Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Galli, M., Une justice pénale propre aux personnes morales : Réflexions sur la convention judiciaire d'intérêt public , Revue de Sciences Criminelle, 2018, pp. 359-385.

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Sept. 10, 2021

Compliance: at the moment

  La lecture de la ➡️📝 Convention judiciaire d'intérêt public signée le 26 août 2021 par le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris et la filiale française de la banque d'affaire américaine JP Morgan, validée par l'➡️📝Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, est instructive à plusieurs titres.

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On peut la lire sur le fond et au regard croisé du droit fiscal et du droit des sociétés, entre l'abus de droit et le montage, puisque les faits reprochés concernant un montage très sophistiqué élaboré par les cadres de l'entreprise Wendel ayant abouti à n'être pas soumis à une taxation immédiate, ce à l'égard de quoi l'administration fiscale a réagi en demandant la condamnation des intérêts pour fraude fiscale. 

Prenons plutôt du côté de la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP). Elle résulte de discussion entre le Parquet national financier et la banque d'affaire qui a conseillé les cadres dirigeants de Wendel dans "la phase finale des discussions avec les concepteurs de l'opération" et qui a prêté les fonds.

Celle-ci souligne qu'elle n'était pas partie prenante dans le montage et qu'on lui avait soutenu que le risque de requalification en abus de droit était relativement faible. Qu'il ne convient pas de prononcer d'amende à son endroit, puisqu'elle n'a quant à elle tiré aucun profit fiscal de tout cela.

Le ministère public estime que, même si la banque n'a pas été impliquée dans la construction de l'opération, il faut retenir la qualification pénale de "complicité de fraude fiscale par fourniture de moyens".

Il passe donc directement au calcul de l'amende d'intérêt public : il le calcule, selon les termes de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui se réfère aux "avantages tirés des manquements", et ce dans la limite de 30% du chiffre d'affaires!footnote-2123

 

I. LE MANIEMENT DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE DANS LE CALCUL DE L'AMENDE D'INTERET PUBLIC

Le principe de proportionnalité a un rôle central dans le Droit de la compliance. Il requiert que les différents instruments, par exemple les punitions, soient non pas tant limités mais au contraire utilisés pour atteindre efficacement leur but, par exemple dissuader les auteurs de recommencer et les opérateurs qui observent la sanction d'en être dissuadés pareillement (sur le principe de proportionnalité comme technique d'efficacité de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Proportionnalité et Compliance, 2021) : c'est pourquoi l'amende d'intérêt public doit être proportionnée à l'avantage retiré du manquement.

Puisque la Convention judiciaire d'intérêt public a pour but de clore l'affaire avant sa phase proprement juridique, le procureur n'étant pas un juge, elle n'a pas pour fonction principale de punir mais de réparer le dommage causé à la société et aux victimes et d'améliorer la situation à l'avenir par la technique du programme de compliance, en évitant le coût de la procédure. Ainsi la Convention judiciaire d'intérêt public fut présentée comme une sophistication du pouvoir d'opportunité des poursuite, le procureur maniant toujours son pouvoir de poursuivre, et donc aussi de ne pas poursuite, sans entamer l'apanage du juge du siège : le pouvoir de juger, le pouvoir de punir.

Il s'agit aussi de créer un effet dissuasif, pour que les tiers voient qu'il n'est pas avantageux de violer la loi, le procureur représentant la loi, la société et l'Etat, le Droit de la Compliance reposant sur la rationalité des acteurs, qui calculent l'opportunité de se conformer à la règle ou de la méconnaître, et non pas sur leur amour de la loi (Sur l'analyse économique des deux branches de cette alternative, qui fait par ailleurs les délices des philosophes, v. Benzoni, L. et Deffains, B., ➡️📝  Approche économique des outils de la Compliance : Finalité, effectivité et mesure de la compliance subie et choisie, 2021).

C'est pourquoi l'article 41-2-1 du Code de procédure pénale dispose donc : " Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés".

Dans la Convention du 26 août 2021 liant la banque Morgan Stanley,  le parquet fait bien référence au ratio de 30% chiffre d'affaire d 'affaire de la banque, à savoir environ 30 millions de dollars, mais c'est aux avantages  financiers non pas retirés par elle mais retirés par ses clients, à savoir environ 78 millions de dollars qu'il se réfère pour calculer la proportionnalité de l'amende.

A partir de ce moment-là, le parquet fait jouer deux autres critères non visés par les textes, l'un classique et en faveur de l'entreprise, à savoir sa faible implication dans le montage, et l'autre moins classique et considéré comme une circonstance aggravante pour l'entreprise, critère t souvent visé en analyse économique du droit, à savoir la "complexité du montage" qui est visée en ces termes, dans le point 36 : "la complexité du montage fiscal justifie la prise en compte d'un facteur aggravant sa responsabilité".  En effet la complexité d'une opération la rend plus difficilement détectable pour le gardien de la règle et il faut donc sanctionner plus fort.

De cela, l'on peut souligner deux choses :

1️⃣L'interprétation que le parquet a de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, la proportionnalité ne devrait donc pas viser que le profit retiré par la personne partie à la convention judiciaire d'intérêt public ; cela se conçoit car, même si l'interprétation littérale demeure la règle en matière pénale, puisqu'il s'agit encore d'une amende, cette référence à l'avantage retiré se superposant aux considérations classiques que sont l'implication (c'est-à-dire la faute...) et la difficulté à détecter ;

2️⃣ L'avantage retiré peut n'être pas celui de la personne partie à la convention judiciaire public mais, comme ici, l'avantage retiré par les intéressés principaux, clients de la banque.

C'est aller au-delà du texte, et dans sa lettre et dans son esprit, qui ne visait sans doute que les avantages retirés par la personne partie à la Convention. Cela aboutit à un amende de 25 millions, proche du maximum de 31 millions encourus.

Cela rejoint certes la définition de ce qu'est la complicité, puisque le complice encourt la même peine que l'auteur principal. C'est particulièrement sévère de faire jouer ce mécanisme qui va chercher dans les profits d'un autre le calcul de la sanction ainsi supportée et le principe de proportionnalité est d'un autre esprit que celui-ci.

Lors de l'audience qui s'est déroulée le 2 septembre 2021 devant le président du Tribunal judiciaire de Paris qui doit valider la Convention, l'établissement bancaire a indiqué n'avoir aucune remarque à formuler tandis que l'Ordonnance de validation indique que le ministère public "a été en mesure d'expliquer le calcul des avantages tirés des agissements constatés".

L'on ne sait pas à cette lecture si ce sont les agissements de la banque contrainte de payer l'amende d'intérêt public, tandis que ce sont les avantages d'un tiers, la formulation très générale masquant la distinction des deux qui pourtant caractérise ici la situation. 

Elle pourrait être d'importance dans de nombreux cas pour tous ceux qui "conseillent", "aident", "accompagnent", etc.

Mais est-ce que cela est conforme à ce qu'est la proportionnalité en matière de sanction ? Même s'il est difficile de cerner cette notion, il y a cette idée que la personne sanctionnée doit pouvoir supporter ce qu'on lui inflige, que cela ne doit pas être au-dessus de ces forces. C'est bien pour cela qu'au dehors de tout texte la jurisprudence a annulé les engagements "disproportionnés", parce qu'ils excèdent ce qu'une personne peut endurer, même si son consentement n'a pas été vicié!footnote-2125. Ici, le texte vise à amplifier l'amende en la proportionnant à l'avantage retiré, mais précisément c'est un avantage qui est retiré par un autre. Dès lors, la personne qui va payer l'amende n'est plus protégée que par le plafond visé des 30% de son chiffre d'affaire...

 

 

II. 10 ANS APRES, LA NON-OUVERTURE D'UNE PROCEDURE PAR LE PROCUREUR, A LA SUGGESTION DU JUGE D'INTRUCTION

Cette sévérité s'explique aussi par le temps qui s'est écoulé depuis les faits qui remontent à 2004, la plainte formée au pénal par l'administration fiscale datant de 2012. 

Après un arrêt de cassation, annulation une partie de la procédure, c'est le juge d'instruction qui, après de multiples investigation, a retransmis au procureur le dossier pour qu'une CJIP soit envisagée. 

Cette procédure a souvent été présentée comme ce qui permet d'éviter efficacement le coût et la lenteur des procédures.

L'on dira qu'il s'agit là d'un contre-exemple, puisque c'est l'Ex Post, par la volonté d'un juge d'instruction, qui aboutira, environ 10 ans, à finalement ne pas ouvrir le dossier. 

 

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1

Cet article vise dans son 1° : "Verser une amende d'intérêt public au Trésor public. Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements. Son versement peut être échelonné, selon un échéancier fixé par le procureur de la République, sur une période qui ne peut être supérieure à un an et qui est précisée par la convention."

2

V. par ex. Com. 4 nov. 2020, n°18-2524, Petites Affiches, 26 février 2021, obs. S. Andjechairi-Tribillac sur la nullité d'une clause de non-concurrence disproportionnée, ce qui peut être évoquée par voie d'exception. 

Aug. 26, 2021

Thesaurus

Référence complète : Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), Parquet national financier (PNF) et Morgan Stanley, 26 août 2021.

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🏛 Lire la Convention. 

🏛 Lire l'Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, qui valide la Convention. 

June 17, 2021

Compliance: at the moment

 Compliance Law and Competition: for building, is it necessary to legislate ? Example of quasi-public interest judicial agreement: the French Competition Authority's Statement of June 3, 2021 on Facebook

 

The French law so-called "Sapin 2" of 2016, organized the "convention judiciaire d’intérêt public - CJIP" (Public Interest Judicial Agreement) which allows the prosecutor to undertake not to prosecute a company in returns for this company's commitments for the future. Is this mechanism reserved for this law, which only concerns corruption and bribery? The answer is often positive.

Is it so obvious?

Since the entity having the power to prosecute therefore always has the power not to prosecute. As the company always has the freedom to make commitments for the future. And everything stops.

News in Competition Law illustrate this. On June 9, 2021, as part of a transaction, the Autorité de la concurrence (French Competition Authority) sanctions Google (➡️📝 Communiqué of the Autorité de la Concurrence , translated in English by the French Competition Authority) , which has not contested the facts, for abuse of dominant position for having privileged its services in the online advertising services. Similar facts were alleged against Facebook. But on June 3, 2021, the Autorité de la concurrence (French Competition Authority) published a "communiqué de presse" (➡️📝statement translated in English by the French Competition Authoritysaying that Facebook has, during the investigation, proposed commitments regarding its future behavior. It is remarkable that this statement on Facebook is published as an “acte de régulation” (regulatory act).

Yes, it is indeed an regulatory act about the future and structuring the online advertising area, internalized in this company which engages itself in its future behavior. With its statement, the Competition Authority invites the “acteurs du secteur” (actors of this sector) to make observations, for the development of what will be a sort of compliance program.

In these negotiations which are akin to a game table, where everyone calculates without knowing if they enter into a negotiation or a confrontation, the first game assuming that one shows more cards than in the second, it is indeed towards a kind of Public Interest Judicial Agreement that they are going with a Competition Authority which is both Judge and Prosecutor, concludes the agreement and, through a later decision, gives it force. Under the various legal qualifications, it is indeed the same general mechanism of Compliance Law, well beyond the specific French law known as Sapin 2.

Managed in this way, Compliance Law being an Ex Ante corpus, transforms the Competition Authority, an Ex Post Authority, into an Ex Ante Authority, openly taking "acte de régulation" (Regulatory Act), and allows it to rely on the power of companies, thus “committed”, to structure markets, which are however not regulated. Like advertising or retailing areas (➡️📝see Frison-Roche, M.-A., From Competition Law to Compliance Law: Example of French Competition Authority's decision on central purchasing body in mass distribution, 2020).

Thus Compliance Law has achieved the autonomy of Regulatory Law with regards to the notion, which nevertheless seemed intimate to it, of "sector".

 

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Feb. 23, 2021

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Quentin B. et Voiron F., La victime dans la procédure de CJIP : entre strapontin et siège éjectable, AJ pénal, 2021, p.15 et s. 

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Oct. 15, 2020

Thesaurus : Soft Law

Full reference: Serious Fraud Office, Operational Handbook about Deferred Prosecution Agreements, October 2020

Read the Operational Handbook

Oct. 14, 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., "La justice pénale est passée de l'inquisitoire à l'accusatoire" (By Compliance, Continental Criminal Justice Mechanisms have come from Inquisitorial Procedure to Adversarial System), Interview in French about the impact of the "conventions judiciaire d'intérêt public", the French equivalent of DPI, and Compliance Procedures in French Law, Lettre des juristes d'affaires, n°1416, October 14, 2019.

Summary :

In this interview and through the three questions asked, the answers show that we have gone from an inquisitorial system to an adversarial system, which is a  sort of Revolution especially in matter of proofw. The French legal system must be adapted, but also or, above all, this conception of Compliance efficiency is a mechanism without a judge. The expression of "deal of justice" is excessive, because precisely if there is a "deal", there is no a "judge" : the prosecutor was not a judge.

These mechanisms are also handled by the administrative Independant Bodies of Regulation or Supervision, which act here as "prosecuting authorities", that is to say as prosecutor. They also "deal" the non-appearance of the judge, the opposite of "justice", in a classical conception which is the figure of the judge. It is true that in the case of the "convention judiciaire d'intérêt public" the French Law requires an approval by the judge of the CJIP: it is then that the stake moved. There is a change of culture: the prosecutor is in the center, the Regulator or the Supervisor are the "prosecuting authority" and it is as approval authority that the judge or the administrative Sanctions Committee intervenes. But later.

When the essential are the proofs obtained in the first lapse of time. The firm or the person can be evaded by asserting his "right to the judge". This judge who seeks the truth while an authority to pursue wants something else: win.

We must understand that. 

 

Read the Interview (in French) and the answers to these three questions: 

  • 1. En quoi les mécanismes de justice négociée, relativement récents en France, bouleversent les concepts hexagonaux de l’ordre judiciaire ? /  How the negotiated justice mechanisms, relatively recent in France, upset the hexagonal concepts of the judiciary?
  • 2. Les entreprises ont-elles véritablement le choix d’accepter ces « deals de justice » ? / Do companies really have the choice to accept these "deals of justice"?
  • 3. En matière de lutte contre la corruption, les autorités de poursuite se comportent désormais comme des juges puisqu’ils exigent des engagements pour le futur. Quels sont les risques ? / In the fight against corruption, prosecution authorities now behave like judges since they demand commitments for the future. What are the risks ?

June 6, 2017

Publications : Doctrine

► complète : Vergès, E., La procédure pénale hybride Revue de Sciences criminelles, 2017, p.579 s.

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