Thesaurus : Doctrine

 Full Reference:  Sillaman, B., Privilege and Cooperation: Procedural Lessons Learned from the U.S. for Global Application in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Jurisdictionalisationseries "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published. 

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 Article Summary (done by the Journal of Regulation & Compliance : The French legal system is evolving, organizing interaction between lawyers with regulators and prosecutors, specially in investigations about corruption or corporate misconduct, adopting U.S. negotiated resolutions such as the Convention judiciaire d'intérêt public, which encourages "collaboration" between them. 

The author describes the evolution of the U.S. DOJ doctrine and askes French to be inspired by the U.S. procedural experience, U.S. where this mechanism came from. Indeed, the DOJ released memoranda about what the "collaboration" means. At the end (2006 Memorandum), the DOJ has considered that the legal privilege must remain intact when the information is not only factual in order to maintain trust between prosecutors, regulators and lawyers.

French authorities do not follow this way. The author regrets it and thinks they should adopt the same reasoning as the American authority on the secret professionnel of the avocat, especially when he intervenes in the company internal investigation.

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📝 read the general presentation of the book, 📘Compliance Jurisdictionalisation, in which this article is published.

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Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Silliman, B., Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), La juridictionnalisation de la Compliancesérie "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

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📝 English Summary of the Article (done by the Journal of Regulation and Compliance - JoRC)   : The French legal system is evolving, organizing interaction between lawyers with regulators and prosecutors, especially in investigations about corruption or corporate misconduct, adopting U.S. negotiated resolutions such as the Convention judiciaire d'intérêt public, which encourages "collaboration" between them. 

The author describes the evolution of the U.S. DOJ doctrine and askes French to be inspired by the U.S. procedural experience, U.S. where this mechanism came from. Indeed, the DOJ released memoranda about what the "collaboration" means. At the end (2006 Memorandum), the DOJ has considered that the legal privilege must remain intact when the information is not only factual to maintain trust between prosecutors, regulators, and lawyers.

French authorities do not follow this way. The author regrets it and thinks they should adopt the same reasoning as the American authority on the secret professionnel of the avocat, especially when he intervenes in the company internal investigation.

 

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📕read the general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published.

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March 10, 2022

Conferences

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Secrets professionnels : spirale d'une importance accrue et d'un affaiblissement fulgurant", participation à la Table-Ronde sur le thème du secret professionnel, in Comité de Liaison des Institutions Ordinales (CLIO), Secret professionnel et indépendance : deux leviers, garants de l’efficacité et de la confiance envers les professions réglementées, 10 mars 2022.

Cette Table-Ronde est animé par Fabrice Lundy, journaliste à Radio-Classique ; y participent également Jean-Luc Sauron, Conseiller d'Etat et Jacques Lucas, Président de l'Agence du Numérique en Santé.

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Lire la synthèse écrite du colloque 

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 Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le thème du secret professionnel est appréhendé comme illustration du rôle essentiel joué par les Ordres professionnels dans le monde d'aujourd'hui (le colloque traitant dans un second temps de la question de l'Indépendance). 

Avant toute participation active au débat proprement dit, l'intervention a pour utilité de présenter le Secret professionnel en lui-même, puis en quoi le monde actuel apporte des éléments nouveaux au besoin impératifs de celui-ci, dans le même temps qu'il le met particulièrement en difficulté.

 

I. LA PERMANENCE DES SECRETS PROFESSIONNELS

Le Secret professionnel, comme tout secret, porte sur une information. C'est une information qu'une personne a sur elle-même ou sur une autre, et qui potentiellement peut mettre cette personne en danger, ou la fragilise, ou l'expose, la constituant en situation de faiblesse par rapport à autrui : l'information peut concernant son état de santé, sa filiation, un acte dont un autre pourrait se prévaloir pour la punir plus tard.

Cette information, que la personne garde pour elle ou qu'elle partage avec peu de personnes, elle va la confier à un "professionnel". Pas n'importe quel professionnel : un professionnel en qui elle a confiance, non seulement parce qu'elle croît qu'il est techniquement compétent (un avocat qui connait le Droit, un médecin qui connait la Médecine) mais parce qu'elle croit qu'il va lui aussi garder pour lui cette information sur la faiblesse de son client, malgré le profit qu'il pourrait tirer de la communiquer à d'autres (presse, juge, voisin de table dans un diner, etc.). C'est donc la confiance que la personne en situation de faiblesse a dans le titre même de la personne, parce qu'il est "avocat" ou "médecin" ou "infirmier", etc., qu'il donne cette information, car il sait que parce qu'il est médecin (et pas seulement parce qu'il connait la Médecine), qu'il garde ce secret. Ainsi ce n'est pas le diplôme comme signe de compétence mais le titre comme signe d'appartenance à une profession qui garde les secrets qui est considéré : c'est pourquoi la profession va pouvoir valoriser cette garde des secrets au-delà des frontières par des associations (American Bar Association, par exemple), si elle peut crédibiliser cela (Ordre et secret sont intimes).

Le rapport que le professionnel, nouveau titulaire de l'information, a avec celle-ci découle de cela. Le professionnel est le "gardien" de l'information. Il n'en dispose pas : la personne concernée lui a confié non pas tant l'information que "la garde de l'information". Il exerce donc sur ce secret, c'est-à-dire le fait de ne pas révéler à autrui l'information, un pouvoir📎!footnote-2494. C'est pourquoi par exemple tandis que la personne concernée peut donner l'information à autrui, la presse par exemple, le professionnel, auquel elle s'était confiée, ne le peut pas. Dans la perspective du secret professionnel, dans la notion de "pouvoir", c'est la notion de "charge" qu'il faut voir, une "charge au bénéfice d'autrui"📎!footnote-2494

Cette conception juridique est stable depuis que les professions, notamment les professions libérales, existent : ce n'est pas par les compétences techniques, ni même par le lien personnel, que le secret professionnel se noue : c'est par l'appartenance à une profession : c'est donc par l'organisation même de cette profession et la crédibilité de celle-ci, le contrôle à l'entrée de qui y entre et doit en sortir en cas de manquement, l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de la discipline. 

Tout cela n'est pas remis en cause. Au contraire, plus l'Etat a des difficultés en raison de la disparition des frontières et plus cette structure devient en pratique pertinente.

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Mais le choc vient d'ailleurs. Il faut du fait que précisément si les secrets que nous avons tous en nous et que nous voulons tous donner à garder n'ont pas changé, en revanche le monde dans lequel nous vivons a changé : ce monde est devenu numérique. 

 

II. LE CHOC DU NUMERIQUE SUR LES SECRETS PROFESSIONNELS ET L'URGENCE DE LES ACCROITRE

Or, par cette transformation totale du monde dans lequel nous vivons les secrets n'existent plus, les secrets professionnels pas moins mais pas plus que les autres.

Il faut mais il suffit qu'une "fuite" apparaisse dans l'espace digital et l'information est disponible à la fois partout et en un instant : la viralité est la loi naturelle de l'espace numérique qui recouvre le monde.

L'on peut s'en réjouir, parce que l'information est un bien commun, que nous sommes dans un marché de l'information, une économie de l'information, une société de l'information, une civilisation de l'information.

Si l'on est plus mesuré, l'on dira que certaines informations doivent être gardées par ceux qu'elles concernent et dans le cercle choisi des personnes qui ont leur confiance : c'est l'invention européenne des "données à caractère personnel", qui recoupent largement les secrets professionnels. 

Pour l'instant, le Droit tâtonne tant la situation est nouvelle ...

Tout d'abord, le Droit est dans une sorte d'adoration de l'information disponible sur tout, partout et pour tous... Il y développe des principes comme le "droit à l'information" (sans contrepartie financière), le "droit d'alerte" (vite confondu avec le droit de divulguer publiquement, qui n'existe pas ab initio n'apparaissant qu'en cas d'échec du mécanisme d'alerte, le "droit à la transparence" (qui méconnait l'idée même de droits de la défense) qui vont aller de plus en plus contre les secrets, même professionnels.  

Ensuite et surtout, la technologie numérique, qui a structuré l'espace numérique fait qu'une information à l'instant où elle est mise dans cet espace est diffusée immédiatement, partout et demeure disponible pour toujours. 

Dès lors, l'on peut toujours continuer à affirmer le principe des secrets professionnels, ceux-ci n'ont plus d'effectivité.

Or, et c'est lors le paradoxe, l'espace numérique non seulement n'a pas diminué la fragilité des personnes, fragilité compensée par la confiance dans la garde des secrets conservés par les professionnels ; au contraire le numérique a accru cette fragilité. 

Les revenge porn ou les meurtres en direct en sont un exemple : la personne est encore plus fragile dans l'espace numérique. Les "discours de haine" sont un enjeu majeur, non seulement pour la personne qui en est la victime mais pour le système lui-même puisque, comme le démontre Thimothy Snyder c'est aujourd'hui le système démocratique qui peut chuter. 

La "désinformation" peut partir d'une violation d'un secret professionnel, car il peut s'agir d'une information exacte exploitée à des fins nocives, constituant alors une infox, le conspirationnisme étant un phénomène lié au numérique.

Que peut faire le Droit ? 

Il peut aller dans deux directions :

Tout d'abord armer davantage les structures classiques : Ordres professionnels, police, Autorités de poursuites et Juridictions. 

Ensuite, internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux, notamment les plateformes, le devoir de bloquer en Ex Ante la diffusion des informations qui doivent demeurer secrètes (données à caractère personnel, et secrets) : c'est le "Droit de la Compliance".

L'exercice de ce devoir par les entreprises numériques cruciales est lui-même supervisé par des autorités publiques : en France, la CNIL et l'Arcom. 

De nouveaux textes sont en cours d'adoption pour obliger les entreprises cruciaux de veiller à ce que les secrets ont préservés. C'est l'un des enjeux du Digital Services Act, Réglement de l'Union européenne en cours de discussion. 

L'avenir est certainement dans un rapprochement entre les structures classiques, notamment les ordres et ses Autorités publiques de supervision. 

Le Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit Ex Ante qui concrétise la garde des secrets peut être une solution dans cette situation à la fois très nouvelle et très préoccupante. 

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► aller à la présentation d'une précédente participation au colloque annuel du CLIO : La déontologie professionnelle dans un monde ouvert et concurrentiel 

► voir la publication qui s'en suivit. 

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► pour aller plus loin : 

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.,💬 "Et si le secret de l'avocat était l'allié de la lutte contre le blanchiment ?", 2020

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle2017

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Secrets professionnels, 1999

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Déontologie et discipline des professions libérales1998

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1

Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2022. 

2

Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2022. 

Oct. 15, 2020

Interviews

Full reference: Frison-Roche, M.-A., Et si le secret de l’avocat était l’allié de la lutte contre le blanchiment ?, interview realized by Olivia Dufour for Actu-juridiques, Lextenso, 15th of October 2020

Read the interview (in French)

To go deeper on the place of the attorney in Compliance Law, read Marie-Anne Frison-Roche's working paper: The Attorney, Vector of Conviction in the New Compliance System

Oct. 9, 2020

Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Full Reference : Frison-Roche, M.-A.,Attorney's Professional Secret & Filter mechanism in balance with fighting Money Laundering: constitutional analysis in favor of Attorney's SecretNewsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, October 9, 2020.

 

Summary: By its judgment of September 24, 2020, the Constitutional Court of Belgium released an essential judgment which considers:
- Compliance Law which imposes obligations on entities to fight against money laundering and the financing of terrorism is legal requirements which must be analyzed on the basis of these goals
- the national transposition law is "broader" than the transposed European texts since it is anchored in the Constitution
- the provisions of the law imposing the declaration of suspicion on an employee of the Attorney or on a Compliance Officer concerning information covered by the professional secrecy of the Attorney, the basis of Democracy, must therefore be canceled.
This reasoning is remarkable and very solid.
It is not unique to Belgium.

 

Lire par abonnement gratuit les autres News dans la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Oct. 3, 2013

Conferences

Lire l'intervention.

 

L'ensemble des travaux  a donné lieu à la publication d'un ouvrage, paru aux Éditions Dalloz, dans la collection "Thèmes et Commentaires", Avocats et Ordres du 21ième  siècle.

Updated: July 31, 2013 (Initial publication: Oct. 25, 2011)

Teachings : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

April 10, 2008

Thesaurus : 03. Conseil d'Etat

Lire l'arrêt.

 

Une directive communautaire a été adoptée en 2001, relative à la lutte contre le blanchiment d’argent, dont des organisations professionnelles, notamment celle des avocats, deux estimaient qu’elle portait atteinte aux droits fondamentaux, notamment le secret professionnel des avocats. C’est à ce titre que le Conseil National des Barreaux (CNB) attaque devant le Conseil d’Etat le décret du 26 juin 2006, faisant application de la loi du 11 février 2004, laquelle avait transposée la directive communautaire précitée.

Dec. 16, 2004

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Quelques propos sur l’expert et le secret professionnel¸ Bulletin de la Compagnie des experts agréés par la Cour de cassation, n°21, déc. 2004, pp.21-25.

June 20, 2001

Publications

Direction scientifique de Le secret professionnel, n° spécial des Petites Affiches, 20 juin 2001.

 

Lire l'article d'introduction.

 

June 23, 1999

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Secrets professionnels, collection "Essais", Édition Autrement, 1999.

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Présentation générale de l'ouvrage : Le secret professionnel, obligation de se taire et droit au silence, se heurte à l’évolution de la société parfois dépassée par les technologies qui lui font oublier les libertés des individus. Il s’oppose au mythe de la société de l’information, et à celui de la transparence. Le secret professionnel a pour but de réconcilier les personnes avec la société, et il donne au professionnel un rôle de garant de la démocratie, "ce système qui laisse vivre l’individu dans le collectif". Les frontières entre le public et le privé nécessitent une détermination sociale, mais elles sont fluctuantes dans l’histoire et selon les cultures

Jan. 7, 1999

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