► Full Reference: Douvreleur, O., Compliance et juge du droit ("Compliance and Judge ruling only on points of Law"), in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

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► Article English Summary (done by the Journal of Regulation & Compliance): Compliance maintains with the judge complex relations, and even more with the judge ruling only on points of Law  (in France, the Court de Cassation in the judicial order, the one who, in principle, does not know the facts that he leaves to the sovereign appreciation of the judges ruling on the substance of the disputes. At first glance, compliance is a technique internalised in companies and the place occupied by negotiated justice techniques leave little room for intervention by the judge ruling only on points of Law

However, his role is intended to develop, in particular with regard to the duty of vigilance or in the articulation between the different branches of Law when compliance meets Labor Law, or even in the adjustment between American Law and the other legal systems, especially French legal system. The way in which the principle of Proportionality will take place in Compliance Law is also a major issue for the judge ruling only on points of Law.

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 📕read  the general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published.

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► Référence complète: Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la  compétitivité internationale (" ("Assessment of Whistleblowing and Vigilance Duty with regard to international competitiveness"),  in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A.(dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale("Compliance Effectivity and International Competitiveness"), seminar co-organised by the  Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED)  of the Panthéon-Assas University, November 4, 2021. 

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►This intervention is thematic ; it is articulated with those more general carried out in introduction by Bruno Deffains particularly focused on the necessarily global scope of Compliance and in conclusion by Laurent Benzoni on Compliance as a potential new pillar of industrial policy, the whole of the colloquium having been conceived by the three of us.

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📅 read the semirar program 

📅 this scientific event is part of the 2021 colloquia cycle, organized by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and its Universities partners, on the general theme of Compliance Monumental Goals.

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🚧  read the bilingual Working Paper, basis of this conference

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►see the slides used during the conference

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► Conference Summary: First of all and independently of the technical topic itself which, as the slides show, is focused on these two techniques based on Information which are the Whistleblowing and the Vigilance duty, it is essentiel to pose that the techniques themselves are conceived totally  differently depending on whether Compliance Law is conceived as a mechanical process and totally binding to fully comply with all applicable regulations and to demonstrate it in advance, under the threat of terrible fines, this definition being the both completely frightening and meaningless since what these applicable regulations contains is irrelevant, in which case the prospect of competitiveness boils down to notions of costs and also procedural considerations of foreseeability and legal certainty; or if Compliance Law is conceived as a new and substantial branch of Law Ex Ante developed to detect and prevent the systemic crises being before us, of which the climate crisis is unfortunately the epigone and which requires above all Action, an action of such magnitude which requires the alliance of all forces, that of States, companies, courts and people, in a renewal of concepts, particularly legal ones, and in the indifference of territories, which puts Compliance immediately at its right level: the world, because the scientifically emerging crisis is global, the so-called "extraterritoriality" theme now being misnamed. From this new general conception, the Vigilance obligation, about which so much was said when it was imposed in France in 2017, is the advanced point, soon taken up in Europe and whose scope must be naturally global, because that Compliance Law is consubstantially global.

Taking up more technically the legal techniques of Compliance and confronting them with the Competitiveness of firms, it is necessary that these Compliance Tools do not harm this Competitiveness because Compliance Law , supporting immense ambitions, can only function through an alliance between political  wills (with great pretensions, i.e. save the planet) and the entities which are able to concretize them (the crucial economic operators): the Compliance tools designed by legal systems must preserve the companies which put them in place and never favor their competitors.

On the basis of this principle, it is possible to assess these two legal techniques,  namely the whistleblowing and the Vigilance duty,  which both capture Information, which, as such, gives them a uniqueness and places them in the global Competition for Information.

Taking the whistleblowing first, it appears that its first beneficiary is the company itself since it discovers a weakness and can therefore remedy it. This is why, beyond the principle of protection of the whistleblower by the access of somebody to the legal statute conceived in France by the law known as "Sapin 2", it is criticized that all the incentives are not used for that the holder of such information transmits it to the manager and that the same law continues to require the absence of financial counterpart, the "heroic figure of the whistleblower and the refusal of his remuneration depriving the company of a means information and improvement. The American solution is better and tt is regrettable that the law transposing the European Directive maintains this ineffective conception. But French legislation has on the contrary developed the right incentive as to the person whom the information must be transmitted to is the manager, then externally if the latter does nothing. The solution is better that the American solution because the incentive is thus made to push the internal manager to act and put an remedy to the internal dysfunction, which increases the competitiveness of the company.

Even more, even if it seems counter-intuitive, the French Vigilance Duty greatly increases the competitiveness of the companies which are subject to it. Indeed, the 2017 Law by obliging them to prevent and fight against  human rights and environment violations has tacitly given them all the necessary powers to do so, in particular the power to capture Information on third-party companies, including ( and even above all) those which are not subject to transparency obligations. In this, companies, insofar as they are personally responsible, hold a supervisory power over others, a power which allows Compliance Law to globalize and which, in the process, increases their own power. This is why the obligation of vigilance is in many respects a boon for the companies which are subject to it. The resumption of the mechanism by the next European Directive, itself indifferent to the territory, will only strengthen this global power on other firms, even foreign ones.

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► This  conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📝This conference and the Working Paper constitute the basis for an article: 

📕  in its French version in the book  Les buts monumentaux de la Compliance, in the Series    Régulations & Compliance

 📘  in its English version in the book Compliance Monumental Goals, in the Series    Compliance & Regulation

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► Full Reference complète: Frison-Roche, M.-A., Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness,  Working Paper, September  2021.

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🎤 this Working Paper is the basis for a conference  , in the colloquium Effectiveness  of Compliance and International Competitiveness , co-organised  by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Center for Law and Economics of the Panthéon-Assas University (Paris II),   November 4, 2021

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📝this Working Paper  is also the basis for an article. This article is to be published ⤵

in its French version in the book  📕Les buts monumentaux de la Compliance, in the series  Régulations & Compliance

 in its English version in the book 📘Compliance Monumental Goals, in the series la collection    Compliance & Regulation

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► Working Paper Summary: The "Compliance Tools" are very diverse. If it has been chosen to study more particularly among these the obligation of vigilance and the whistleblower, these rather than others and to study them together, it is because they present in the perspective of the specific topic chosen, namely "international competitiveness", and for companies, and for economic zones considered, and for legal system inseparable from them, a uniqueness: these are mechanisms which release Information. 

Sur ordre de la Loi, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait du mouchoir que Tartuffe le tendait ou qu'une conception du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer. Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance exprime dans le système juridique est d'une part légitime et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale".

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses instruments (et non par rapport à sa normativité, laquelle réside dans ses "Buts Monumentaux"). Or, ses instruments ont pour objet l'information et la mise à disposition de cette information, dans sa présentation, dans son intelligibilité et surtout dans les mains de ceux qui sont aptes à en faire "bon usage" pour que les Buts du Droit de la Compliance soient atteints.

Au regard de cette notion centrale qu'est l'information,la compétitivité internationale va être plus particulièrement concernée parce que le Droit de la Compliance va obliger l'entreprise à aller elle-même rechercher, puis exposer au regard de tous, notamment de ses concurrents, ses faiblesses, ses projets, ses alliances, ses failles. Cela ne pose pas de difficulté si ses compétiteurs sont eux-mêmes souvent à cette nouvelle loi, qui va bien au-delà de la transparence, laquelle est déjà un mécanisme nouveau car une entreprise n'est pas une organisation transparente et le Droit de la concurrence qui régit les entreprises ordinaires n'a jamais exigé cela, régit également les compétiteurs. Mais si ceux-ci ne sont pas soumis à cette loi si particulière qu'est le Droit de la Compliance, alors il y a distorsion de compétitivité du fait même du Droit. 

Certes, l'on peut dire que les marchés aiment la vertu, qu'ils lui accordent crédit car ils sont eux-mêmes basés sur l'idée de "promesse", laquelle repose ultimement sur un concept moral, mais cette mise à disposition d'informations multiples à autrui, lequel autrui demeure opaque est un problème majeur de compétitivité, que le concept de "loyauté des pratiques commerciale" ne prend que très partiellement en charte.

C'est pourquoi il convient d'examiner tout d'abord ce qu'il en est de la puissance économique et financière de l'information captée par l'entreprise sur elle-même que le Droit de la Compliance peut rendre disponible à tous, ce qui produit une asymétrie de puissance à laquelle le Droit de la Compliance ne semble pas avoir encore répondu (I). Mais le Droit de la Compliance oblige aussi les entreprises à rendre compte non seulement à ce qu'elles font mais encore à ce que font les autres pour elles. A travers l'obligation de vigilance, obligation objective et Ex Ante, à laquelle s'arrive le pouvoir du lanceur d'alerte, l'entreprise obtient un pouvoir d'information sur autrui qui pourrait bien résoudre ce qui est souvent présentée comme la dispute aporétique de l'extraterritorialité du Droit de la Compliance, rendant alors comptable les entreprises jusqu'ici protégées par leur système juridique "préservé" et atteint de ce fait par l'effectivité du Droit de la Compliance (II).  

► Full Reference: Merabet, S., La vigilance, être juge et ne pas juger ("Vigilance, to be a judge and not to judging"), in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

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► Article Summary (done by the Author) : Vigilance presents two diametrically opposed dangers. The company is caught in the crossfire. On the one hand, there is a risk that it exercises its role at a minimum, so that the obligations imposed on it are ineffective, thereby risking its own liability.   On the other hand, the danger is that the company oversteps its role and takes the place of the Judge. Does Vigilance always present the same dangers? Does it systematically involve the same role of the company? To be vigilant, is it to judge? The answer to these questions depends on the content of the obligations involved in Vigilance. However, these now seem very diverse.

How to distinguish between the various duties of Vigilance? A first approach could consist in considering a formal identification which leads to distinguish stricto sensu Vigilance, that which is envisaged by the French so-called "Sapin 2" law and identified as such, and the related obligations, such as for example the duty of moderation of companies on social networks, which without being baptized "duty of vigilance", nevertheless come close. The extension of Compliance obligations blurs the line between what exactly falls under Vigilance and what not. A more substantial approach should be taken to consider the degree of control exercised by the company. Understood in this way, it is possible to distinguish two categories: Negative Vigilance, which implies the identification of a risk, and Positive Vigilance, which even more supposes the neutralization of the risk. The first assumes a limited role for the company, while the second encourages it to act positively, even before an Authority has spoken. In this case, the role of the company is closer to that of the judge. That shows that all the obligations of vigilance cannot therefore be understood in a unitary manner.

As soon as the company is led - if not to take the place of the Judge - to act before the Judge even has the opportunity to pronounce himself/herself, then it seems legitimate to supervise the implementation of the company's duty of Vigilance, through a form of proceduralisation of Compliance. The company, as its employees or partners, would benefit from more Vigilance supervision. Insofar as all Vigilance obligations do not call the same role of the company, it is necessary to consider guiding principles of Vigilance, more or less intense depending on whether it is Negative or Positive Vigilance. 

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📝 go to the general presentation of the book in which this article is published.

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► Full Reference: Racine, J.-B.,  Compliance et Arbitrage : Problématique générale, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

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► the summary below describes an article that follows an intervention in the scientific manifestation Compliance et Arbitrage, co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the University Panthéon-Assas (Paris II). This conference was designed by Marie-Anne Frison-Roche and Jean-Baptiste Racine, scientific co-directors, and took place in Paris II University on March 31, 2021. 

In the book, the article will be published in Title II, devoted to: Compliance et Arbitrage.

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► English Article Summary:  Under the consideration of the "Compliance Juridictionalisation", it is necessary to study in the links between Compliance and Arbitration. The arbitrator is a judge, he is even the natural judge of international trade. Arbitration is therefore naturally intended to meet compliance which transforms the action of companies in an international context. However, the links between compliance and arbitration are not obvious. It is not a question of providing firm and definitive answers, but rather, and above all, of asking questions. We are at the start of reflection on this topic, which explains why there is, for the time being, little legal literature on the subject of the relationship between Compliance and Arbitration. It doesn't mean there aren't connections.  Quite simply, these relations may not have come to light, or they are in the making. We should research  the existing or potential bridges between two worlds that have long gravitated separately: Compliance on the one hand, Arbitration on the other. The central question is: is or can the arbitrator be a compliance judge, and, if so, how?

In any event, the Arbitrator is thus in contact with matters requiring the methods, tools and logic of Compliance. In addition to the prevention and suppression of corruption, three examples can be given.

• Arbitration has been facing economic sanctions (notably embargoes) for several years. The link with Compliance is obvious, insofar as texts providing for economic sanctions are often accompanied by compliance mechanisms, as in the United States. The arbitrator is concerned as to the fate he reserves in the treatment of the dispute with the measures of economic sanctions.
• Competition Law is a branch that came into contact with Arbitration from the end of the 1980s. The arbitrability of this type of dispute is now established and arbitrators apply it regularly. At the same time, Compliance has also entered Competition Law, admittedly more strongly in the United States than in France. The existence, absence or insufficiency of a compliance program aimed at preventing violations of the competition rules are thus circumstances which may assist the arbitrator in the assessment of anti-competitive behavior.
• Environmental Law is also concerned. There is environmental Compliance, for example with regard to the French law of March 27, 2017 on the duty of vigilance. Companies are thus responsible for participating in the protection of the environment, by internalizing these concerns in their internal and external operations (in their sphere of influence). As soon as an arbitrator is in charge for settling a dispute relating to Environmental Law, the question of the relationship to Compliance, from this angle, naturally arises.

It is therefore the multiple interactions between Compliance and Arbitration, actual or potential, which are thus open.

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📕  read the general presentation of the book, La juridictionnalisation de la compliance, in which this article is published

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Référence complète : Ord. Tribunal judiciaire de Nanterre, 1re ch., 11 févr. 2021, société Total. 

Sur ce litige de compétence, la loi est intervenue depuis pour donner compétence au Tribunal judiciaire de Paris. 

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Le tribunal judiciaire de Nanterre

Exposé du litige : 

La SA Total, devenue la SE Total, première entreprise française en termes de bénéfices cumulés sur dix ans, avec un chiffre d'affaires de près de 210 milliards de dollars en 2018 et plus de 104 000 salariés, est la société de tête, cotée sur le marché Euronext Paris, d'un groupe de 1 191 sociétés au 31 décembre 2018 dont les activités, déployées dans 130 pays, comprennent l'exploration et la production de pétrole et de gaz, le raffinage, la pétrochimie, la production d'électricité bas carbone et la distribution d'énergie sous diverses formes, dont les produits pétroliers et l'électricité, jusqu'au client final.

Elle est soumise à l'article L. 225-102-4 du code de commerce créé par la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre et modifié par l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 qui a instauré, pour chaque société qui emploie au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés elle-même et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger, l'< obligation > d'élaborer, publier et mettre en oeuvre un plan comportant les mesures de < vigilance > raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

La SE Total ayant publié le 15 mars 2018 son premier plan de < vigilance > inséré dans son document de référence pour l'année 2017, quatorze collectivités territoriales et cinq associations françaises ont, par courrier de leurs conseils du 22 octobre 2018, dénoncé ses insuffisances en matière de risques d'atteintes graves au système climatique directement induits par ses activités. En retour, par lettre du 14 janvier 2019, la SE Total soulignait la prise en compte adéquate de ces derniers.

Les échanges se poursuivaient mais n'aboutissaient, malgré l'organisation d'une réunion au siège de la SE Total le 18 juin 2019, à aucun règlement amiable du litige naissant. Aussi, par lettre de leur conseil du 19 juin 2019, les quatorze collectivités territoriales et cinq associations ont mis en demeure cette dernière de respecter les < obligations > édictées par l'article L. 225-102-4, I, du code de commerce en publiant dans un délai de trois mois un nouveau plan de < vigilance > conforme aux exigences légales.

C'est dans ces circonstances que, par acte d'huissier du 28 janvier 2020, l'association Notre Affaire à tous, l'association Sherpa, l'association Zéa, l'association Éco Maires - Association Nationale des Maires et des Élus Locaux pour l'Environnement et le Développement Durable, l'association France Nature Environnement, la commune d'Arcueil, la commune de Bayonne, la commune de Bègles, la commune de Bize-Minervois, la commune de Correns, la commune de Champneuville, l'établissement public territorial Est Ensemble, la commune de Grenoble, la commune de la Possession, la commune de Mouans-Sartoux, la commune de Nanterre, la commune de Sevran, la commune de Vitry-Le-François et la région Centre - Val de Loire ont assigné la SE Total devant le tribunal judiciaire de Nanterre sur le fondement des articles L. 225-102-4 du code de commerce et 1252 du code civil.

Dans ses dernières écritures d'incident notifiées par la voie électronique le 13 janvier 2021, auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SE Total demande in limine litis au juge de la mise en état au visa des articles L. 225-102-4 et L. 721-3 du code de commerce, 1252 du code civil et 789, 696, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

- déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre matériellement incompétent ;

- en conséquence, renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Nanterre ;

- condamner les demanderesses à payer solidairement à la SE Total la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les demanderesses aux entiers dépens de l'instance, dont recouvrement direct au profit de Me Denis Chemla.

En réplique, dans leurs dernières écritures d'incident notifiées par la voie électronique le 15 janvier 2021, auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de leurs moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, les demanderesses demandent au juge de la mise en état, au visa des articles L. 225-102-4, L. 225-102-5 et L. 721-3 du code de commerce, 1240, 1246 à 1252 du code civil, L. 211-3 et suivants et L. 211-20 du code de l'organisation judiciaire et 789, 696, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

- déclarer recevables et bien fondées les concluantes ;

- déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre matériellement compétent ;

- en conséquence, débouter la SE Total de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la SE Total à payer aux associations et aux collectivités demanderesses au principal la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la SE Total aux entiers dépens de l'instance, dont recouvrement direct au profit de Maîtres Sébastien Mabile et François de Cambiaire.

Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'ordonnance sera contradictoire conformément à l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

À titre liminaire, le juge de la mise en état constate que, si la commune de Champneuville ne figure pas sur la première page des dernières écritures des demanderesses, celle-ci ne s'est pas désistée de son instance ou de son action. Le mandat de son conseil n'a pas non plus été révoqué au sens des articles 418 et 419 du code de procédure civile. Aussi demeure-t-elle partie au litige, analyse que partage la SE Total qui la vise dans ses dernières conclusions.

1°) Sur l'exception d'incompétence matérielle

Moyens des parties

Au soutien de son exception d'incompétence matérielle, la SE Total expose que, dans le silence de l'article L. 225-102-4 du code de commerce, l'application des dispositions de droit commun emporte la compétence exclusive du tribunal de commerce pour connaître des actions fondées sur la violation des < obligations > relatives au plan de < vigilance > car :

- l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce donne compétence exclusive au tribunal de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés commerciales, peu important la qualité des parties, dès lors que les faits allégués se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales. Elle précise que ce lien, entendu largement, ne suppose aucun acte de gestion au sens strict et que la règle de droit applicable au fond est sans incidence sur son application, constat qui prive de pertinence l'invocation, d'ailleurs infondée, de la nature civile de l'< obligation > édictée par l'article L. 225-102-4 du code de commerce ;

- le plan de < vigilance > 2018, établi sous l'autorité du conseil d'administration de Total et soumis au vote de l'assemblée de ses actionnaires lors de l'adoption des comptes annuels et du rapport de gestion conformément à l'article L. 225-100 du code de commerce, constitue, en son élaboration et en son adoption, un acte de gestion, les actions mises en oeuvre, comme celles souhaitées par les demanderesses qui touchent à sa stratégie globale, affectant directement son fonctionnement quotidien (gestion des ressources humaines, gouvernance, sécurité des salariés et du personnel, choix des fournisseurs).

Elle ajoute que les demanderesses ne disposent pas d'un droit d'option à raison de leur qualité de non-commerçant et que l'arrêt dit Uber rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 novembre 2020 n'est pas transposable en ce qu'il portait sur une action en concurrence déloyale et fondait le droit d'option sur l'existence d'un acte mixte par accessoire ici inexistant, l'édiction du plan de < vigilance > constituant un acte de gestion unilatéral. Elle précise que les « sociétés commerciales » constituent des actes de commerce par la forme et que le plan de < vigilance >, en ce qu'il touche à son fonctionnement, est un acte de commerce par la forme, qualification emportant compétence du tribunal de commerce par application de l'article L. 721-3, 3°, du code de commerce.

Enfin, la SE Total explique que, identiques aux demandes principales, poursuivant exactement les mêmes fins et également liées à son fonctionnement, les demandes dites complémentaires n'affectent pas la détermination de la compétence faute de relever de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, les règles opposées touchant exclusivement à la concentration territoriale des juridictions spécialisées dans la réparation du préjudice écologique.

En réplique, les demanderesses exposent que le tribunal judiciaire est, faute d'attribution spéciale de compétence à une autre juridiction, compétent sur le fondement de l'article L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire à raison de la nature civile du devoir de < vigilance >, cette nature découlant des objectifs de la loi (régulation des activités des entreprises envers les tiers), de sa consécration par le Conseil constitutionnel le 23 mars 2017, des travaux parlementaires et des effets et de l'objet (prévention des risques en matières environnementale, d'atteinte aux droits humains et d'atteintes à la santé et à la sécurité des personnes qui sont autant de matière relevant la compétence exclusive du tribunal judiciaire) de la norme de comportement dont le plan de < vigilance > est le support.

Subsidiairement, elles contestent tout lien direct du plan de < vigilance > avec la gestion de la SE Total. Soulignant la nécessité d'interpréter cette notion strictement à raison du caractère dérogatoire de la compétence commerciale, elles soutiennent que ce lien suppose l'accomplissement, ici absent, d'un acte par les organes de gestion de la société et que les engagements pris par la SE Total impliquent toutes les composantes de la société ainsi que toutes les parties prenantes et ont des conséquences dommageables pour les tiers qui excèdent celles des actes de gestion.

Elles invoquent en outre un droit d'option tiré de leur qualité de non-commerçant et de la nature mixte des actes pris en application des < obligations > tenant au devoir de < vigilance >. Et, s'appuyant sur l'arrêt Uber, elles opposent un droit d'option général fondé sur leur qualité indépendamment de l'existence d'un acte mixte.

Enfin, elles prétendent que leurs demandes complémentaires, en ce qu'elles sont fondées distinctement et de manière autonome sur l'article 1252 du code civil, relèvent de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.

Appréciation du juge de la mise en état

En application de l'article 789 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 applicable au litige conformément à son article 55, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les incidents mettant fin à l'instance, les parties n'étant plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

Conformément aux articles 73 et 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure, constituées par tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre le cours, doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir peu important que les règles invoquées au soutien de l'exception soient d'ordre public.

Et, en vertu des articles 75 et 76 du même code, s'il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d'irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l'affaire soit portée, le juge pouvant, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, sauf à mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond.

L'article L. 225-102-4, II, du code de commerce précise que l'action qu'il ouvre à toute personne justifiant d'un intérêt à agir relève de la « juridiction compétente ». Les seuls éléments pertinents tirés des travaux parlementaires invoqués par les parties, qui ne mentionnent jamais une juridiction dont la compétence serait exclusive, résident dans :

- la précision apportée en ces termes par le député Dominique Potier dans le rapport n° 2628 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 2578), relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre : « Le plan de < vigilance > est rendu public et annexé au rapport mentionné à l'article L. 225-102 du code de commerce. Toute personne justifiant d'un intérêt à agir peut demander, éventuellement en référé, à la juridiction civile ou commerciale d'enjoindre à la société d'établir le plan de < vigilance >, d'en assurer la communication au public et de rendre compte de sa mise en oeuvre » (p. 69). La suppression de cette référence n'a été motivée que par la nécessité de faire jouer les règles normales d'attribution de compétence pour éviter l'exclusion « d'autres juridictions potentiellement compétentes selon les cas particuliers » (p. 36, 71 et 75) ;

- le tableau comparatif dressé en page 57 du rapport (n° 74) au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre présenté par le sénateur Christophe-André Frassa qui révèle que le texte du projet de loi comprenait la même option entre la « juridiction civile ou commerciale » qui a été remplacée par les termes généraux « juridiction compétente ». Cette substitution n'est pas expliquée autrement par l'avis fait au nom de la Commission des affaires économiques sur la proposition de loi relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (n° 2578) que par l'absence de nécessité « de déroger aux règles de compétence juridictionnelle de droit commun en précisant que seules les juridictions civiles ou commerciales sont compétentes » (p. 27), l'avis n° 2627 fait au nom de la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire sur la proposition de loi relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (n° 2578) précisant pour sa part qu'il était inutile d'alourdir le texte par une précision relative à la juridiction compétente (p. 25).

Aussi, quoique ces éléments ne soient pas en faveur de la compétence exclusive invoquée par la SE Total et laissent ouverte la possibilité d'une compétence concurrente du tribunal judiciaire et du tribunal de commerce, les travaux parlementaires ne permettent de faire aucun départage clair et renvoient, comme la lettre du texte, aux règles de compétence d'attribution de droit commun.

Aux termes des articles L. 211-3 et 4 du code de l'organisation judiciaire, le tribunal judiciaire connaît de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence n'est pas attribuée, en raison de la nature de la demande, à une autre juridiction, et a compétence exclusive dans les matières déterminées par les lois et règlements.

Ainsi, le tribunal judiciaire a plénitude de juridiction au sens où tout litige non attribué expressément à une autre juridiction relève de sa compétence. Il se distingue du tribunal de commerce qui est une juridiction d'exception dont la compétence d'attribution est au contraire nécessairement explicitement prévue par la loi et est d'interprétation stricte. Et, si, demanderesse à l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce, la SE Total doit prouver que le litige relève de sa compétence exclusive, les collectivités territoriales et associations demanderesses, défenderesses à l'incident, peuvent se satisfaire d'une compétence concurrente.

En application de l'article L. 721-3 du code commerce, les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Il est acquis que, aucune des demanderesses n'ayant la qualité de commerçant, le 1° est sans pertinence dans le litige.

Bien qu'elle consacre l'essentiel de son argumentation à l'application du 2°, la SE Total soulève incidemment la compétence exclusive du tribunal de commerce sur le fondement du 3° (§ 96 de ses écritures) au motif que le plan de < vigilance > est un acte de commerce par la forme en ce qu'il est lié au fonctionnement de la société.

Ce moyen manque en droit car l'élaboration d'un plan de < vigilance >, peu important son impact effectif sur l'organisation interne de la SE Total et sa stratégie commerciale, est décorrélée de toute production ou fourniture de marchandises et étrangère à toute spéculation sur la valeur du travail d'autrui ou d'un produit quelconque : elle n'est pas un acte de commerce par nature défini aux articles L. 110-1 et 2 du commerce (négoce, industrie, services portant sur des activités de spectacles ou des opérations financières, intermédiaires ou des marchandises, activités maritimes). Elle n'est pas non plus un acte de commerce par la forme telle la lettre de change visée par l'article L. 110-1, 10°, du code de commerce. Et, le fait que la SE Total, société par actions, soit commerciale par la forme par application de l'article L. 210-1 du code de commerce n'implique en rien que tous ses actes soient commerciaux par accessoire. Le plan de < vigilance > est un acte unilatéral légalement obligatoire et de nature civile ainsi que le confirme, outre son objet, la qualification retenue dans les travaux parlementaires de la loi.

Le caractère civil de l'< obligation > litigieuse n'impliquant aucune compétence exclusive du tribunal judiciaire en l'absence de prévision légale ou réglementaire spéciale conformément à l'article L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire, et les effets de l'acte critiqué n'étant pas érigés par la loi en critère de détermination de la compétence d'attribution d'une juridiction judiciaire, le seul chef de compétence pertinent est l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce.

L'article L. 721-3 du code de commerce a été créé à droit constant (art. 86 de la loi d'habilitation n° 2004-1343 du 9 déc. 2004 de simplification du droit) par l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 abrogeant l'article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire antérieurement créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 pour combler rétroactivement (art. 127, III) le vide laissé par l'abrogation involontaire de l'article 631 du code de commerce issu de la loi de la loi du 17 juillet 1856. Quoique la nature de cette dernière intervention législative impliquât une codification à droit constant, l'article L. 721-3, 2°, n'a pas repris les termes exacts de l'article auquel il redonnait vie en ne retenant que les « contestations relatives aux sociétés commerciales » sans référence à l'existence d'une contestation entre associés.

Le droit positif a alors connu, sur le fondement de cette modification législative, un double élargissement de la compétence commerciale aux litiges portant sur une cession de titres d'une société commerciale peu important la nature civile ou commerciale de la cession, qui n'a pas à être une cession de contrôle, et la qualité de non-commerçant de la partie défenderesse (en ce sens, Com. 27 oct. 2009, n° 08-20.384). Dans ce cadre, il est acquis que relèvent de la compétence du tribunal de commerce les actions portant sur des faits qui se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales.

Cette notion a été entendue extensivement en jurisprudence et en doctrine pour recouvrir toutes les situations qui mettent en cause l'existence ou l'application du pacte social (expression utilisée par Com. 6 déc. 1966). Sont ainsi couverts les différends relatifs à la constitution, au fonctionnement ou à la dissolution d'une société commerciale ainsi qu'à la constitution du capital social et à la qualité d'associé (souscription d'actions et cessions de parts). Le fonctionnement de la société commerciale a lui-même été défini dans un sens large pour ne pas se limiter aux litiges portant sur la nomination, la révocation et la responsabilité des dirigeants sociaux mais pour intégrer tous les contentieux en lien direct avec la gestion, qui ne s'exprime pas nécessairement dans un acte de gestion, de la société (en ce sens, Com. 27 oct. 2009 déjà cité et Com. 14 nov. 2018, n° 16-26.115 et les commentaires doctrinaux produits en pièces 11 et 13 en demande à l'incident, le critère organique opposé par les demanderesses - p. 22 de leurs écritures et pièce 15 - n'étant en revanche pas posé et étant contraire à l'extension opérée au titre des cessions de titres).

C'est à l'aune de cette acception large, qui est de droit positif malgré le principe d'interprétation stricte de la compétence de la juridiction d'exception, que doit être apprécié le lien entre les < obligations > imposées à la SE Total par l'article L. 225-102-4, I, du code de commerce.

En vertu de cette disposition, toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger, établit et met en oeuvre de manière effective un plan de < vigilance >.

Le plan comporte les mesures de < vigilance > raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle au sens du II de l'article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

Le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale. Il comprend les mesures suivantes :

1° Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;

2° Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;

3° Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;

5° Un dispositif de suivi des mesures mises en oeuvre et d'évaluation de leur efficacité.

Le plan de < vigilance > et le compte rendu de sa mise en oeuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport de gestion mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 225-100.

Ainsi que l'ont relevé le juge des référés du tribunal judiciaire et la cour d'appel de Versailles confirmant sa décision dans un litige très voisin dont les parties débattent (Ord. du 20 janv. 2020, n° 19/02833, et arrêt du 10 déc. 2020, n° 20/01692), par-delà les arguments formels tirés, d'une part, de l'insertion des dispositions nouvelles à la section 3 « Des assemblées d'actionnaires » du chapitre V « Des sociétés anonymes » du titre II « Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales du Livre II « Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique » et, d'autre part, de l'inclusion du plan de < vigilance > dans le rapport de gestion prévu par l'article L. 225-100 du code de commerce en particulier pour encadrer sa publicité, l'élaboration et la mise en oeuvre du plan de < vigilance > affectent directement et significativement l'activité de la SE Total, et partant, sa gestion en lui imposant :

- d'élaborer des « procédures d'évaluation » des risques dans ses relations avec ses filiales, sous-traitants et fournisseurs, un « mécanisme d'alerte et de recueil de signalements » et un « dispositif de suivi des mesures mises en oeuvre et d'évaluation de leur efficacité ». L'exécution de ces < obligations > complémentaires commande la création de postes dédiés et d'instruments de suivis, de contrôle et de dialogue régulièrement mis à jour avec les partenaires identifiés : elle affecte directement la gestion quotidienne de son personnel (tâches et temps de travail) par la SE Total et les activités de ses salariés ainsi que ses relations avec ses sous-traitants et fournisseurs ;

- des actions d'atténuation ou de prévention de risques préalablement cartographiés qui ont une incidence directe sur les choix stratégiques de la SE Total qui ne peuvent plus être opérés dans une stricte logique économique mais en intégrant des éléments antérieurement conçus comme exogènes : désormais gérée, en application de l'article 1833 du code civil, « dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » (rédaction issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019), elle doit intégrer dans ses orientations stratégiques des risques d'atteintes aux droits humains et à l'environnement et, de fait, au regard de la nature de son activité, procéder à des abandons ou des réorientations substantielles.

De fait, sans que l'incident ne soit le lieu de l'examen de la suffisance des mesures prises, le document de référence 2018 de la SE Total (extraits en pièce 13) témoigne des modifications adoptées par cette dernière dans son organisation interne et son fonctionnement (élaboration de guides et d'un code de conduite, création d'outils d'autoévaluation et d'analyse des risques, conclusions d'accords dans le cadre d'une « organisation dédiée » en matière de droits humains ; création d'un pôle spécifique pour intégrer les enjeux climatiques dans la stratégie du groupe et évolution des critères de rémunération variable du président-directeur général pour prendre en compte le respect des objectifs fixés en la matière qui impose par ailleurs des actions stratégiques et des investissements propres ; normalisation de l'activité des fournisseurs...). Et, aux termes de leur assignation, les demanderesses entendent imposer à la SE Total, à travers la modification de son plan de < vigilance >, des réductions de sa production de gaz et de pétrole qui sont de nature à modifier radicalement son activité commerciale.

Ainsi, l'élaboration et la mise en oeuvre du plan de < vigilance > sont en lien direct avec la gestion de la SE Total, critère qui fonde la compétence du tribunal de commerce. Pour autant, ce constat ne commande pas à lui seul l'incompétence du tribunal judiciaire, la loi ne précisant pas que la compétence définie par l'article L. 721-3 du code de commerce, en particulier en 2°, soit exclusive. Ce caractère demeure ainsi à déterminer et touche à la question du droit d'option invoqué par les demanderesses.

Celles-ci s'appuient à ce titre sur l'arrêt Uber rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2020 (n° 19-19.463). Le litige, introduit devant le tribunal d'instance, opposait des chauffeurs de taxis parisiens et le syndicat de leurs sociétés coopératives à la société Uber à qui ils imputaient des actes de concurrence déloyale tenant à la création et à la commercialisation d'une application UberPop permettant la mise en relation des particuliers entre eux, les uns pouvant bénéficier des véhicules détenus par d'autres. Sur appel interjeté contre le jugement du tribunal d'instance qui avait écarté sa compétence au profit du tribunal de commerce sur le fondement de l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce, la cour d'appel de Paris, retenant au même visa un droit d'option général appartenant à tout demandeur non-commerçant (qu'elle qualifie de « principe fondamental » en p. 98), a infirmé le jugement par arrêt du 16 mai 2019. La Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre cet arrêt au motif, qui mérite une citation intégrale à raison de sa généralité également soulignée par le sommaire de l'arrêt largement publié, que « après avoir rappelé que la compétence des juridictions consulaires peut être retenue lorsque les défendeurs sont des personnes qui n'ont ni la qualité de commerçant ni celle de dirigeant de droit d'une société commerciale dès lors que les faits qui leur sont reprochés sont en lien direct avec la gestion de cette société, c'est à bon droit que l'arrêt énonce que, toutefois, lorsque le demandeur est un non-commerçant, il dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce et qu'ayant constaté que les demandeurs n'avaient pas la qualité de commerçant, il en déduit qu'ils disposaient d'une option de compétence leur permettant de saisir valablement le juge civil d'une action en concurrence déloyale dirigée contre une société commerciale et deux de ses salariés ».

Contrairement à ce que soutient la SE Total, qui occulte par ailleurs le fait que tous les arrêts antérieurement rendus en la matière impliquaient des demandeurs commerçants et qu'ils ne statuaient pas sur le caractère exclusif de la compétence du tribunal de commerce, le fait que le litige porte sur des actes de concurrence déloyale ne fait pas obstacle à sa transposition au débat car la théorie de l'acte mixte, qui fonde une option de compétence au profit du demandeur non-commerçant et qui a été utilisée pour étendre la compétence commerciale aux personnes non-commerçantes défenderesses, n'a pu être mobilisée par la Cour : elle ne vaut qu'en matière contractuelle pour les actes conclus entre un commerçant et un non-commerçant. Or, un acte de concurrence déloyale est un fait juridique. Et, si la concurrence déloyale a pu intégrer la compétence du tribunal de commerce en ce qu'elle était un accessoire d'un acte de commerce, il est désormais acquis que le plan de < vigilance > n'en est pas un. En outre, ce fondement prétorien n'a de sens que lorsque la compétence est fondée sur l'article L. 721-3, 1°, du code de commerce en ce qu'il se réfère exclusivement à la qualité des parties à l'acte. Il n'en a plus sur le fondement de son 2°, plus objectif et indifférent à cette dernière puisqu'il s'appuie exclusivement sur l'objet du litige.

Par ailleurs, le fait que ce litige porte sur des faits de concurrence déloyale quand celui dont est saisi le tribunal relève de l'article L. 225-102-4 du code de commerce n'est en rien décisif. En effet, le II de ce texte prévoit une action en cessation de l'illicite qui est, au même titre que la réparation, une fonction de la responsabilité civile délictuelle. Le cadre juridique est ainsi le même, constat qui n'est pas de nature à induire des compétences distinctes en application des articles [L. 225-102-4 et L. 225-102-5] qui soumettent tous deux dans les mêmes termes à « la juridiction compétente » l'action qu'ils ouvrent. Et, l'option a été retenue alors que le litige présentait, à raison des faits de concurrence déloyale dans lesquels certains auteurs ont vu des actes objectivement commerciaux par accessoire, une commercialité nettement plus marquée que l'actuelle instance.

Le fondement d'une telle option, posée en toute généralité par la Cour de cassation, découle en réalité de la nature de la juridiction commerciale et de l'esprit qui a présidé à sa création, et qui demeure pour partie, ainsi que de l'objet de la contestation relative à la société commerciale.

Le tribunal de commerce, ainsi qu'il a été rappelé, est une juridiction d'exception inspirée de créations régionales puis instituée à Paris au XVIe siècle à l'initiative du chancelier Michel de l'Hospital pour satisfaire le besoin « d'une justice des marchands, rendue par les marchands, pour les marchands ». Si la compétence commerciale a été élargie, notamment à l'occasion de la loi du 15 mai 2001, et adaptée aux évolutions du commerce, cette idée persiste ainsi qu'en témoigne la structure du tribunal de commerce, juridiction consulaire composée de magistrats non-professionnels élus : il est une juridiction de pairs dont la compétence est essentiellement justifiée par la plus grande rapidité corrélée à un moindre coût du traitement des affaires ainsi que par la connaissance technique des usages et habitudes du commerce et du fonctionnement concret des sociétés commerciales dont sont dotés ses membres.

Or, si le plan de < vigilance > affecte incontestablement le fonctionnement de la SE Total, il excède très largement, par sa raison d'être et les risques dont il est destiné à prévenir la réalisation, le strict cadre de la gestion de la société commerciale. Ainsi, personne ne conteste, et les travaux préparatoires de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 l'affirment, que les dispositions de l'article L. 225-102-4 du code de commerce ont été votées car il n'était plus possible de tolérer « que se perpétuent les formes les plus manifestes d'esclavage moderne, les comportements les plus irrespectueux de la dignité des travailleurs et que l'on espérait disparus avec le XIXe siècle, l'exploitation la plus irresponsable des ressources naturelles et de l'environnement », et que, à défaut d'« incarner le "Grand soir" de la responsabilité environnementale », la loi nouvelle « poursui[vait] l'objectif plus modeste, mais aussi plus réaliste, d'ouvrir la voie et de montrer au monde que l'action est possible, que l'économie n'a pas entièrement, comme d'aucuns le prétendent, pris le pouvoir sur la politique » (introduction du rapport n° 2628 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 2578), relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre). Il est ainsi certain, au regard de la nature des atteintes à cartographier, surveiller et prévenir, au-delà du cercle déjà étendu des travailleurs oeuvrant directement ou indirectement pour la SE Total, que le plan de < vigilance > d'une telle entreprise touche directement la Société en son ensemble, impact qui constitue sa raison d'être, et relève de la responsabilité sociale de la SE Total, de manière plus évidente encore que l'action objet de l'arrêt Uber.

La lettre de l'article L. 225-102-4 du code de commerce révèle que la préservation des droits humains et de la Nature en général ne peut se contenter d'un « management assurantiel » et ouvert évoqué dans les travaux parlementaires et de la normalisation par le marché qu'induit la présentation du plan de < vigilance > en assemblée d'actionnaires mais commande un contrôle judiciaire. Et, celui-ci ne peut passer que par un contrôle social fort permis par la publicité du plan de < vigilance > et par une définition lâche de l'intérêt à agir, l'action étant très largement ouverte (« toute personne justifiant d'un intérêt à agir »). Ici, les associations et collectivités territoriales demanderesses ne mettent pas en oeuvre un intérêt de nature commerciale mais exclusivement la part de l'intérêt général qu'elles représentent et qui est précisément celle qui déborde de la dimension commerciale de la gestion de la SE Total. Sur celle-ci, l'exclusivité de la compétence du tribunal de commerce n'est, à raison des critères qui en fondent l'intervention, pas justifiée, constat qui explique sans doute la référence faite dans les travaux parlementaires à l'alternative entre juridictions civile et commerciale qui a été abandonnée au profit d'une formule neutre ne l'excluant pas.

Dès lors, la plénitude de juridiction du tribunal judiciaire combinée à l'absence de prévision d'une compétence exclusive du tribunal de commerce ainsi que l'engagement direct de la responsabilité sociale de la SE Total très au-delà du lien effectivement direct avec sa gestion prise en lien avec la qualité de non-commerçant des demanderesses fondent à leur bénéfice un droit d'option, qu'elles exercent à leur convenance, entre le tribunal judiciaire, qu'elles ont valablement saisi, et le tribunal de commerce.

En conséquence, l'exception d'incompétence opposée par la SE Total sera rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les moyens relatifs aux demandes complémentaires.

2°) Sur les demandes accessoires

Succombant à l'incident, la SE Total, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à payer aux demanderesses la somme de 6 000 € à charge pour elles de se la répartir à parts égales.

Les dépens seront en revanche réservés à l'examen des demandes au fond.

PAR CES MOTIFS

Le juge de la mise en état statuant par ordonnance contradictoire rendue en premier ressort mise à disposition des parties au greffe le jour du délibéré,

Rejette l'exception d'incompétence matérielle opposée par la SE Total ;

Rejette la demande de la SE Total en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SE Total à payer à l'association Notre Affaire à tous, l'association Sherpa, l'association Zéa, l'association Éco Maires - Association Nationale des Maires et des Élus Locaux pour l'Environnement et le Développement Durable, l'association France Nature Environnement, la commune d'Arcueil, la commune de Bayonne, la commune de Bègles, la commune de Bize-Minervois, la commune de Correns, la commune de Champneuville, l'établissement public territorial Est Ensemble, la commune de Grenoble, la commune de la Possession, la commune de Mouans-Sartoux, la commune de Nanterre, la commune de Sevran, la commune de Vitry-Le-François et la région Centre - Val de Loire la somme globale de six mille euros (6 000 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile, à charge pour elles de se répartir ce montant à parts égales ;

Réserve à l'examen du litige au fond par le tribunal les demandes des parties au titre des dépens ;

Conformément aux articles 780 et 781 du code de procédure civile, l'affaire et les parties sont renvoyées à l'audience de mise en état du 11 mars 2021 à 10 heures pour conclusions au fond de la SE Total et fixation d'une date prévisible de clôture et de plaidoiries [...].LE TRIBUNAL JUDICIAIRE : EXPOSÉ DU LITIGE

La SA Total, devenue la SE Total, première entreprise française en termes de bénéfices cumulés sur dix ans, avec un chiffre d'affaires de près de 210 milliards de dollars en 2018 et plus de 104 000 salariés, est la société de tête, cotée sur le marché Euronext Paris, d'un groupe de 1 191 sociétés au 31 décembre 2018 dont les activités, déployées dans 130 pays, comprennent l'exploration et la production de pétrole et de gaz, le raffinage, la pétrochimie, la production d'électricité bas carbone et la distribution d'énergie sous diverses formes, dont les produits pétroliers et l'électricité, jusqu'au client final.

Elle est soumise à l'article L. 225-102-4 du code de commerce créé par la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre et modifié par l'ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 qui a instauré, pour chaque société qui emploie au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés elle-même et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger, l'< obligation > d'élaborer, publier et mettre en oeuvre un plan comportant les mesures de < vigilance > raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

La SE Total ayant publié le 15 mars 2018 son premier plan de < vigilance > inséré dans son document de référence pour l'année 2017, quatorze collectivités territoriales et cinq associations françaises ont, par courrier de leurs conseils du 22 octobre 2018, dénoncé ses insuffisances en matière de risques d'atteintes graves au système climatique directement induits par ses activités. En retour, par lettre du 14 janvier 2019, la SE Total soulignait la prise en compte adéquate de ces derniers.

Les échanges se poursuivaient mais n'aboutissaient, malgré l'organisation d'une réunion au siège de la SE Total le 18 juin 2019, à aucun règlement amiable du litige naissant. Aussi, par lettre de leur conseil du 19 juin 2019, les quatorze collectivités territoriales et cinq associations ont mis en demeure cette dernière de respecter les < obligations > édictées par l'article L. 225-102-4, I, du code de commerce en publiant dans un délai de trois mois un nouveau plan de < vigilance > conforme aux exigences légales.

C'est dans ces circonstances que, par acte d'huissier du 28 janvier 2020, l'association Notre Affaire à tous, l'association Sherpa, l'association Zéa, l'association Éco Maires - Association Nationale des Maires et des Élus Locaux pour l'Environnement et le Développement Durable, l'association France Nature Environnement, la commune d'Arcueil, la commune de Bayonne, la commune de Bègles, la commune de Bize-Minervois, la commune de Correns, la commune de Champneuville, l'établissement public territorial Est Ensemble, la commune de Grenoble, la commune de la Possession, la commune de Mouans-Sartoux, la commune de Nanterre, la commune de Sevran, la commune de Vitry-Le-François et la région Centre - Val de Loire ont assigné la SE Total devant le tribunal judiciaire de Nanterre sur le fondement des articles L. 225-102-4 du code de commerce et 1252 du code civil.

Dans ses dernières écritures d'incident notifiées par la voie électronique le 13 janvier 2021, auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SE Total demande in limine litis au juge de la mise en état au visa des articles L. 225-102-4 et L. 721-3 du code de commerce, 1252 du code civil et 789, 696, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

- déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre matériellement incompétent ;

- en conséquence, renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Nanterre ;

- condamner les demanderesses à payer solidairement à la SE Total la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les demanderesses aux entiers dépens de l'instance, dont recouvrement direct au profit de M^e Denis Chemla.

En réplique, dans leurs dernières écritures d'incident notifiées par la voie électronique le 15 janvier 2021, auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de leurs moyens conformément à l'article 455 du code de procédure civile, les demanderesses demandent au juge de la mise en état, au visa des articles L. 225-102-4, L. 225-102-5 et L. 721-3 du code de commerce, 1240, 1246 à 1252 du code civil, L. 211-3 et suivants et L. 211-20 du code de l'organisation judiciaire et 789, 696, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

- déclarer recevables et bien fondées les concluantes ;

- déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre matériellement compétent ;

- en conséquence, débouter la SE Total de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la SE Total à payer aux associations et aux collectivités demanderesses au principal la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la SE Total aux entiers dépens de l'instance, dont recouvrement direct au profit de Maîtres Sébastien Mabile et François de Cambiaire.

Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'ordonnance sera contradictoire conformément à l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L'ORDONNANCE

À titre liminaire, le juge de la mise en état constate que, si la commune de Champneuville ne figure pas sur la première page des dernières écritures des demanderesses, celle-ci ne s'est pas désistée de son instance ou de son action. Le mandat de son conseil n'a pas non plus été révoqué au sens des articles 418 et 419 du code de procédure civile. Aussi demeure-t-elle partie au litige, analyse que partage la SE Total qui la vise dans ses dernières conclusions.

1°) Sur l'exception d'incompétence matérielle

Moyens des parties

Au soutien de son exception d'incompétence matérielle, la SE Total expose que, dans le silence de l'article L. 225-102-4 du code de commerce, l'application des dispositions de droit commun emporte la compétence exclusive du tribunal de commerce pour connaître des actions fondées sur la violation des < obligations > relatives au plan de < vigilance > car :

- l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce donne compétence exclusive au tribunal de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés commerciales, peu important la qualité des parties, dès lors que les faits allégués se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales. Elle précise que ce lien, entendu largement, ne suppose aucun acte de gestion au sens strict et que la règle de droit applicable au fond est sans incidence sur son application, constat qui prive de pertinence l'invocation, d'ailleurs infondée, de la nature civile de l'< obligation > édictée par l'article L. 225-102-4 du code de commerce ;

- le plan de < vigilance > 2018, établi sous l'autorité du conseil d'administration de Total et soumis au vote de l'assemblée de ses actionnaires lors de l'adoption des comptes annuels et du rapport de gestion conformément à l'article L. 225-100 du code de commerce, constitue, en son élaboration et en son adoption, un acte de gestion, les actions mises en oeuvre, comme celles souhaitées par les demanderesses qui touchent à sa stratégie globale, affectant directement son fonctionnement quotidien (gestion des ressources humaines, gouvernance, sécurité des salariés et du personnel, choix des fournisseurs).

Elle ajoute que les demanderesses ne disposent pas d'un droit d'option à raison de leur qualité de non-commerçant et que l'arrêt dit Uber rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 novembre 2020 n'est pas transposable en ce qu'il portait sur une action en concurrence déloyale et fondait le droit d'option sur l'existence d'un acte mixte par accessoire ici inexistant, l'édiction du plan de < vigilance > constituant un acte de gestion unilatéral. Elle précise que les « sociétés commerciales » constituent des actes de commerce par la forme et que le plan de < vigilance >, en ce qu'il touche à son fonctionnement, est un acte de commerce par la forme, qualification emportant compétence du tribunal de commerce par application de l'article L. 721-3, 3°, du code de commerce.

Enfin, la SE Total explique que, identiques aux demandes principales, poursuivant exactement les mêmes fins et également liées à son fonctionnement, les demandes dites complémentaires n'affectent pas la détermination de la compétence faute de relever de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, les règles opposées touchant exclusivement à la concentration territoriale des juridictions spécialisées dans la réparation du préjudice écologique.

En réplique, les demanderesses exposent que le tribunal judiciaire est, faute d'attribution spéciale de compétence à une autre juridiction, compétent sur le fondement de l'article L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire à raison de la nature civile du devoir de < vigilance >, cette nature découlant des objectifs de la loi (régulation des activités des entreprises envers les tiers), de sa consécration par le Conseil constitutionnel le 23 mars 2017, des travaux parlementaires et des effets et de l'objet (prévention des risques en matières environnementale, d'atteinte aux droits humains et d'atteintes à la santé et à la sécurité des personnes qui sont autant de matière relevant la compétence exclusive du tribunal judiciaire) de la norme de comportement dont le plan de < vigilance > est le support.

Subsidiairement, elles contestent tout lien direct du plan de < vigilance > avec la gestion de la SE Total. Soulignant la nécessité d'interpréter cette notion strictement à raison du caractère dérogatoire de la compétence commerciale, elles soutiennent que ce lien suppose l'accomplissement, ici absent, d'un acte par les organes de gestion de la société et que les engagements pris par la SE Total impliquent toutes les composantes de la société ainsi que toutes les parties prenantes et ont des conséquences dommageables pour les tiers qui excèdent celles des actes de gestion.

Elles invoquent en outre un droit d'option tiré de leur qualité de non-commerçant et de la nature mixte des actes pris en application des < obligations > tenant au devoir de < vigilance >. Et, s'appuyant sur l'arrêt Uber, elles opposent un droit d'option général fondé sur leur qualité indépendamment de l'existence d'un acte mixte.

Enfin, elles prétendent que leurs demandes complémentaires, en ce qu'elles sont fondées distinctement et de manière autonome sur l'article 1252 du code civil, relèvent de la compétence exclusive du tribunal judiciaire.

Appréciation du juge de la mise en état

En application de l'article 789 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 applicable au litige conformément à son article 55, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les incidents mettant fin à l'instance, les parties n'étant plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge.

Conformément aux articles 73 et 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure, constituées par tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre le cours, doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir peu important que les règles invoquées au soutien de l'exception soient d'ordre public.

Et, en vertu des articles 75 et 76 du même code, s'il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d'irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l'affaire soit portée, le juge pouvant, dans un même jugement, mais par des dispositions distinctes, se déclarer compétent et statuer sur le fond du litige, sauf à mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond.

L'article L. 225-102-4, II, du code de commerce précise que l'action qu'il ouvre à toute personne justifiant d'un intérêt à agir relève de la « juridiction compétente ». Les seuls éléments pertinents tirés des travaux parlementaires invoqués par les parties, qui ne mentionnent jamais une juridiction dont la compétence serait exclusive, résident dans :

- la précision apportée en ces termes par le député Dominique Potier dans le rapport n° 2628 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 2578), relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre : « Le plan de < vigilance > est rendu public et annexé au rapport mentionné à l'article L. 225-102 du code de commerce. Toute personne justifiant d'un intérêt à agir peut demander, éventuellement en référé, à la juridiction civile ou commerciale d'enjoindre à la société d'établir le plan de < vigilance >, d'en assurer la communication au public et de rendre compte de sa mise en oeuvre » (p. 69). La suppression de cette référence n'a été motivée que par la nécessité de faire jouer les règles normales d'attribution de compétence pour éviter l'exclusion « d'autres juridictions potentiellement compétentes selon les cas particuliers » (p. 36, 71 et 75) ;

- le tableau comparatif dressé en page 57 du rapport (n° 74) au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre présenté par le sénateur Christophe-André Frassa qui révèle que le texte du projet de loi comprenait la même option entre la « juridiction civile ou commerciale » qui a été remplacée par les termes généraux « juridiction compétente ». Cette substitution n'est pas expliquée autrement par l'avis fait au nom de la Commission des affaires économiques sur la proposition de loi relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (n° 2578) que par l'absence de nécessité « de déroger aux règles de compétence juridictionnelle de droit commun en précisant que seules les juridictions civiles ou commerciales sont compétentes » (p. 27), l'avis n° 2627 fait au nom de la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire sur la proposition de loi relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (n° 2578) précisant pour sa part qu'il était inutile d'alourdir le texte par une précision relative à la juridiction compétente (p. 25).

Aussi, quoique ces éléments ne soient pas en faveur de la compétence exclusive invoquée par la SE Total et laissent ouverte la possibilité d'une compétence concurrente du tribunal judiciaire et du tribunal de commerce, les travaux parlementaires ne permettent de faire aucun départage clair et renvoient, comme la lettre du texte, aux règles de compétence d'attribution de droit commun.

Aux termes des articles L. 211-3 et 4 du code de l'organisation judiciaire, le tribunal judiciaire connaît de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence n'est pas attribuée, en raison de la nature de la demande, à une autre juridiction, et a compétence exclusive dans les matières déterminées par les lois et règlements.

Ainsi, le tribunal judiciaire a plénitude de juridiction au sens où tout litige non attribué expressément à une autre juridiction relève de sa compétence. Il se distingue du tribunal de commerce qui est une juridiction d'exception dont la compétence d'attribution est au contraire nécessairement explicitement prévue par la loi et est d'interprétation stricte. Et, si, demanderesse à l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce, la SE Total doit prouver que le litige relève de sa compétence exclusive, les collectivités territoriales et associations demanderesses, défenderesses à l'incident, peuvent se satisfaire d'une compétence concurrente.

En application de l'article L. 721-3 du code commerce, les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Il est acquis que, aucune des demanderesses n'ayant la qualité de commerçant, le 1° est sans pertinence dans le litige.

Bien qu'elle consacre l'essentiel de son argumentation à l'application du 2°, la SE Total soulève incidemment la compétence exclusive du tribunal de commerce sur le fondement du 3° (§ 96 de ses écritures) au motif que le plan de < vigilance > est un acte de commerce par la forme en ce qu'il est lié au fonctionnement de la société.

Ce moyen manque en droit car l'élaboration d'un plan de < vigilance >, peu important son impact effectif sur l'organisation interne de la SE Total et sa stratégie commerciale, est décorrélée de toute production ou fourniture de marchandises et étrangère à toute spéculation sur la valeur du travail d'autrui ou d'un produit quelconque : elle n'est pas un acte de commerce par nature défini aux articles L. 110-1 et 2 du commerce (négoce, industrie, services portant sur des activités de spectacles ou des opérations financières, intermédiaires ou des marchandises, activités maritimes). Elle n'est pas non plus un acte de commerce par la forme telle la lettre de change visée par l'article L. 110-1, 10°, du code de commerce. Et, le fait que la SE Total, société par actions, soit commerciale par la forme par application de l'article L. 210-1 du code de commerce n'implique en rien que tous ses actes soient commerciaux par accessoire. Le plan de < vigilance > est un acte unilatéral légalement obligatoire et de nature civile ainsi que le confirme, outre son objet, la qualification retenue dans les travaux parlementaires de la loi.

Le caractère civil de l'< obligation > litigieuse n'impliquant aucune compétence exclusive du tribunal judiciaire en l'absence de prévision légale ou réglementaire spéciale conformément à l'article L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire, et les effets de l'acte critiqué n'étant pas érigés par la loi en critère de détermination de la compétence d'attribution d'une juridiction judiciaire, le seul chef de compétence pertinent est l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce.

L'article L. 721-3 du code de commerce a été créé à droit constant (art. 86 de la loi d'habilitation n° 2004-1343 du 9 déc. 2004 de simplification du droit) par l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 abrogeant l'article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire antérieurement créé par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 pour combler rétroactivement (art. 127, III) le vide laissé par l'abrogation involontaire de l'article 631 du code de commerce issu de la loi de la loi du 17 juillet 1856. Quoique la nature de cette dernière intervention législative impliquât une codification à droit constant, l'article L. 721-3, 2°, n'a pas repris les termes exacts de l'article auquel il redonnait vie en ne retenant que les « contestations relatives aux sociétés commerciales » sans référence à l'existence d'une contestation entre associés.

Le droit positif a alors connu, sur le fondement de cette modification législative, un double élargissement de la compétence commerciale aux litiges portant sur une cession de titres d'une société commerciale peu important la nature civile ou commerciale de la cession, qui n'a pas à être une cession de contrôle, et la qualité de non-commerçant de la partie défenderesse (en ce sens, Com. 27 oct. 2009, n° 08-20.384). Dans ce cadre, il est acquis que relèvent de la compétence du tribunal de commerce les actions portant sur des faits qui se rattachent par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales.

Cette notion a été entendue extensivement en jurisprudence et en doctrine pour recouvrir toutes les situations qui mettent en cause l'existence ou l'application du pacte social (expression utilisée par Com. 6 déc. 1966). Sont ainsi couverts les différends relatifs à la constitution, au fonctionnement ou à la dissolution d'une société commerciale ainsi qu'à la constitution du capital social et à la qualité d'associé (souscription d'actions et cessions de parts). Le fonctionnement de la société commerciale a lui-même été défini dans un sens large pour ne pas se limiter aux litiges portant sur la nomination, la révocation et la responsabilité des dirigeants sociaux mais pour intégrer tous les contentieux en lien direct avec la gestion, qui ne s'exprime pas nécessairement dans un acte de gestion, de la société (en ce sens, Com. 27 oct. 2009 déjà cité et Com. 14 nov. 2018, n° 16-26.115 et les commentaires doctrinaux produits en pièces 11 et 13 en demande à l'incident, le critère organique opposé par les demanderesses - p. 22 de leurs écritures et pièce 15 - n'étant en revanche pas posé et étant contraire à l'extension opérée au titre des cessions de titres).

C'est à l'aune de cette acception large, qui est de droit positif malgré le principe d'interprétation stricte de la compétence de la juridiction d'exception, que doit être apprécié le lien entre les < obligations > imposées à la SE Total par l'article L. 225-102-4, I, du code de commerce.

En vertu de cette disposition, toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger, établit et met en oeuvre de manière effective un plan de < vigilance >.

Le plan comporte les mesures de < vigilance > raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle au sens du II de l'article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.

Le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale. Il comprend les mesures suivantes :

1° Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;

2° Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;

3° Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;

4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;

5° Un dispositif de suivi des mesures mises en oeuvre et d'évaluation de leur efficacité.

Le plan de < vigilance > et le compte rendu de sa mise en oeuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport de gestion mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 225-100.

Ainsi que l'ont relevé le juge des référés du tribunal judiciaire et la cour d'appel de Versailles confirmant sa décision dans un litige très voisin dont les parties débattent (Ord. du 20 janv. 2020, n° 19/02833, et arrêt du 10 déc. 2020, n° 20/01692), par-delà les arguments formels tirés, d'une part, de l'insertion des dispositions nouvelles à la section 3 « Des assemblées d'actionnaires » du chapitre V « Des sociétés anonymes » du titre II « Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales du Livre II « Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique » et, d'autre part, de l'inclusion du plan de < vigilance > dans le rapport de gestion prévu par l'article L. 225-100 du code de commerce en particulier pour encadrer sa publicité, l'élaboration et la mise en oeuvre du plan de < vigilance > affectent directement et significativement l'activité de la SE Total, et partant, sa gestion en lui imposant :

- d'élaborer des « procédures d'évaluation » des risques dans ses relations avec ses filiales, sous-traitants et fournisseurs, un « mécanisme d'alerte et de recueil de signalements » et un « dispositif de suivi des mesures mises en oeuvre et d'évaluation de leur efficacité ». L'exécution de ces < obligations > complémentaires commande la création de postes dédiés et d'instruments de suivis, de contrôle et de dialogue régulièrement mis à jour avec les partenaires identifiés : elle affecte directement la gestion quotidienne de son personnel (tâches et temps de travail) par la SE Total et les activités de ses salariés ainsi que ses relations avec ses sous-traitants et fournisseurs ;

- des actions d'atténuation ou de prévention de risques préalablement cartographiés qui ont une incidence directe sur les choix stratégiques de la SE Total qui ne peuvent plus être opérés dans une stricte logique économique mais en intégrant des éléments antérieurement conçus comme exogènes : désormais gérée, en application de l'article 1833 du code civil, « dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » (rédaction issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019), elle doit intégrer dans ses orientations stratégiques des risques d'atteintes aux droits humains et à l'environnement et, de fait, au regard de la nature de son activité, procéder à des abandons ou des réorientations substantielles.

De fait, sans que l'incident ne soit le lieu de l'examen de la suffisance des mesures prises, le document de référence 2018 de la SE Total (extraits en pièce 13) témoigne des modifications adoptées par cette dernière dans son organisation interne et son fonctionnement (élaboration de guides et d'un code de conduite, création d'outils d'autoévaluation et d'analyse des risques, conclusions d'accords dans le cadre d'une « organisation dédiée » en matière de droits humains ; création d'un pôle spécifique pour intégrer les enjeux climatiques dans la stratégie du groupe et évolution des critères de rémunération variable du président-directeur général pour prendre en compte le respect des objectifs fixés en la matière qui impose par ailleurs des actions stratégiques et des investissements propres ; normalisation de l'activité des fournisseurs...). Et, aux termes de leur assignation, les demanderesses entendent imposer à la SE Total, à travers la modification de son plan de < vigilance >, des réductions de sa production de gaz et de pétrole qui sont de nature à modifier radicalement son activité commerciale.

Ainsi, l'élaboration et la mise en oeuvre du plan de < vigilance > sont en lien direct avec la gestion de la SE Total, critère qui fonde la compétence du tribunal de commerce. Pour autant, ce constat ne commande pas à lui seul l'incompétence du tribunal judiciaire, la loi ne précisant pas que la compétence définie par l'article L. 721-3 du code de commerce, en particulier en 2°, soit exclusive. Ce caractère demeure ainsi à déterminer et touche à la question du droit d'option invoqué par les demanderesses.

Celles-ci s'appuient à ce titre sur l'arrêt Uber rendu par la Cour de cassation le 18 novembre 2020 (n° 19-19.463). Le litige, introduit devant le tribunal d'instance, opposait des chauffeurs de taxis parisiens et le syndicat de leurs sociétés coopératives à la société Uber à qui ils imputaient des actes de concurrence déloyale tenant à la création et à la commercialisation d'une application UberPop permettant la mise en relation des particuliers entre eux, les uns pouvant bénéficier des véhicules détenus par d'autres. Sur appel interjeté contre le jugement du tribunal d'instance qui avait écarté sa compétence au profit du tribunal de commerce sur le fondement de l'article L. 721-3, 2°, du code de commerce, la cour d'appel de Paris, retenant au même visa un droit d'option général appartenant à tout demandeur non-commerçant (qu'elle qualifie de « principe fondamental » en p. 98), a infirmé le jugement par arrêt du 16 mai 2019. La Cour de cassation rejetait le pourvoi formé contre cet arrêt au motif, qui mérite une citation intégrale à raison de sa généralité également soulignée par le sommaire de l'arrêt largement publié, que « après avoir rappelé que la compétence des juridictions consulaires peut être retenue lorsque les défendeurs sont des personnes qui n'ont ni la qualité de commerçant ni celle de dirigeant de droit d'une société commerciale dès lors que les faits qui leur sont reprochés sont en lien direct avec la gestion de cette société, c'est à bon droit que l'arrêt énonce que, toutefois, lorsque le demandeur est un non-commerçant, il dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce et qu'ayant constaté que les demandeurs n'avaient pas la qualité de commerçant, il en déduit qu'ils disposaient d'une option de compétence leur permettant de saisir valablement le juge civil d'une action en concurrence déloyale dirigée contre une société commerciale et deux de ses salariés ».

Contrairement à ce que soutient la SE Total, qui occulte par ailleurs le fait que tous les arrêts antérieurement rendus en la matière impliquaient des demandeurs commerçants et qu'ils ne statuaient pas sur le caractère exclusif de la compétence du tribunal de commerce, le fait que le litige porte sur des actes de concurrence déloyale ne fait pas obstacle à sa transposition au débat car la théorie de l'acte mixte, qui fonde une option de compétence au profit du demandeur non-commerçant et qui a été utilisée pour étendre la compétence commerciale aux personnes non-commerçantes défenderesses, n'a pu être mobilisée par la Cour : elle ne vaut qu'en matière contractuelle pour les actes conclus entre un commerçant et un non-commerçant. Or, un acte de concurrence déloyale est un fait juridique. Et, si la concurrence déloyale a pu intégrer la compétence du tribunal de commerce en ce qu'elle était un accessoire d'un acte de commerce, il est désormais acquis que le plan de < vigilance > n'en est pas un. En outre, ce fondement prétorien n'a de sens que lorsque la compétence est fondée sur l'article L. 721-3, 1°, du code de commerce en ce qu'il se réfère exclusivement à la qualité des parties à l'acte. Il n'en a plus sur le fondement de son 2°, plus objectif et indifférent à cette dernière puisqu'il s'appuie exclusivement sur l'objet du litige.

Par ailleurs, le fait que ce litige porte sur des faits de concurrence déloyale quand celui dont est saisi le tribunal relève de l'article L. 225-102-4 du code de commerce n'est en rien décisif. En effet, le II de ce texte prévoit une action en cessation de l'illicite qui est, au même titre que la réparation, une fonction de la responsabilité civile délictuelle. Le cadre juridique est ainsi le même, constat qui n'est pas de nature à induire des compétences distinctes en application des articles [L. 225-102-4 et L. 225-102-5] qui soumettent tous deux dans les mêmes termes à « la juridiction compétente » l'action qu'ils ouvrent. Et, l'option a été retenue alors que le litige présentait, à raison des faits de concurrence déloyale dans lesquels certains auteurs ont vu des actes objectivement commerciaux par accessoire, une commercialité nettement plus marquée que l'actuelle instance.

Le fondement d'une telle option, posée en toute généralité par la Cour de cassation, découle en réalité de la nature de la juridiction commerciale et de l'esprit qui a présidé à sa création, et qui demeure pour partie, ainsi que de l'objet de la contestation relative à la société commerciale.

Le tribunal de commerce, ainsi qu'il a été rappelé, est une juridiction d'exception inspirée de créations régionales puis instituée à Paris au XVI^e siècle à l'initiative du chancelier Michel de l'Hospital pour satisfaire le besoin « d'une justice des marchands, rendue par les marchands, pour les marchands ». Si la compétence commerciale a été élargie, notamment à l'occasion de la loi du 15 mai 2001, et adaptée aux évolutions du commerce, cette idée persiste ainsi qu'en témoigne la structure du tribunal de commerce, juridiction consulaire composée de magistrats non-professionnels élus : il est une juridiction de pairs dont la compétence est essentiellement justifiée par la plus grande rapidité corrélée à un moindre coût du traitement des affaires ainsi que par la connaissance technique des usages et habitudes du commerce et du fonctionnement concret des sociétés commerciales dont sont dotés ses membres.

Or, si le plan de < vigilance > affecte incontestablement le fonctionnement de la SE Total, il excède très largement, par sa raison d'être et les risques dont il est destiné à prévenir la réalisation, le strict cadre de la gestion de la société commerciale. Ainsi, personne ne conteste, et les travaux préparatoires de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 l'affirment, que les dispositions de l'article L. 225-102-4 du code de commerce ont été votées car il n'était plus possible de tolérer « que se perpétuent les formes les plus manifestes d'esclavage moderne, les comportements les plus irrespectueux de la dignité des travailleurs et que l'on espérait disparus avec le XIX^e siècle, l'exploitation la plus irresponsable des ressources naturelles et de l'environnement », et que, à défaut d'« incarner le "Grand soir" de la responsabilité environnementale », la loi nouvelle « poursui[vait] l'objectif plus modeste, mais aussi plus réaliste, d'ouvrir la voie et de montrer au monde que l'action est possible, que l'économie n'a pas entièrement, comme d'aucuns le prétendent, pris le pouvoir sur la politique » (introduction du rapport n° 2628 fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la république sur la proposition de loi (n° 2578), relative au devoir de < vigilance > des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre). Il est ainsi certain, au regard de la nature des atteintes à cartographier, surveiller et prévenir, au-delà du cercle déjà étendu des travailleurs oeuvrant directement ou indirectement pour la SE Total, que le plan de < vigilance > d'une telle entreprise touche directement la Société en son ensemble, impact qui constitue sa raison d'être, et relève de la responsabilité sociale de la SE Total, de manière plus évidente encore que l'action objet de l'arrêt Uber.

La lettre de l'article L. 225-102-4 du code de commerce révèle que la préservation des droits humains et de la Nature en général ne peut se contenter d'un « management assurantiel » et ouvert évoqué dans les travaux parlementaires et de la normalisation par le marché qu'induit la présentation du plan de < vigilance > en assemblée d'actionnaires mais commande un contrôle judiciaire. Et, celui-ci ne peut passer que par un contrôle social fort permis par la publicité du plan de < vigilance > et par une définition lâche de l'intérêt à agir, l'action étant très largement ouverte (« toute personne justifiant d'un intérêt à agir »). Ici, les associations et collectivités territoriales demanderesses ne mettent pas en oeuvre un intérêt de nature commerciale mais exclusivement la part de l'intérêt général qu'elles représentent et qui est précisément celle qui déborde de la dimension commerciale de la gestion de la SE Total. Sur celle-ci, l'exclusivité de la compétence du tribunal de commerce n'est, à raison des critères qui en fondent l'intervention, pas justifiée, constat qui explique sans doute la référence faite dans les travaux parlementaires à l'alternative entre juridictions civile et commerciale qui a été abandonnée au profit d'une formule neutre ne l'excluant pas.

Dès lors, la plénitude de juridiction du tribunal judiciaire combinée à l'absence de prévision d'une compétence exclusive du tribunal de commerce ainsi que l'engagement direct de la responsabilité sociale de la SE Total très au-delà du lien effectivement direct avec sa gestion prise en lien avec la qualité de non-commerçant des demanderesses fondent à leur bénéfice un droit d'option, qu'elles exercent à leur convenance, entre le tribunal judiciaire, qu'elles ont valablement saisi, et le tribunal de commerce.

En conséquence, l'exception d'incompétence opposée par la SE Total sera rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les moyens relatifs aux demandes complémentaires.

2°) Sur les demandes accessoires

Succombant à l'incident, la SE Total, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à payer aux demanderesses la somme de 6 000 € à charge pour elles de se la répartir à parts égales.

Les dépens seront en revanche réservés à l'examen des demandes au fond.

PAR CES MOTIFS

Le juge de la mise en état statuant par ordonnance contradictoire rendue en premier ressort mise à disposition des parties au greffe le jour du délibéré,

Rejette l'exception d'incompétence matérielle opposée par la SE Total ;

Rejette la demande de la SE Total en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SE Total à payer à l'association Notre Affaire à tous, l'association Sherpa, l'association Zéa, l'association Éco Maires - Association Nationale des Maires et des Élus Locaux pour l'Environnement et le Développement Durable, l'association France Nature Environnement, la commune d'Arcueil, la commune de Bayonne, la commune de Bègles, la commune de Bize-Minervois, la commune de Correns, la commune de Champneuville, l'établissement public territorial Est Ensemble, la commune de Grenoble, la commune de la Possession, la commune de Mouans-Sartoux, la commune de Nanterre, la commune de Sevran, la commune de Vitr

y-Le-François et la région Centre - Val de Loire la somme globale de six mille euros (6 000 €) en application de l'article 700 du code de procédure civile, à charge pour elles de se répartir ce montant à parts égales ;

Réserve à l'examen du litige au fond par le tribunal les demandes des parties au titre des dépens ;

Conformément aux articles 780 et 781 du code de procédure civile, l'affaire et les parties sont renvoyées à l'audience de mise en état du 11 mars 2021 à 10 heures pour conclusions au fond de la SE Total et fixation d'une date prévisible de clôture et de plaidoiries [...].

Full reference : Frison-Roche, M.-A., Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité ex ante ? (Duty of vigilance for companies: towards an ex ante liability law?), conference-debate, The Faculty of Law, University of Oslo, Norway, 9th of February 2021. 

The conference-debate is moderated by Catherine Banet, Associate Professor, Scandinavian Insitute of Maritime Law, Department of Energy and Resources Law, University of Oslo

Référence complète: Gauvain, R. et Marleix, O., Evaluation de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 », Commission des Lois, Assemblée nationale, 16 décembre 2020

Liste des personnalités auditionnées par la mission d'évaluation

Le 20 janvier:

• Françoise Dreyfus, professeure émérite de science politique de l’université de Paris I Panthéon-Sorbonne
• Michel Sapin, ancien ministre de l’Économie et des finances

Le 27 janvier: 

• Elsa Pilichowski, directrice de la gouvernance publique à l'OCDE,
• Mathilde Mesnard, directrice adjointe des affaires financières et des entreprises à l'OCDE
• Patrick Moulette, chef de la division de la lutte contre la corruption à l'OCDE
• Julio Bacio Terracino, chef de la division de l’intégrité dans le secteur public à l'OCDE

Le 28 janvier: 

• Éric Alt, vice-président de l’association Anticor
• Patrick Lefas, président de Transparency International France
• William Bourdon, président-fondateur de l’association Sherpa
• Chanez Mensous, chargée de contentieux et plaidoyer au sein du pôle flux financiers illicites chez Sherpa

Le 10 février:

• Fred Einbinder, ancien directeur juridique d’Alstom
• Nathalie Etzenbach-Huguenin, secrétaire générale et membre du comité exécutif de Solocal
• Valérie- Esther Penda, référente éthique chez Solocal 
• Maxime Duclaux, directeur relations institutionnelles, RSE, éthique, risques chez Solocal 

Référence complète : Gamet, L., Droits de l'homme, urbi et orbi, Droit social, 2016, p. 1046 et s.

Résumé de l'article (par l'auteur) : Une fois affirmée l'universalité des droits de l'homme au travail, se pose la question de leur effectivité. Aucun tribunal international n'ayant été institué pour condamner un État défaillant, comment faire pour que les droits de l'homme au travail soient respectés de par le monde, sans consacrer un droit d'ingérence dans les affaires nationales des États souverains ? L'initiative publique trouve aujourd'hui, de façon subtile, un puissant relais dans l'initiative privée.