Oct. 21, 2019

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Ce document de travail sert de base à un article au Clunet

 

Si souvent, lorsque l'on rapproche les termes de "Compliance" et d' "Extraterritorialité", c'est pour n'en éprouver que du mécontentement, voire de la colère et de l'indignation. Le plus souvent et après avoir formulé une désapprobation de principe à l'égard d'un tel rapprochement, l'attention se concentre sur la façon dont l'on peut lutter contre celui-ci, pour casser le lien entre la Compliance et l'Extraterritorialité. Mais peut-on aller si vite ?  L'appréciation négative de départ est-elle exacte ? 

En effet, l'on explique  souvent que les mécanismes contraignants de Compliance sont subis, qu'ils viennent de l'étranger, qu'il d'une façon illégitime, sans l'accord de celui qui doit s'y soumettre. Lorsqu'on se met à égrener les cas, comme autant de cicatrices, sorte de chapelet, voire de couronne d'épines, cas BNPP!footnote-1718, cas Astom!footnote-1717, etc., les blessures non encore refermées se transforment de reproches faits aux règles en reproches faits à personnes dénommées.

L'on quitte cette sorte de plainte contre X, qui vise ce qui serait cette épouvantable "Compliance", ce Droit qui serait mécanique qui n'aurait pas su rester dans les limites des frontières, alors que la souverainteté consiste à savoir demeurer dans ses limites!footnote-1716, pour ensuite viser plus directement les Etats-Unis, qui utilisent l'arme juridique, glissant sous l'artifice du Droit à portée extraterritoriale leur volonté hégémonique pour mieux organiser au minimum un racket mondial, à travers notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) et au mieux un gouvernement mondial à travers notamment les embargos. Ceux qui croyaient le contraire seraient des naïfs ou des sots. Ainsi le monde serait mis en coupe réglée ; ce que la mafia n'avait pu faire, le Droit de la Compliance offrirait aux Etats-Unis les moyens de le faire grâce à l'extraterritorialité de celui-ci. 

Le Droit de la Compliance deviendrait ainsi la négation même du Droit, puisqu'il a pour effet, voire pour objet (à peine dissimulé par des Etats stratèges et puissants), de compter pour rien les frontières, alors que le Droit international public, en ce qu'il se construit entre les sujets de droit souverains que sont les Etats présuppose le respect premier des frontières pour mieux les dépasser tandis que le Droit international privé prend le même postulat pour mieux accueillir la loi étranger dans les situations présentant un élément d'extranéité!footnote-1726. Des juristes crurent à la force du Droit ; par la Compliance, l'on en reviendrait à la triste réalité comme quoi seuls les puissants, ici les Etats, dominent et c'est sous prétexte de Droit qu'ils le font. Mais il faudrait être bien dupe pour y voir encore du juridique là où il n'y a que du rapport de force. Quand vous êtes petit, vous ne seriez qu'assujetti du Droit de la Compliance, il faudrait être puissant pour en être la source normative et l'agent d'exécution, ce DoJ vers lequel les regards craintifs, haineux et résignés se tournent. 

Si l'on perçoit les choses ainsi, que faut-il faire alors ? La réponse est évidente : réagir !

Il faut sauver la Sauveraineté, la France, les entreprise, le Droit lui-même. Si c'est ainsi que la question se pose, comment ne pas être d'accord ? Il faut donc détruire le Droit de la Compliance et l'extraterritorialité du Droit américain qui avait trouvé ce "cheval de Troie", expression si fréquemment utilisée. C'est la base des rapports disponibles, par exemple des rapports parlementaires Berger-Lellouche!footnote-1719 et le rapport Gauvain!footnote-1720. L'un et l'autre développant largement les deux affirmations précédentes, à savoir que l'extraterrioralité des mécanismes de compliance est illégitime et nuisible, puisqu'il s'agirait d'un mécanisme inventé par les Américains et faisant du tort aux Européens, voire inventés par les Américains pour faire du tort aux Européens, la description étant faite dans des termes beaucoup plus violents que ceux-ci.  Ceux qui diraient le contraire seraient des naïfs, des sots ou des complices des fomenteurs. Cela étant acquis, les réflexions portent donc sur les remèdes. La réaction étant le plus souvent de "bloquer" le Droit de la Compliance dans son effet extraterritorial.

Mais sans discuter sur l'efficacité des remèdes proposés en aval, il convient de revenir sur cette description si largement partagée faite en amont. Car beaucoup d'éléments portent au contraire à affirmer que le Droit de la Compliance tout d'abord et par nature ne peut qu'être extraterritoire et qu'il doit l'être. Que l'Etat dans lequel il a été élaboré soit ou non animé d'intentions malicieuses. La description qui nous est faite décrit le plus souvent des cas particuliers, dont l'on tire des généralités, mais l'on ne peut réduire le Droit de la Compliance au cas, déjà refroidi, BNPP, ou au cas toujours brûlant de l'embargo sur l'Iran. Plus encore, l'on ne peut prendre la question des embargos et en tirer des conclusions, légitime pour elle, et qui vaudraient pour l'ensemble du Droit de la Compliance. Il est vrai que le fait que le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de se construire, ce qui conduit à cette confusion qui consiste à prendre la partie pour le tout, mais c'est très regrettable car ce qui est justifié pour les embargos ne l'est en rien pour tout le Droit de la Compliance, dont précisément le Droit des embargos est une petite partie, voire un usage abusif dans les cas pris en exemple. Cela n'est pas souvent perçu, parce que la définition du Droit de la Compliance et son critère n'est assez nettement utilisée, à savoir l'existence d'un "but monumental"!footnote-1725, qui n'existe pas dans un embargo décidé unilatéralement par un ordre décrété par le président des Etats-Unis, mais qui existe dans tous les autres cas et justifie pleinement une extraterritorialité, extraterritorialité qui est même consubstantielle au Droit de la Compliance (I).

Une fois que l'on a distingué les embargos, comme partie atypique, voire parfois illégitime, du Droit de la Compliance, il convient de poursuivre ce travail de distinction en soulignant que les Etats-Unis ont certes inventé le Droit de la Compliance!footnote-1721 mais en ont développé une conception mécanique de prévention et de gestion des risques systèmiques. L'Europe a certes repris cette conception systèmique de protection des systèmes, par exemple financier ou bancaire, mais y a superposé une autre conception, puisant dans sa profonde tradition humaniste!footnote-1722, dont la protection des données à caractère personnel n'est qu'un exemple et dont le but monumental est la protection de l'être humain. Ce souci premier justifie alors l'usage européen des mécanismes de Compliance est pour interférer sur des objets globaux, notamment environnement, et pour bloquer des objets qui entrent sur le seul terrain du Droit de la concurrence mais se heurtent à une barrière légitime au titre de ce Droit de la Compliance-là (II).

En effet, cette branche du Droit nouvelle qu'est le Droit de la Compliance n'est pas réductible au Droit de la Concurrence!footnote-1723, n'est pas réductible à une méthode. C'est un Droit substantiel, extraterritorial parce que les "buts monumentaux" qui lui donne substantiellement son unité sont extraterritoriaux. Cela peut contribuer directement à l'avenir d'une Europe qui d'une part pourra poursuite d'une façon extraterritoriale poursuivre des buts monumentaux humanistes, en matière d'environnement ou de protection des informations personnelles ou d'accès au droit (notamment par la technique des programmes de compliance) et qui d'autre part, par les techniques de tracabilité des produits !footnote-1724, aura les moyens de ne faire entrer des produits fabriqués d'une façon indécente, sauf aux pays qui n'accordent de valeur qu'au Droit de la concurrence à saisir l'OMC. 

 

Lire ci-dessous les développements. 

 

 

1

V. par ex. Monéger, cas BNPP, ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir)., ...

2

V. par ex. Bismuth, R. Pour une appréhension nuancée de l'extraterritorialité du droit américain - quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paris, 2015. 

3

Sur la définition de la souveraineté comme l'aptitude à comprendre ses limites et à demeurer dans ses limites, voire à les instituer soi-même, la souveraineté étant intime de l'idée d'Etat de Droit, v. Supiot, A., Mondialisation et Globalisation, ....

4

Pour le rappel de ces éléments de base et leur mise en perspective par rapport au Droit de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A. Le cas de l'Amazonie, ....

5

Rapport Berger-Lellouche, ....

6

Rapport Gauvain, ....

7

Critère dégagé en 2016 : Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance. 

8

Frison-Roche, M.-A., Compliance : hier, aujourd'hui, demain, 2017. 

9

Frison-Roche, M.-A., Compliance Europe humaniste, 2019. 

10

Frison-Roche, M.-A., Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

11

Sur les liens entre le Droit de la Compliance et la technologie de la blockchain, v. ....

Updated: Oct. 25, 2017 (Initial publication: May 27, 2016)

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This working paper initially served as a basis for a synthesis report made in French in the colloquium organized by the Association Henri Capitant in the International German Days on the subject of "Le Droit et la Mondialisation" (Law and Globalization).

It serves as a second basis for the article (written in English, with a Spanish Summary) to be published in the Brezilian journal Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

In it French version, it serves as a basis for the article, written in French, to be published in the book La Mondialisation.

In this working paper, notes are included, including developments, references and links to work and reflections on the theme of globalization.
It uses the Bilingual Dictionary of the Law of Regulation and Compliance.

To access the French version of the working paper, click on the French flag.

____

 

Globalization is a confusing phenomenon for the jurist. The first thing to do is to take its measure. Once it has been taken, it is essential that we allow ourselves to think of something about it, even if we have to think about it. For example, on whether the phenomenon is new or not, which allows a second assessment of what is taking place. If, in so far as the law can and must "pretend" to defend every being, a universal claim destined to face the global field of forces, the following question - but secondary - is formulated: quid facere? Nothing ? Next to nothing ? Or regulate? Or can we still claim that the Law fulfills its primary duty, which is to protect the weak, including the forces of globalization?

Let us begin the peripheries of Law in globalization.

____

Globalization is a confusing phenomenon for everyone. It is no doubt even more so for the jurist for whom words are normative acts and which stumbles on the definition of globalization!footnote-927.

Perhaps this is why lawyers are as impressed by the argument of globalization, which is often cited to argue that the time of imperative legislations is over, or that Roman law may well turn into its grave, Globalization would pass over the corpse of the Civil Code. The more mysterious the notion is, the more names it has, the more it sets back the jurist of good tradition, global trade being as upgraded when it is designated as "globalization", the zest of English leading to the globalization that parses Of reports, even written in French or Spanish or Italian. . The global language being English, the Globalization is English also.

If we take up the movement of this wave, it is appropriate first of all to take stock of what is globalization (I). It is only relevant that the usefulness, if not necessity, is posed to think about this movement of globalization. There is a legal imperative to formulate an assessment if it is posited that the Law has the mission of protecting every human being, a concern that is supported by the Law. Then, because Law is also a technique, we can ask ourselves the question of Quid facere? But in practice it can not be said that under the pretext that the field of the world forces is very powerful and that the Law appears to be very weak in its claims to protect every human being in its dignity, it would for this reason disappear from the World stage (II).

On the contrary. It is at the foot of the wall of Globalization that today we can measure the claim of Law to defend humanity.

1

S. for ex. Frison-Roche, M.-A., Les deux mondialisations (The two globalizations), written en French,