc anticipé le texte européen, la Loi n'ayant donc plus rien à achever. Le titre reste d'ailleurs presque le même que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 :  Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerteavec une proposition de loi organique concernant l'office accru du Défenseur des droits

Cette sorte d'appréciation en marge de la copie de la précédente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) écarte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose à changer, ce n'était pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutôt de ce qui avait été suggéré par beaucoup 📎!footnote-2305 lors des travaux de la Commission Gauvain-Marleix 📎!footnote-2307, à savoir d'aligner le lanceur d'alerte européen sur ce qu'il est aux Etats-Unis, en ce qu'il reçoit récompense de l'information qu'il transmet et en ce qu'il la transmet directement à l'Autorité publique qui est en charge d'en faire usage.

En effet, décidemment le singulier sied si peu à ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte 📎!footnote-2306 .... Parce que sans doute l'on ne comprend pas tout à fait pourquoi il est fait, ni pourquoi il agit. 

Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant. 

En effet, il est acquis que, de la même façon que la cartographie des risques est l'élément objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son élément subjectif : le personnage qui est là pour faire sortir de l'information. 

En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.

Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliante étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globale que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.

Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.

Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceur d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".

Mais revenons sur le texte européen et leur transposition, par rapport à l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux Etats-Unis en Droit financier.  La loi dite "Sapin 2" avait posé que le lanceur d'alerte doit être "désintéressé" et agir de bonne foi. Il avait été suggéré que cette exigence de désintéressement soit supprimée et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs présumée, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prévaloir : il y a donc deux catégories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dénonce (et que l'on n'aime pas). Voilà donc notre pluriel explicité...

La Securities and Exchange Commission - SEC , autorité fédérale américaine des marchés financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les méchants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymétrie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marché dont la source même est à l'intérieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-même instituée : chaque année, un de ses départements, qui a pour titre ..., fait le classement des récompenses attribuées aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagné le plus en lui apportant l'information d'un abus de marché, ce qui prévient une crise systémique financière. Car pour le Régulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la légalité qui doit servir à prévenir les crises systémiques, et doit être incité à la saisir, et à la saisir directement. 

Le Législateur français reste au milieu du gué. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe".  Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("désintéressement")  ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dénoncée par Rousseau serait donc autorisée. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant à l'obliger à saisir l'entreprise même que par un "acte citoyen" (expression utilisée par la proposition de loi) est conservé, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportée par le Défenseur des droits. 

Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.

Après avoir ainsi examiné la réforme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tiré conséquence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I),  il est donc possible d'examiner la petite réforme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en améliorer un peu deci-delà les lanceurs d'alerte, dont la définition est un peu élargie, dans les relais externes dont ils bénéficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord à l'intérieur ce qui ôte la dimension directement systémique à leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bénéfice quand à la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en représailles" (II).

Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique nationale qui sera peu changé, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyé  par le Droit français. 

____

 

 

 

 

1

V. par exemple Frison-Roche, M.-A., 🏛️ Evaluation de la loi dite "Sapin 2" au regard d'une Europe de la Compliance, Audition par la mission d'évaluation de la loi dite Sapin 2", février 2021. 

3

Sur cette observation, Frison-Roche, M.-A., 📝L'impossibilité unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2020. 

Nov. 27, 2021

Conferences

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Chair for "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence", November 27, 2021, Paris. 

____

 

read the program

 

Summary of the panel presentation: The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.

We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.

Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.

A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted. 

let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.

 

The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.

Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.

But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.

Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?

Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.

This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !

 

By two legal ways. 

 

Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).

Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability). 

 

But what to do if States didn’t take such commitment ?

Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe  And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.

 

Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law). 

If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping. 

In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy. 

In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be. 

_____

 

 

 

 

Nov. 18, 2021

Thesaurus : Soft Law

Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), La prévention des conflits d'intérêts dans l'entreprise, nov. 2021.

 

Lire le guide

Nov. 10, 2021

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Pineda Rios, D., Le Droit de la compliance, un pivot transformateur de l'arbitrage international. L'annulation de sentences arbitrales pour non-respect des droits humains et de l'environnement, mémoire Master, Paris I, 2021. 

Lire le mémoire. 

 

Daniela Andrea Pineda Ríos

Nov. 8, 2021

Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Peicuti, C. et Beyssade, J., The Feminization of Responsability positions in Companies as a Compliance Goal. Example of the banking sector, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published.

____

► Article Summary:  If the Compliance techniques are conceived as taking their meaning by their Goal, the latter being in particular the protection and the effective promotion of human beings, to be reinforced in the future thanks to Compliance Law tools, the example of the effective promotion of efficient equality between women and men in the banking sector to exercise responsible functions is clear.

strongly feminized, the image of banking sector remains masculine and in fact too few women exercise positions of responsibility, although no text is opposed to it and all rights have been allocated for this. To move from this situation to a future where equality will be effective, it is therefore in terms of regulatory mechanisms that we should think of the necessary transformation and even more of "transition" so that one day a de facto equality will be established. and appears natural to all.

The bank must then structurally integrate this Goal, which corresponds to the definition of Compliance. To do this, the banking company is part of a long-term voluntary Compliance process, relying in particular on human resources and on the public authorities of the European Banking Union which, by further implementing the concept of sustainable economy, facilitated this long-term action. In this transition, each action and result must be considered in relation to this sought-after goal of effective equality: each progress must be valued not so much in relation to the past but in relation to the future. This Ex Ante perspective justifies these self-binding Compliance techniques, such as plans, commitments, quotas, stakeholder implications, and more flexible techniques such as examples given by managers, internal training and joint affirmations with the public authorities, are all used by the company to achieve this Monumental Goal of effective equality between human beings.

The banking sector is all the more exemplary for this because the banking authorities themselves deploy incentives in this direction, the definition of Compliance Law as an alliance between the Authorities and the Companies therefore corresponding to such an action clearly in progress, structurally in the BPCE group.

____ 

 

📝 see the general presentation of the book 📘Compliance Monumental Goals in which this article is published

________

Nov. 4, 2021

Thesaurus : Soft Law

Référence complète : CE, Avis sur une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, 4 novembre 2021.

 

 

Lire l'avis.

Nov. 4, 2021

Conferences

 

► Référence complète: Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la  compétitivité internationale (" ("Assessment of Whistleblowing and Vigilance Duty with regard to international competitiveness"),  in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A.(dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale("Compliance Effectivity and International Competitiveness"), seminar co-organised by the  Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED)  of the Panthéon-Assas University, November 4, 2021. 

____

 

This intervention is thematic ; it is articulated with those more general carried out in introduction by Bruno Deffains particularly focused on the necessarily global scope of Compliance and in conclusion by Laurent Benzoni on Compliance as a potential new pillar of industrial policy, the whole of the colloquium having been conceived by the three of us.

____

📅 read the semirar program 

 

📅 this scientific event is part of the 2021 colloquia cycle, organized by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and its Universities partners, on the general theme of Compliance Monumental Goals.

____

 

🚧  read the bilingual Working Paper, basis of this conference

____

 

see the slides used during the conference

____

 

► Conference Summary: First of all and independently of the technical topic itself which, as the slides show, is focused on these two techniques based on Information which are the Whistleblowing and the Vigilance duty, it is essentiel to pose that the techniques themselves are conceived totally  differently depending on whether Compliance Law is conceived as a mechanical process and totally binding to fully comply with all applicable regulations and to demonstrate it in advance, under the threat of terrible fines, this definition being the both completely frightening and meaningless since what these applicable regulations contains is irrelevant, in which case the prospect of competitiveness boils down to notions of costs and also procedural considerations of foreseeability and legal certainty; or if Compliance Law is conceived as a new and substantial branch of Law Ex Ante developed to detect and prevent the systemic crises being before us, of which the climate crisis is unfortunately the epigone and which requires above all Action, an action of such magnitude which requires the alliance of all forces, that of States, companies, courts and people, in a renewal of concepts, particularly legal ones, and in the indifference of territories, which puts Compliance immediately at its right level: the world, because the scientifically emerging crisis is global, the so-called "extraterritoriality" theme now being misnamed. From this new general conception, the Vigilance obligation, about which so much was said when it was imposed in France in 2017, is the advanced point, soon taken up in Europe and whose scope must be naturally global, because that Compliance Law is consubstantially global.

Taking up more technically the legal techniques of Compliance and confronting them with the Competitiveness of firms, it is necessary that these Compliance Tools do not harm this Competitiveness because Compliance Law , supporting immense ambitions, can only function through an alliance between political  wills (with great pretensions, i.e. save the planet) and the entities which are able to concretize them (the crucial economic operators): the Compliance tools designed by legal systems must preserve the companies which put them in place and never favor their competitors.

On the basis of this principle, it is possible to assess these two legal techniques,  namely the whistleblowing and the Vigilance duty,  which both capture Information, which, as such, gives them a uniqueness and places them in the global Competition for Information.

Taking the whistleblowing first, it appears that its first beneficiary is the company itself since it discovers a weakness and can therefore remedy it. This is why, beyond the principle of protection of the whistleblower by the access of somebody to the legal statute conceived in France by the law known as "Sapin 2", it is criticized that all the incentives are not used for that the holder of such information transmits it to the manager and that the same law continues to require the absence of financial counterpart, the "heroic figure of the whistleblower and the refusal of his remuneration depriving the company of a means information and improvement. The American solution is better and tt is regrettable that the law transposing the European Directive maintains this ineffective conception. But French legislation has on the contrary developed the right incentive as to the person whom the information must be transmitted to is the manager, then externally if the latter does nothing. The solution is better that the American solution because the incentive is thus made to push the internal manager to act and put an remedy to the internal dysfunction, which increases the competitiveness of the company.

Even more, even if it seems counter-intuitive, the French Vigilance Duty greatly increases the competitiveness of the companies which are subject to it. Indeed, the 2017 Law by obliging them to prevent and fight against  human rights and environment violations has tacitly given them all the necessary powers to do so, in particular the power to capture Information on third-party companies, including ( and even above all) those which are not subject to transparency obligations. In this, companies, insofar as they are personally responsible, hold a supervisory power over others, a power which allows Compliance Law to globalize and which, in the process, increases their own power. This is why the obligation of vigilance is in many respects a boon for the companies which are subject to it. The resumption of the mechanism by the next European Directive, itself indifferent to the territory, will only strengthen this global power on other firms, even foreign ones.

____

► This  conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📝This conference and the Working Paper constitute the basis for an article: 

📕  in its French version in the book  Les buts monumentaux de la Compliancein the Series 📚   Régulations & Compliance

 📘  in its English version in the book Compliance Monumental Goalsin the Series 📚   Compliance & Regulation

_________

 

Nov. 4, 2021

Thesaurus

► Référence complète : Marty, F., L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

____

► Résumé de l'article : L'auteur prend les programmes de conformité adoptées par les entreprises, tels que visés par le document-cadre publié le 11 octobre 2021 par l'Autorité de la concurrence, pour examiner tout d'abord comment les entreprises utilisent ces programmes pour se prémunir contre la perspective de sanctions, pour lutter elle-même contre des incitations criminelles produites notamment par des incitations de performances financières, les programmes de conformité participant au management du "risque juridique", liant notamment conformité et programme de clémence.

Puis l'auteur décrit la façon dont ces programmes de conformité concurrentielle sont utilisés d'une façon plus dynamique par l'entreprise pour accroître sa compétitivité de l'entreprise, celle-ci accueillant au sein de sa gouvernance une fonction de régulation que l'autorité publique lui a répliquée, allant au-delà de l'autorégulation pour atteindre efficacement des Buts grâce à cette Régulation déléguée. . 

 

 

Il est alors possible de parler d’organizational crime[22] quand bien même les objectifs du système d’incitations n’étaient orientés que vers la recherche de performance et non vers un encouragement à enfreindre les règles[23]. Il convient en effet d’articuler les notions de responsabilité individuelle (des personnes physiques) et de responsabilité collective (des personnes morales). Le cadre qui commet une pratique anticoncurrentielle peut agir de son propre chef et dans son propre intérêt mais il peut également le faire dans le cadre de la structure incitative mise en place par la firme. Comme l’a indiqué la Cour Suprême américaine dans son arrêt Dotterweich : « la seule façon pour une entreprise d’agir, c’est à travers les individus qui agissent pour son compte[24] ».

 

La décentralisation induit des risques spécifiques en matière de supervision mais également en termes de divergence des cultures professionnelles, notamment dans des groupes multinationaux. La culture de concurrence peut s’avérer hétérogène d’une division à l’autre. Des évaluations divergentes des risques liés à l’absence de conformité peuvent conduire à des rises de risques excessives de la part de certains décideurs. Il s’agit également de relever qu’une firme décentralisée et active sur plusieurs marchés fait face à des sanctions potentiellement croissantes au titre du facteur aggravant qu’est la réitération des pratiques. Dans le cadre du communiqué « sanctions » de l’Autorité de concurrence publié en juillet 2021, ce facteur peut conduire à une augmentation du montant de base de la sanction de 15 à 50%.

 

La réponse à ce risque est d’une triple nature : la révision des modes de récompenses et d’évaluation de la performance par la firme elle-même, un contrôle interne adéquat pour détecter des comportements collectivement nuisibles et enfin l’existence d’un ensemble de sanctions individuelles tant internes (contrat de travail) qu’externes (poursuites des personnes physiques, sanctions sous forme d’interdictions professionnelles comme dans certains champs de régulation).

 

La conformité peut tout d’abord jouer comme un remède comportemental dans le cadre d’un contentieux concurrentiel.

 

Il n’est pas acquis que l’existence d’un programme de conformité puisse jouer comme un facteur permettant de réduire une sanction concurrentielle[25], ne serait-ce en ce que la constatation d’une infraction montre la faible effectivité du programme[26]. Pour autant, la mise en place d’un programme de clémence peut participer, si une procédure est ouverte, du recours à une procédure de transaction[27]. L’attrait de cette procédure, qui a remplacé l’ancienne non contestation des griefs, est de donner une certitude à la firme mise en cause quant à la fourchette de la sanction pécuniaire qui lui sera appliquée. Cette relative certitude a une forte importance pour le management des firmes et leurs actionnaires. En effet, bien que l’Autorité publie des lignes directrices quant à sa méthode de fixation des sanctions pécuniaires, il ne s’agit en rien d’un barème donnant une indication précise du montant encouru[28]. Une firme qui doit rendre compte aux marchés financiers et en premier lieu à ses actionnaires du risque encouru a donc un intérêt significatif d’opter pour une procédure de transaction pour délivrer une information financière plus fiable et donc éviter les effets d’une éventuelle « prime de risque » que pourraient exiger les investisseurs[29].

 

Si la mise en place d’un programme de conformité peut jouer dans des procédures transactionnelles (transaction, engagements), l’existence d’un programme de conformité ne semble pas être de nature à jouer comme un facteur aggravant dans le calcul d’une sanction pécuniaire. Il n’est fait nulle mention à ce point dans le communiqué sur les amendes de la Commission européenne de 2006. Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence ne mentionnent pas ce point tant pour leur version de 2011 que pour celle de 2021.

B-      La conformité contrainte par les investisseurs. Un investissement en réputation ou en minimisation du risque pour l’actionnaire

 

Il s’agit ici de s’interroger sur les coûts de la non-conformité. Un premier coût est lié à la sanction pécuniaire que peut prononcer l’Autorité de la concurrence[30]. La sanction administrative à laquelle s’expose une entreprise qui s’est engagée s’inscrit dans une nette hausse depuis la mise en place du Règlement 1/2003. La directive ECN+ a sensiblement aggravé ces sanctions[31], notamment dès lors par exemple qu’une éventuelle entente utilise une association professionnelle pour mettre  en œuvre ses activités[32].  L’entreprise fait de surcroît face à des risques accrus d’action de suite en dommages et intérêts au civil[33]. Rappelons enfin qu’une sanction concurrentielle peut s’accompagner d’injonctions comportementales obligeant la firme condamnée (ou la firme qui opterait pour une procédure d’engagements) de revoir les termes de ses contrats et donc de renégocier avec ses contreparties en situation de faiblesse.

 

Les coûts potentiels liés à une infraction aux règles de concurrence peuvent également avoir une traduction directe sur les personnes physiques. Dans le cas français, l’article L.420-6 du code de commerce prévoit des peines pouvant aller jusqu’à quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour « les personnes physiques ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles ». Cette ressource juridique, héritage de l’article 419 du code pénal[34] (relatif au délit d’accaparement[35]) n’est guère fréquemment utilisée mais son aspect dissuasif fait écho à l’expérience des Etats pour lesquels subsiste une criminalisation des pratiques anticoncurrentielles[36].

 

Cependant, d’autres coûts liés à une infraction – ou ne serait-ce qu’à une procédure engagée par une autorité de concurrence – doivent être mis en exergue.

 

Un premier très direct tient aux coûts liés à la défense[37]. Comme cela a pu être documenté dans le cas états-unien, la mise en œuvre de l’approche par les effets (dite approche plus économique) fait peser un coût significatif sur les acteurs économiques dont la surface de marché est la plus faible ou la situation financière la plus précaire, ce qui pose un problème en termes de capacité d’exercice des droits de la défense[38].

 

Un deuxième effet tient à un divertissement de l’attention du management. La défense est très chronophage et peut dans certains cas paralyser les dirigeants de la firme. Le cas de Microsoft engagé dans de nombreux contentieux concurrentiels entre la fin des années 1990 et la première décennie de notre siècle a pu être cité en exemple. La firme a manqué certains virages technologiques, notamment l’Internet mobile, peut-être dans la mesure où elle ne pouvait pas être aussi attentive aux opportunités de marché que ses concurrentes[39]. Il convient également de prendre en considération le temps induit pour les équipes des firmes mises en cause par les réponses et les éléments statistiques et factuels à apporter aux autorités de concurrence dans le cadre d’une procédure contradictoire[40].

 

Un troisième effet, et non le moindre, tient à l’impact réputationnel pour la firme. Ce dernier se décline en impact sur l’image de la firme auprès des consommateurs et en impact sur les investisseurs. Ces derniers peuvent être tout d’abord affectés en ce qu’une procédure ouverte sur la base des règles de concurrence (pour ne pas parler d’une sanction) nuit à l’image de marque de la firme. Les dimensions éthiques et sociétalement responsables des investissements peuvent être un premier problème. Un second problème tient à l’anticipation de l’impact des coûts liés à la défense et des éventuelles sanctions sur la valeur du titre. En effet, si on adopte l’hypothèse d’efficience des marchés financiers, la valeur d’un titre reflète les flux de ressources qu’il est possible d’en attendre dans le futur. L’annonce d’une procédure concurrentielle a donc un effet direct et immédiat sur le cours de bourse[41]. Il est par exemple possible de citer l’étude d’évènement réalisée par Aguzzoni, Langus et Motta qui montre que l’annonce d’une visite d’entreprise a un effet sur le cours négatif à hauteur de 2,2%[42]. Plus l’incertitude sur le montant de la sanction est fort, plus les investisseurs appliqueront une décote sur le titre. Pour limiter cette prime de risque tant en montant qu’en durée d’application, les firmes ont un intérêt direct à s’engager dans des procédures transactionnelles et à mettre en œuvre des procédures de détection et de remédiation interne pour éviter ces effets.

 

Un quatrième effet doit être considérer : celui de la perte d’opportunités. Une éventuelle condamnation peut priver la firme de l’accès à certains marchés publics. De la même certains partenaires commerciaux potentiels, également soumis à des exigences de conduite responsable, peuvent être réticents à s’engager avec une compagnie dont l’image auprès des investisseurs est écornée. Ces facteurs peuvent être de nature à accroître les coûts futurs de l’entreprise ou de réduire sa capacité à réaliser des gains de productivité.

 

II - L’effectivité des programmes de conformité et les effets en termes de compétitivité

 

Il convient de revenir sur une distinction très ancienne mais qui demeure pertinente : celle de la séparation du management et de la propriété des firmes. Remontant aux travaux de Berle et Means au début des années 1930[43], cette question du contrôle induit un possible désalignement des intérêts entre cadres exécutifs des entreprises et actionnaires. L’inscription dans le temps de la procédure concurrentielle et le fait que la sanction pèse sur les actionnaires peut conduire à une logique de relation principal – agent particulièrement préjudiciable pour l’actionnaire. Au-delà des mécanismes incitatifs permettant d’aligner les intérêts (participation, stock-options, etc…), des dispositifs de sensibilisation mais également de contrôle internes sont nécessaires. Il s’agit non seulement de prévenir des infractions mais aussi de les détecter et de pouvoir prendre les mesures nécessaires pour limiter les conséquences pour la firme. Pour être crédible auprès des managers, le programme de conformité doit être porté par les dirigeants[44] et être intégré à l’ensemble des outils de coporate governance.

 

A-     Des programmes effectifs ?

 

La question de l’effectivité des programmes de conformité doit être saisie en regard de la double nature individuelle et collective de la question. Au niveau de l’individu, le choix d’une action conforme ou non conforme aux règles de concurrence peut dépendre de plusieurs facteurs. Parmi ces derniers nous pourrions citer l’intérêt individuel perçu, l’adhésion aux valeurs ou aux normes de comportement d’une communauté professionnelle donnée ou encore la méconnaissance des règles. L’information délivrée dans le cadre des formations délivrées dans le programme de conformité peut résoudre les difficultés se rattachant à ce dernier point. De la même façon, la diffusion d’une culture de conformité peut faire évoluer les conventions adoptées par les cadres. La résolution de la première difficulté citée est peut-être moins évidente. Auprès de cadres animés par une rationalité substantielle (ou d’un raisonnement de type 1), une information sur les règles de concurrence et un système d’incitations internes adaptées peuvent modifier le comportement. La connaissance de la probabilité de détection et de la sanction encourue peut avoir un effet dissuasif d’autant plus fort que la « menace » externe se double d’une menace interne[45]. Le programme de conformité peut, comme nous allons le voir infra, accroît la probabilité de détection (la firme jouit d’une meilleure information que le régulateur) et conduit à de nouvelles sanctions pesant sur les perspectives de rémunération des agents. Pour autant, ce raisonnement est-il applicable à des cadres court-termistes ou animés par une rationalité limitée[46] ? C’est le problème de décisions qui relèvent plus d’une logique de type 2, propre à une convention, que d’une logique de type 1, relevant d’un calcul, selon les catégories construites par Daniel Kahneman dans Thinking, Fast and Slow[47].

 

Toujours est-il que c’est bien sur cette logique incitative que repose la conformité.  En effet, la logique incitative des programmes de conformité est d’autant plus renforcée sur le principe par la directive ECN+ que celle-ci renforce les gains liés au bénéfice d’un programme de clémence, à la fois pour les entreprises et pour les personnes physiques. Comme le relève l’Autorité de la concurrence dans son document cadre sur la clémence : « […] l’incitation pour les entreprises à mettre à jour d’éventuelles ententes secrètes est encore renforcée puisqu’une immunité , ou une réduction, de sanction pénale peut également être obtenue, sous condition, par les personnes physiques appartenant au personnel de l’entreprise qui a la première formé une demande de clémence[48] ».

 

Pour autant, deux risques doivent être mis en exergue. Un premier risque est une dénaturation du programme de conformité qui conduirait à combiner surveillance interne et maintien d’un système incitatif biaisé. Bien qu’informé par l’entreprise sur les enjeux de la conformité, le cadre serait toujours incité à opter pour des stratégies non vertueuses pour satisfaire aux objectifs qui lui sont donnés. Ils joueraient alors le rôle de fusibles bien commodes pour la firme. La dérive ne serait qu’individuelle et non collective. Un second risque serait que mieux informés des règles, des mécanismes de détection et des standards de preuve, un cadre risquophile s’engage d’autant plus dans des pratiques anticoncurrentielles. L’illusion du contrôle jouerait alors.

 

Il serait possible de considérer que les programmes de conformité se heurtent aux mêmes limites que celles fréquemment attribuées aux logiques d’autorégulation. Il serait possible de considérer que ceux-ci se limitent à des déclarations unilatérales dépourvues d’effectivité et conduisant à une « sous-application » des règles[49]. Cependant, l’autorégulation peut être plus efficace que la régulation externe dès lors qu’elle dispose d’informations plus fiables et accessibles plus rapidement et que les firmes ont un intérêt bien compris à la mettre en œuvre de façon diligente[50]. En d’autres termes, l’efficacité de l’autorégulation est d’autant plus efficace que la menace de la régulation externe est forte tant en termes de probabilité de détection des comportements délinquants que de risques de sanctions. Il en est de même pour les programmes de conformité.

 

Le document cadre publié par l’Autorité de la concurrence le 11 octobre 2021 reflète la nature incitative de la mise en place et de la mise en œuvre effective par les firmes de programme de conformité dans une perspective d’intérêt individuel bien compris. Si l’adhésion à la norme concurrentielle au travers de la diffusion d’une culture de concurrence est l’une des finalités des programmes de conformité, ces derniers jouent également un rôle en matière de responsabilisation des parties prenantes. L’objectif d’un programme de conformité ne doit pas seulement résider en une fin préventive (éviter la commission d’infraction) mais également en des fins curatives. Le programme doit permettre de détecter et de remédier à d’éventuelles pratiques illicites. Le lien entre le programme de conformité et les programmes de clémence[51] mis en place par les autorités chargées des règles de concurrence apparaît ici. La politique de conformité peut permettre de détecter en interne des pratiques anticoncurrentielles, d’y mettre un terme et d’activer ces programmes pour bénéficier d’une immunité en termes de sanction concurrentielle[52].

 

A cet égard, la conformité peut être saisie non seulement comme une information interne quant aux règles de concurrence applicables à la firme mais également comme un outil participant à la gouvernance de la firme elle-même. En premier lieu, le programme de conformité doit s’adapter à chaque firme. Il doit tenir compte des risques qui lui sont propres mais également de l’évolution de sa position sur le marché[53]. En deuxième lieu, le programme de conformité doit s’ajuster aux évolutions du cadre législatif, à la pratique décisionnelle et même aux communications et autres production des autorités relevant du droit souple. En troisième lieu, le programme de conformité doit s’appuyer sur des procédures internes de contrôle et d’alertes effectives[54].

 

B - Seulement une réplication des règles externes dans les procédures des firmes ou un outil de pilotage et de recherche de compétitivité ?

 

De tels dispositifs sont essentiels pour que le programme de conformité ne soit pas qu’une déclaration sans effet ou une simple communication d’entreprise. Ils n’en induisent pas moins la mise en place d’un mécanisme de régulation déléguée ou un mécanisme de régulation procédurale[55]. Celles-ci peuvent s’envisager de deux façons[56].

 

Dans une première, il s’agit d’une double relation « principal – agent », avec l’actionnaire jouant le rôle d’un principal délégué[57]. En situation d’information imparfaite par rapport à l’actionnaire, le « régulateur » lui transfère une obligation de résultat[58]. Il peut contrôler l’agent à moindre coût et peut – en dernier lieu – prévenir la réalisation du dommage. Il peut également le détecter plus rapidement et y remédier avec plus de célérité. A ce titre, le renforcement des sanctions est une condition préalable pour le développement de programmes de conformité de la part des firmes. Un second facteur d’incitation est lié au développement de textes de droit souple mettant en exergue les intérêts de la conformité pour les entreprises et insistant sur les bénéfices attendus en termes de limitation de risque de sanction (logique préventive) et de limitation de leurs montants si les procédures de contrôle associés au programme de conformité permettaient de les mettre à jour (logique curative).

 

Dans une seconde, il s’agit d’une procéduralisation de la régulation. Sa mise en œuvre effective passe par la transposition de la règle au sein des règles de gestion de l’entreprise. La logique est celle d’une légalisation des règles internes des entreprises[59].

 

Le document cadre de l’Autorité de la concurrence reprend cette logique : la conformité est appelée à se décliner dans le règlement intérieur des entreprises et à trouver des traductions dans des clauses des contrats de travail (§32). Il s’agit à la fois de pouvoir recueillir et dûment traiter des éventuelles alertes[60] et de mettre en place une procédure de sanction interne. La conformité en matière de concurrence joue à ce titre un rôle de prévention des dommages et de limitation de leur ampleur. L’accroissement des sanctions encourues et le développement des logiques de conformité peuvent alors se saisir dans la logique développée par Coglianese et Kagan[61], lesquels pensent la mise en œuvre de la régulation comme une combinaison de logiques « légale » (agonistique, verticale) et « sociétale » (coopérative, horizontale).

 

Pour autant la conformité n’est pas qu’un coût, une prime qui viserait à limiter un risque de sinistre. Au-delà de son coût[62], elle peut être source de gains d’efficacité[63].

 

 

La logique de conformité peut s’avérer un facteur de compétitivité à long terme pour les entreprises, notamment dans une dimension internationale, en ce qu’elle permet de crédibiliser les engagements en termes de responsabilité sociétales tant vis-à-vis des consommateurs que des actionnaires et qu’elle permet de sécuriser les décisions des investisseurs. Il s’agit d’un côté de prévenir des phénomènes de type consumer backlash et de l’autre de conforter les anticipations des investisseurs vis-à-vis des titres de la société, si celle-ci est cotée, ou des acquéreurs si la firme fait l’objet d’un projet de fusion-acquisition. L’absence d’un programme de conformité et d’un éventuel programme de clémence peuvent exposer les acheteurs d’une entreprise à un risque financier et réputationnel majeur si l’entreprise cible est impliquée dans une pratique anticoncurrentielle. Evoluant dans une situation d’information incomplète et asymétrique dans ses opérations de due diligence préalables à la transaction, l’acquéreur risque tout d’abord de valoriser excessivement la cible (sa profitabilité pouvant être liée à son comportement délinquant) et ensuite de s’exposer au paiement des sanctions administratives et des réparations au civil. La conformité en sécurisant les actionnaires et plus généralement les parties prenantes de la firme permet de consolider les anticipations et de prévenir d’éventuelles primes de risque.

 

Comme le relevait une étude commandée en 2008 par le Conseil de la concurrence sur les programmes de conformité[64], ces derniers se sont en partie développés dans le cas français grâce à l’internationalisation de nos groupes et à des prises de participations d’investisseurs étrangers dans leur capital. D’une part, les risques pour les entreprises étrangères étaient plus élevés qu’en France et celles-ci étaient plus sensibilisées aux effets réputationnels. D’autre part, la dénonciation d’irrégularités internes par les firmes mêmes n’avaient pas une connotation aussi négative qu’elle avait en France. Un groupe multinational doit, dans une situation marquée par la portée extraterritoriale de certaines lois nationales[65], se conformer aux règles nationales qui sont les plus exigeantes et ce pour l’ensemble de ses filiales.

 

 

Au final, le programme de conformité peut conduire la firme à répliquer en interne les procédures de détection des pratiques anticoncurrentielles mises en place par les autorités de concurrence[66]. Le meilleur accès aux données dont dispose la firme peut faciliter l’utilisation des outils de balayage des données (screening) en vue de détecter des configurations de prix anormales susceptibles de traduire des ententes anticoncurrentielles ou des pratiques de corruption[67]. Des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte internes, voire des procédures internes de clémence, peuvent permettre de mettre un terme plus rapide aux pratiques contraires aux règles de concurrence. Ce sont donc tous les instruments des autorités de concurrence que la firme peut répliquer dans ces règles internes pour détecter en amont les risques de conformité concurrentielle et activer les ressources mises à sa disposition par les règles de concurrence[68]. Le programme de conformité conduit non seulement la mise en œuvre de dispositifs d’incitations et de sanctions internes inspirés des outils des autorités de concurrence mais également au développement d’audits et de procédures de contrôle reprenant leur modèle[69]. Il s’agit non seulement de répliquer en internes les outils de surveillance des marchés utilisés par les régulateurs mais également de lancer des visites surprises de telle ou telle filiale ou direction de type mock dawn raids[70].

 

Comme le souligne l’Autorité dans son document-cadre d’octobre 2021, les programmes de conformité n’ont pas qu’un effet ex-ante (prévention) mais un possible ex-post (curation). En permettant une détection interne en amont des pratiques questionnables, ils rendent possibles la mise en œuvre d’actions permettant d’y mettre un terme. Le sens d’un programme de conformité ne se limite à la diffusion d’une culture de concurrence ou à une information donnée aux cadres de l’entreprises, il doit également s’exprimer au travers de procédures de contrôle interne.

 

A ce titre, la conformité pousse à l’adoption de programmes internes de détection des pratiques anticoncurrentielles même s’ils sont coûteux à court terme pour les firmes. Ils permettent cependant une meilleure performance à long terme en limitant d’éventuelles primes de risques prises par les investisseurs et les partenaires commerciaux et conduisent au point de vue collectif à une prévention plus efficace de ces pratiques que si elle était menée par les seuls pouvoirs publics.

 

La conformité ne doit cependant pas être réduite à une seule finalité utilitariste, fût-elle individuelle ou collective. Un programme conformité ne doit pas être conçu dans les eaux glacées du calcul égoïste ou être écrit avec de l’acide cynique, pour reprendre des termes utilisés dans d’autres contexte par Karl Marx[71] ou Oliver Wendell Holmes[72] mais qui recouvraient également le fait que le calcul économique rationnel ne pouvait à lui seul résumer la vie sociale. Les stratégies des firmes ne peuvent être considérées selon le seul angle du marché. Leur performance de long terme dépend également de leurs capacités à intégrer des pressions sociales qui peuvent trouver une traduction dans les règles de droit mais également dans les attentes des parties prenantes. Il ne s’agit pas seulement de prévenir un risque de coûts futurs mais de rester « en phase » avec les aspirations sociales et de contribuer aux buts monumentaux que se donne la société. La conformité dépasse la stratégie de marché ou la garantie du respect de la régulation[73]. Elle ne revient pas seulement à créer (ou à préserver) de la valeur mais à porter des valeurs qui sont les meilleures garantes de la capacité de la firme à rester compétitive sur le long terme.

 

[1] Une première version de ce texte a été présenté dans le cadre du colloque Effectivité de la compliance et compétitivité internationale organisé à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas dans le cadre du cycle de colloques sur Les Buts Monumentaux de la Compliance organisé par Marie-Anne Frison-Roche.

Ses actes seront publiés en 2022 sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche.

Frison-Roche, M.-A. (dir.), (2022), Les Buts Monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

[2] Les programmes de conformité se sont initialement développés dans le domaine de la régulation bancaire et financière. La mise en œuvre de ces derniers a notamment été accélérée aux Etats-Unis par la loi Sarbanes-Oxley (Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act) du 30 juillet 2002, promulguée à la suite de l’affaire Enron, notamment pour protéger les intérêts des actionnaires par rapport aux pratiques délictuelles que pourraient mettre en œuvre les dirigeants des firmes mais également pour « établir un lien systématiques entre les buts de politique publique (policer le marché) et la gouvernance interne des entreprises ».

Du Marais B., (2015), « Compliance et conformité », in Bazex M., Eckert G., Lanneau R., Le Berre C., du Marais B. et Sée A., eds., Dictionnaire des régulations 2016, pp.191-201, p.192.

[3] Autorité de la concurrence, (2021), « Document cadre du 11 octobre 2021 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence ».

[4] A ce titre, la conformité s’inscrit dans les débats sur l’effectivité et sur l’efficacité de la réglementation. Cette dernière peut être saisie à la fois au regard de l’atteinte de ses buts ou en termes d’impacts sociaux mais également en termes procéduraux.

Voir à ce propos Ayres I. and Braithwaite J., (1992), Responsive Regulation. Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press.

[5] Marty F., Kirat T., Bouthinon-Dumas H. et Rezaee A., (2020), « La crise de la régulation par la sanction ex post : les nouvelles voies de la régulation financière, de la crise des subprimes au trading haute fréquence », Droit et Société, 104, 2020/1, pp.71-88.

[6] Boulu-Reshef B. et Monnier-Schlumberger C., (2019), « Lutte contre les cartels : comment dissuader les têtes brûlées ? », Revue Economique, 70, 2019-6, pp.1187-1199.

[7] Bach D. and Bruce Allen D., (2010), “What Every CEO Needs to Know About Nonmarket Strategy”, MIT Sloan Management Review, 51(3), Spring, pp.41-48.

[8] Becker G., (1968), “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, 76, pp.169-217.

Voir également : Polinsky A.M. and Shavell S., (2000), “The Economic Theory of the Public Enforcement of the Law”, Journal of Economic Litterature, 38, pp.45-76.

[9] Fleckinger P., Lafay T. et Monnier C., (2013), « Rémunération des dirigeants et risque de fraude d’entreprise », Revue Economique, 64(3), pp.457-467.

[10] Hüschelrath K., (2010), “Competition Law Compliance Programmes: Motivation, Design and Implementation”, Competition Law, pp.481-506.

[11]  Stucke M., (2011), “Am I a Price-Fixer? A Behavioral Analysis of Cartels”, in Beaton-Wells C. and Ezrachi A., eds, Criminalizing Cartels: A Critical Interdisciplinary Study of an International Movement, Hart Publishing, ch.12

[12] Combe E. et Monnier-Schlumberger C., (2016), « Cartels et comportements des managers : Analyse et implications pour les politiques publiques », Revue Economique, 2016-HS1, pp.95-109, p.99.

[13] Cohen J., Ding Y., Lesage C. and Stolowy H., (2010), “Corporate Fraud and Managers Behavior: Evidence from the Press”, Journal of Business Ethics, 95(2), pp.271-315.

[14] Roquilly C., (2010), « Intel, dix ans après : le mythe de la compliance revisité ? », Concurrences, 2-2010, pp.50-56.

[15] Commission européenne, cas AT.39850 Container Shipping, 7 juillet 2016.

[16] Tan D., Chapple L. and Walsh K., (2017), “Corporate Fraud Culture: Re-Examining the Corporate Governance and Performance Relation”, Accounting & Finance, 57, pp.597-620.

[17] Cet esprit de corps est d’autant plus effectif que les cadres impliqués se caractérisent par une forte homogénéité (en termes sociaux, culturels, scolaires, …) et qu’ils interagissent depuis longtemps.

Armstrong M. and Huck S., (2014), “Behavioral Economics and Antitrust”, in D. Blair and Sokol D., eds, The Oxford Handbook of International Antitrust Economics, volume 1, Oxford University Press, pp.205-228.

[18] Ce point plaide pour une mise en œuvre du programme de conformité au plus haut niveau de la direction de la firme pour témoigner de l’implication de sa direction générale et légitimer par ce biais la convention sur laquelle le programme de conformité s’appuie.

[19] Bilz K. and Nadler J., (2014), “Law, Moral Attitudes, and Behavioral Change”, in Zamir E. and Teichman D., eds., Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press, pp.241-267.

[20] Voir sur ces points : Combe E. et Monnier-Schlumberger C., (2016), « Cartels et comportements des managers : Analyse et implications pour les politiques publiques », Revue Economique, 2016-HS1, pp.95-109.

[21] Combe E. and Monnier C., (2011), “Fines against Hard Core Cartels in Europe: The Myth of Over enforcement”, Antitrust Bulletin, 56(2), pp.235-275.

[22] Reurink A., (2016), “‘White-Collar’ Crime: The Concept and its Potential for the Analysis of Financial Crime”, European Journal of Sociology, 57(3), pp.399 et s.

[23] Certains contentieux américains ont conduit à souligner dans le domaine de la régulation bancaire que certaines entreprises pourraient développer une culture de non-conformité en vidant le programme de compliance de sa substance, ne serait-ce que pour en réduire les coûts.

Voir Garrett B.L., (2016), « Le délinquant d’entreprise comme bouc émissaire », Revue Internationale de Droit Economique, 2016-2, tome XXX, pp.239-279, p.264.

[24] U.S. v. Dotterweich, 320 U.S., 277, 1943. Cité par Garrett B.L., (2016), Ibid.

[25] Claudel E., (2012), « Document cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence », Revue Trimestrielle de Droit Commercial, pp.312 et s.

[26] A l’inverse, les organizational sentencing guidelines américaines (§ 8D1.1) de 2014 considèrent que l’existence d’un tel programme peut être retenue comme une circonstance atténuante.

[27] Article L.464-2. III du code de commerce.

[28] Les sanctions concurrentielles sont déterminées en fonctions des circonstances propres à chaque espèce et doivent de surcroît respecter une exigence d’individualisation. Comme le note l’Autorité dans son communiqué du 30 juillet 2021 sur les sanctions : « Il n’est donc ni possible, ni souhaitable, tant du point de vue de l’Autorité que dans l’intérêt des entreprises et des associations d’entreprises concernées, de concevoir un barème automatique permettant de prévoir par avance le montant précis des sanons encourues »

Autorité de la concurrence, (2021), « Communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires », 30 juillet, §13.

[29] Bougette P., Bouthinon-Dumas H. et Marty F., (2016), « La prévisibilité et la négociabilité des sanctions en droit de la concurrence. Réflexions à partir du cas Orange et de la procédure de transaction introduite par la Loi Macron », Orizzonti del Diritto Commerciale, n°2-2016, art. 51, http://images.rivistaodc.eu/f/articoli/51_articolo_QsSmi_ORIZZONTI.pdf

[30] Bouthinon-Dumas H. et Marty F., (2014), « Evaluer et manager le risque de sanctions pécuniaires prononcées par les autorités de régulation », Management & Avenir, n°74, décembre, pp.175-189.

[31] Directive n°2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ; directive transposée en droit interne par l’ordonnance n°2021-649 du 26 mai 2021.

[32] Développer

[33] L.481-1 du code de commerce

[34] « Tous ceux :

1° Qui, par des faits faux ou calomnieux semés sciemment dans le public, par des offres jetées sur le marché à dessein de troubler les cours, par des suroffres faites aux prix que demanderaient les vendeurs eux-mêmes, par des voies ou moyens frauduleux quelconques ;

2° Ou qui, en exerçant ou tentant d'exercer, soit individuellement, soit par réunion ou coalition, une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat du jeu naturel de l'offre et de la demande.

Auront, directement, ou par personne interposée, opéré ou tenté d'opérer la hausse ou la baisse artificielle du prix des denrées ou marchandises ou des effets publics ou privés,

Seront punis d'un emprisonnement de deux mois à deux ans et d'une amende de 7.200 F à 360.000 F ».

[35] Bouloc B., (2005), « La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par la voie pénale », Les Petites Affiches, 20 janv., n° PA200501402, p. 11.

[36] Wils W., (2006), “Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?”, World Competition, volume 28, Issue 2, pp. 117-159, https://kluwerlawonline.com/journalarticle/World+Competition/28.2/WOCO2005010

[37] Pour l’affaire Airtours / First Choice liée à une opération de concentration, au début des années 2000, les frais engagés par les deux entreprises étaient déjà évalués à plus de deux millions d’euros.

Neven D., (2005), « Competition economics and antitrust in Europe”

[38] Chopra R. and Khan L., (2020), « The Case for “Unfair Methods of Competition” Rulemaking », Chicago Law Review, vol. 87, pp. 357-379.

[39] Voir sur ce point l’interview de Bill Gates, New York Times DealBook Conference – 11/6/2019. https://www.youtube.com/watch?v=ZMMZ1Qzr1ag&t=1307s

Microsoft aurait selon son ancien PDG été trop focalisé sur sa défense pour identifier le potentiel d’Android qu’il n’a pas racheté alors qu’il avait la possibilité de le faire avant Google.

[40] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.485.

[41] Pour une analyse générale de l’impact des procédures engagés par les autorités de régulation sur la valeur boursière des entreprises mises en cause, voir

Thierry Kirat and Amir Rezaee, (2019), « How Stock Markets React to Regulatory Sanctions? Evidence from France », Applied Economics, 51 (60), pp. 1-9.

[42] Aguzzoni L., Langus G. and Motta M., (2013), “The effect of antitrust investigations and fines on the firm valuation”, Journal of Industrial Economics, 61(2), pp. 290-338.

[43] La maîtrise des risques liés à cette déconnexion passe par l’utilisation des outils de la gouvernance d’entreprises (surveillance, alignement des intérêts par des mécanismes incitatifs, etc…).

Jensen M. and Meckling W., (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, 3(4), pp.305-360.

[44] Bergam H. and Sokol D., (2015), “The Air Cargo Cartel: A Study in Compliance and Detection”, in Beaton-Wells C. and Tran C., ed., Anti-Cartel Enforcement in a Contemporary Age: The Leniency Religion, Hart Publishing.

[45] La menace externe est une dimension clé pour les discussions relatives aux risques de sur-enforcement ou de sous-enforcement des règles de concurrence. Si la probabilité de détection est forte, le montant de la sanction encourue peut être maintenue à des niveaux raisonnables ce qui permet à la fois de limiter les coûts potentiels des faux-positifs et de garantir une certaine proportionnalité des peines. En renforçant de façon significative les risques de détection et en ajoutant aux sanctions des régulateurs extérieurs des sanctions internes, les programmes de conformité peuvent apporter une réponse partielle mais importante à ces deux enjeux.

[46] Boulu-Reshef, B. and Monnier-Schlumberger, C. (2019). Lutte contre les cartels : comment dissuader les têtes brûlées ?. Revue économique, 70, 1187-1199.

[47] Kahneman D., (2011), Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, ed., 499p.

[48] Autorité de la concurrence, octobre 2021, §13.

[49] Basés sur des règles d’origines privées, propres à la firme, communes à une branche ou issues d’instances de certifications, ainsi que sur des textes de droit souple, les programmes de conformité peuvent apparaître, peut-être à tort, comme dotés d’une moindre effectivité que les dispositions relevant du droit de la régulation.

[50] Cusumano M. A., Gawer A., Yoffie D. B., (2021), “Can self-regulation save digital platforms?”, Industrial and Corporate Change, pp.1-27, https://doi.org/10.1093/icc/dtab052

[51] Article L.462-2 (IV) du code de commerce. La clémence permet à une entreprise de bénéficier d’une exonération totale ou partielle de sanctions dès lors qu’elle permet de détecter et de sanctionner les membres d’une entente dont elle a fait partie. En termes économique, la clémence exploite l’instabilité intrinsèque des accords de cartels. Elle vise à favoriser l’enclenchement d’une course à la dénonciation entre les firmes participantes. Le mécanisme est d’autant plus efficace qu’il permet de différencier le plus significativement possible les situations de sortie entre la première firme à dénoncer le cartel et les autres. L’enjeu est alors d’autant plus significatif que les actions de suite au civil représentent un risque financier élevé.

[52] Le lien avec les deals de justice américain peut être tracé. Dans ce cadre, la coopération de l’entreprise suppose également la mise en œuvre d’enquêtes internes (ou le paiement d’enquêteurs extérieurs) pour déterminer les fautes individuelles. Voir également la contribution d’Antoine Gaudemet dans ce volume.

[53] Une entreprise qui devient dominante voit sa responsabilité s’approfondir et une firme qui évolue sur un marché de plus en plus oligopolistique doit veiller à ce que son comportement ne soit pas de nature à faciliter l’émergence d’un équilibre de collusion tacite. Pour autant, comme l’a rappelé la cour d’appel de Paris « un simple parallélisme de comportements ne suffit pas à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle. Il peut […] être le fait de concurrents prenant des décisions autonomes, sur le fondement d'informations accessibles à tous, et selon une rationalité économique propre » (30 septembre 2021, 20/078467). La logique de la conformité n’empêche en rien l’entreprise de se comporter comme un acteur de marché avisé.

[54] Autorité de la concurrence, document cadre du 11 octobre 2021, §31.

[55] Black J., (2013), “Seeing, Knowing, and Regulating Financial Markets: Moving the Framework from the Economic to the Social”, LSE Law, Society and Economy Working Papers, 24

[56] Kirat T. and Marty F., (2015), “The regulatory practice of the French Financial Regulator, 2006-2011. From substantive to procedural financial regulation?”, Journal of Governance and Regulation, 4(4), pp.441-450.

[57] Voir dans le cas américain, la doctrine du respondant superior qui rend les entreprises responsables des actes illégaux que pourraient commettre leurs dirigeants et cadres.

Brickey K.F., (1982), “Corporate Criminal Accountability: A Brief History and an Observation”, Washington University Law Quarterly, 60(2), pp. 393-423.

En droit interne, la logique pourrait revenir à une délégation de pouvoir administrative, à ceci près qu’un programme de conformité peut y ajouter des éléments d’autorégulation le conduisant à être un outil de management de la firme et non pas seulement une réplication de la régulation dans les règles internes à la firme.

Voir sur ce point, du Marais B., (2015), op.cit., p.198.

[58] L’absence de mécanisme de contrôle effectif est sanctionné.

[59] Pistor K., (2013), “Towards a Legal Theory of Finance”, Journal of Comparative Economics, vol.41, pp.315-330.

[60] Traduction interne d’un dispositif de whistleblowing. Il est d’ailleurs à relever qu’il est plus intéressant pour la firme de mettre en place des dispositifs internes en faveur des lanceurs d’alerte que de risquer que ces derniers n’utilisent les dispositifs externes.

Schmidt M., (2005), « Whistleblowing’ Regulation and Accounting Standards Enforcement in Germany and Europe - An Economic Perspective », International Review of Law and Economics, Volume 25.

Cette question, ainsi que celle de l’éventuelle rémunération des lanceurs d’alerte, a occupé une place importante en novembre 2021 dans le cadre de la transposition en droit interne de la directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection du lanceur d'alerte.

[61] Coglianese C. and Kagan R.A., (2007), Regulation and Regulatory Process, Ashgate.

[62] Aubert C., Rey P. and Kovacic W., (2006), “The Impact of Leniency Programs on Cartels”, International Journal of Industrial Organization, 24(6), pp.1241-1266.

[63] La question peut être reliée à celle plus générale de l’attractivité économique du droit ou de l’impact de la qualité du cadre réglementaire sur l’attractivité d’une place juridique pour les investisseurs. La qualité peut à la fois être vue comme une source de surcoûts, pénalisante dans une logique de concurrence par les prix, ou comme une source de sécurité additionnelle pour les investisseurs. Voir notamment sur le premier angle, celui d’une conformité allant à l’encontre de la compétitivité internationale, les travaux de Luigi Zingales sur l’impact de la loi Sarbanes-Oxley.

Zingales L., (2007), “Is the U.S. Capital Market Losing its Competitive Edge?”, ECGI - Finance Working Paper, n°192/2007.

[64] Europe Economics, (2008), Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité, étude réalisée pour le Conseil de la concurrence, septembre, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2019-05/etude-programmes-conformite-2008.pdf

[65] Bonnecarrère P., (2018), Extraterritorialité des sanctions américaines, Rapport d’information de la Commission des affaires européennes du Sénat, n°17, octobre.

[66] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.492.

[67] Ces méthodes sont utilisées dans le domaine de la détection des cartels dans les marchés publics (notamment s’ils fonctionnent sur le base de mécanismes d’offres de couverture). Elles peuvent notamment s’appuyer sur les ressources offertes par l’intelligence artificielle pour prédire des configurations « anormales » à partir de l’analyse de grandes bases des données. Ces mêmes méthodes basées sur l’apprentissage machine ont été appliquées pour détecter des cas de favoritisme dans l’attribution de marchés publics par des collectivités territoriales.

De Marcellis-Warin N., Marty F. et Warin T., (2021), « Vers un virage algorithmique de la lutte anticartels ?

Explicabilité et redevabilité à l’aube des algorithmes de surveillance », Ethique Publique, à paraître.

[68] Pour une application aux secteurs financiers et bancaires, voir :

Bouthinon-Dumas H., (2017), « La quête de l’effectivité dans la régulation financière à travers les sanctions dissuasives et la conformité », Revue Internationale des Services Financiers, 2, pp.23-27

Teller M., (2015), « Les fonctions de la procédure en droit bancaire et financier », Revue Internationale de Droit Economique, 4-2015, pp.503-512.

[69] Hüschelrath K., (2010), op. cit., p.495.

[70] Voir la contribution de Jean-Christophe Roda dans cet ouvrage.

[71] Voir Vioulac J., (2014), « Dans les eaux glacées du calcul égoïste », Esprit, n° 3-4, pp. 132-136

[72] Holmes O.W., (1897), “The Path of the Law,” Yale Law Journal, vol.10, pp. 457 et s.

[73] Frison-Roche M.A., (2018), « Le droit de la compliance au-delà du droit de la régulation », Recueil Dalloz, Dalloz, pp.1561 et s.

Oct. 20, 2021

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la Concurrence, document de travail, octobre 2021.

_____

 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une contribution aux Mélanges offerts à Laurence Idot.

____

 

Oct. 20, 2021

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Gollier, Jean-Marc, Shell : le profit après le climat, Journal des tribunaux, 2021, p.723 s.

____

Oct. 14, 2021

Thesaurus : Doctrine

 Full reference: Rapp, L.,  Proportionnalité et Normativité ("Proportionality and Normativity"), in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, to be published.

___

► Article Summary (done par the author) :  Proportionality is to the exercise of powers what subsidiarity is to the exercise of competences: an indicator as well as a limit. It determines the scope and allows for control at the same time. It sets the standard, before being a standard itself. This may explain why, in principle, it is part of the judge's office and his methods of assessment. But a study of its recent evolution shows that it is gradually moving from the ex-post to the ex-ante, which makes it possible to anticipate that it will soon become an effective tool of compliance policies and a useful normative reference. The article developments demonstrate this, by explaining how one slides from the principle of proportionality to proportionality control, from proportionality control to proportional reasoning, from proportional reasoning to compliance control, and finally, in a last desirable evolution, from compliance control to the necessary proportionality of control. 

____ 

 

📝 see the General Presentation of the book in which this article is published

Oct. 14, 2021

Publications

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Proportionality and Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, to be published.

It is based on the Working paper: Defintion of Proportionality and Definition of Compliance.

___

► Article Summary

The use of Proportionality t always limit powers is only justified when it is about sanctions, but sanctions are only one tool among others in Compliance Law, intended moreover to have little place in this Ex Ante branch of Law. And returning to the very nature of Compliance Law, which relies on operators, private or public, because they are powerful, then using proportionality to limite powers is detrimental to Compliance Law. 

However, nothing requires that. Compliance Law is not an exception that should be limited. On the contrary, it is a branch of Law which carries the greatest principles, aimed at protecting human beings and whose Normativity lies in its "Monumental Goals": detecting and preventing future major systemic crisis (financial, health and climate ones).

However, literally  the principle of Proportionality is: "no more powers than necessary, as many powers as necessary".

The second part of the sentence is independent of the first: this must be used.

Politics having fixed these Monumental Goals, the entity, in particular the company, must have, even tacitly, "all the necessary powers" to achieve them. For example the power of vigilance, the power of audit, the power over third parties. Because they are necessary to fulfill the obligations that these "crucial operators" have to perform as they are "in a position" to do so.

So instead of limiting the powers, the Principe of Proportionality comes to support  the powers, to legitimize them and to increase them, so that we have a chance that our future is not catastrophic, perhaps better.

In this respect, Compliance Law, in its rich Definition, will itself have enriched the Principle of Proportionality.

____ 

 

► read the Working Paper, with technical developments, references and hypertext links.

 

► go to the  general presentation of the book in which this article is published

Oct. 14, 2021

Publications

 Full reference: Frison-Roche, M.-A., Proportionnalité et Conformité (" Proportionality and Compliance"), in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

 This article is based on the Working Paper: Proportionality and Compliance

 It has followed the conference done in the colloquium Compliance et Proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle ("Compliance and Proportionality. From the Controle of Proportionality to the Proportionality of the controle 

___

 

 Article English Summary:

The use of Proportionality always limiting powers is only justified when it is about sanctions, but sanctions are only one tool among others in Compliance Law, intended moreover to have little place in this Ex Ante branch of Law. And returning to the very nature of Compliance Law, which relies on operators, private or public, because they are powerful, then using proportionality to limite powers is detrimental to Compliance Law. 

However, nothing requires that. Compliance Law is not an exception that should be limited. On the contrary, it is a branch of Law which carries the greatest principles, aimed at protecting human beings and whose Normativity lies in its "Monumental Goals": detecting and preventing future major systemic crisis (financial, health and climate ones).

However, literally  the principle of Proportionality is: "no more powers than necessary, as many powers as necessary".

The second part of the sentence is independent of the first: this must be used.

Politics having fixed these Monumental Goals, the entity, in particular the company, must have, even tacitly, "all the necessary powers" to achieve them. For example the power of vigilance, the power of audit, the power over third parties. Because they are necessary to fulfill the obligations that these "crucial operators" have to perform as they are "in a position" to do so.

So instead of limiting the powers, the Principe of Proportionality comes to support  the powers, to legitimize them and to increase them, so that we have a chance that our future is not catastrophic, perhaps better.

In this respect, Compliance Law, in its rich Definition, will itself have enriched the Principle of Proportionality.

____

 

📝 Go to the general presentation of the book in which this article is published in French.

 

__________