Blog

La presse britannique, par exemple The Guardian, se fait l'écho de la position britannique offensive en matière de régulation financière.

La régulation épousant les contours de son objet, la régulation financière et bancaire est nécessairement en grande partie mondiale. En outre, la régulation est certes une question pratique mais aussi le résultat d'une théorie. Or, les britannique sont souvent précurseurs en la matière.

Ils ont d'autant plus les moyens de faire passer leurs idées que ce sont des britanniques qui occupent les postes-clés dans la régulation mondiale. Ainsi, c'est Monsieur Mark Carney, Gouverneur de la Banque d'Angleterre, qui préside en outre le Conseil de la Stabilité Financière, organisme mondial qui élabore des normes visant à éviter les crises systémiques.

Ainsi, les décisions mondiales sont prises par les Etats, à l'occasion des G20. Une réunion du G20 va se tenir à la fin du mois de novembre en Australie, en présence de tous les institutions financières internationales.

Mais la doctrine britannique se diffuse depuis longtemps. Comme souvent, elle est claire, nette et pédagogique : les Etats ne doivent plus toujours payer, alors même que les banques doivent être secourues. La solution est alors que les créanciers privés qui apportent des fonds à une banque systémique en péril doivent recevoir en échange des titres et non plus demeurer dans la situation confortable du créancier qui attend que la banque, souvent refinancée par ailleurs par l'Etat, soit revenue à meilleure fortune.

Cela montre en premier lieu que la faillite des banques redevient plus "ordinaire", la règle de l'Etat débiteur en dernier ressort s'éloignant, du fait de l'aléa moral qu'elle contient par nature et de l'épuisement financier des Etats.  Cela illuste en second lieu que la régulation bancaire devient de plus en plus un droit des procédures collectives, plus ou moins spécifiques.

May 22, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Schiller, S., La compliance extra-financière les risques de contradictions de domaines d'application, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 55-66.

 

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May 22, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Boulon, O., Compliance et régulation financière : le rôle de l'Autorité des marchés financiers in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 167-192.

 

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May 22, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Morel-Maroger, J., La compliance financière, les enseignements de l'affaire BNP Paribas, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, pp. 69-78.

 

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Jan. 17, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Schmidt, D., La société et l'entreprise, Rec. Dalloz 2017, p. 2380.

 

Résumé : La société est une structure de partage entre les associés du pouvoir et du profit. De nombreuses voix dénoncent un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la maximisation du profit et son partage entre les associés ; elles proposent que la société exploitant une entreprise ait pour objectif premier la satisfaction de l'intérêt général commun et elles revendiquent à cette fin un partage du pouvoir entre les associés et les tiers prenant part au développement de l'entreprise. Notre étude ne discute pas ces propositions et revendications qui transforment la notion même de société et invitent à bâtir un droit nouveau des groupements et un nouveau droit de la gestion et du financement des entreprises : elle recense les réformes législatives radicales que ces propositions et revendications impliqueraient.

 

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Nov. 9, 2014

Blog

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a rendu un arrêt le 4 mars 2014, Grande Stevens, affirmant qu'en matière financière, l'État italien ne peut pour un même fait infliger à une personne et une sanction pénale et une sanction administrative.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC le 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres (Cour de discipline budgétaire et financière), concluant à la constitutionnalité d'un tel cumul. Par un arrêt du 23 juillet 2014, le Conseil d'État avait estimé que la question était suffisamment sérieuse pour qu'elle lui soit posée.

Les deux Considérants justifiant la solution la motivent ainsi :

Le premier pose "que le principe de nécessité des peine n'interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications ; que le principe de proportionnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, lorsque des faits peuvent recevoir plusieurs qualifications ayant un objet ou une finalité différents, le maximum des sanctions prononcées par la même juridiction ou autorité répressive puisse être plus sévère que pour des faits qui ne pourraient recevoir que l'une des ces qualifications ; que les sanctions prévues par les articles L.313-1, ..., du code des juridictions financières ne sont pas contraires aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines".

Le second pose que "le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distinctes devant leurs propres ordres de juridictions".

Certes, le fait qu'il s'agit d'une des multiples ramifications de ce qu'il est convenu d'appeler L'affaire Tapie a peut-être joué. Mais les deux décisions de justice semblent bien en pleine contradiction. Décidément, les juges dialoguent de moins en moins ... S'il y a "bataille", qui restera sur le carreau ?

June 27, 2014

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : DRUMMOND, France, Répression des abus de marché v. non bis in idem. Perspectives d'évolution, in Mélanges en l'honneur du professeur Nicole Decoopman, coll. "CEPRISCA, PUF, 2014, p.185-196. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive de Science po, dans le dossier "MAFR - Régulation".

March 2, 2011

Thesaurus : Doctrine

Cet article est paru dans le numéro que la Revue d'Economie Financière a consacré à "La supervision" en 2011 que la crise financière conduit à repenser au regard du risque systémique.

Le numéro précédent de la Revue avait été consacré au thème de la Régulation.

Pourtant, cet article dans le numéro consacré à la supervision porte sur la régulation bancaire et financière. Cela tient au fait qu'ici le terme de "régulation" est utilisé dans le sens de "réglementation", l'article visant aussi bien les comportements de marché, les instruments de marché que les exigences de fonds propres.

Nov. 26, 2010

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Ambition et efficacité de la régulation économique, in le droit face au risque financier, Revue de droit bancaire et financier, n°6, nov-dec 2010, études n°34, p.59-66.

Cet article est la suite d'une conférence.

Accéder à l'article.

 

Résumé de l'article :

Les rapports entre la régulation économique et la régulation financière sont ambigus. En effet, si l'on suit Walras, le marché financier est le plus pur des marchés et les Autorités de la concurrence traitent les établissements financiers le plus souvent comme des entreprises ordinaires en concurrence. D'ailleurs, un courant libéral considère que la concurrence peut être un moyen efficace de réguler le comportement des banques au bénéfice des consommateurs. En outre, la finance est toujours présente à l'intérieur même des marchés des biens et services puisque c'est la monnaie qui permet l'échange.

Mais, nous vivons le temps radicalement nouveau d'une sphère financière totalement autonome, immatérielle, globalisée et comme l'a montré Fernand Braudel, sans rapport avec le marché concurrentiel. Ce qu'il appelle "le temps des banquiers" est venu.

La seconde ambigüité vient de la confusion souvent faite entre la régulation et la réglementation. En effet, si le terme anglais Regulation désigne la règlementation, la régulation dépasse cet outil pour viser un ensemble de mécanismes de règles et d'institution qui mettent en équilibre le principe de concurrence et un autre principe, comme le service public, l'accès de tous à un bien essentiel ou la prévention des risques.

La présente étude est limitée à la régulation économique puisqu'un autre auteur a en charge de traiter l'ambition et l'efficacité de la régulation financière.

Pour cerner l'ambition de la régulation économique, il faut tout d'abord évoquer l'hypothèse historique et ponctuelle du passage au forceps d'une organisation monopolistique à une organisation concurrentielle. Il peut arriver que certains secteurs aient été organisés sous la forme de monopoles légaux, généralement conférés à des structures d’État, entreprises ou établissements publics.

Si il y a décision de libéraliser le secteur, par exemple par le jeu d'une directive communautaire, il ne suffit pas de déclarer la possibilité de concurrence, il faut l'établie "au forceps", car la puissance de ces opérateurs historiques est telle que les compétiteurs potentiels ne pourront pas de fait entrer dans le marché si un régulateur ne leur y fait pas place.

L'Autorité de régulation va alors systématiquement favoriser les nouveaux entrants par une régulation asymétrique, jusqu'à ce que les conditions d'une concurrence saine et forte soit établie, moment à partir duquel cette régulation en principe transitoire devrait pouvoir cesser, le secteur revenant alors sous la bannière du droit de la concurrence.

Le secteur des télécommunications est exemplaire en cela.

S’en distingue l’hypothèse économique d‘une régulation définitive d’une organisation d’un secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses équilibres intrinsèques.

En effet, il peut exister dans l’organisation économique du marché des « défaillances » naturelles (market failures), qui entravent définitivement la production d’un prix exact par la rencontre de l’offre et de la demande, quelle que soit la puissance des acteurs.

C’est notamment le cas lorsqu’il existe des infrastructures essentielles dont le meilleur exemple sont le réseau de transport de télécommunication ou d’énergie, dont il faut réguler l’accès des opérateurs à ses ces facilités pour passer du marché amont de la production au marché aval de la vente. Ces monopoles sur les infrastructures étant « naturels », il s’agit de régulations de nature économique, qui sont définitives et dont un régulateur prend la charge.

En finance la défaillance de marché prenant la forme d’asymétrie d’information, le régulateur financier sera définitivement établi pour faire circuler l’information et protéger l’investisseur.

 La question aujourd’hui ouverte est de savoir si l’on peut conférer à la régulation de nouvelles ambitions sur de nouveaux territoires. Il en est ainsi de l’Internet, ou de l’agriculture.

Se distingue enfin l’hypothèse politique et souveraine d’une volonté de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en équilibre. Il ne s’agit plus alors d’une obligation qu’engendrerait le marché  mais d’une volonté politique, par exemple exprimée par le parlement, en ce qu’il est légitime de faire des choix pour décider  du futur du groupe social qui a établi son pouvoir.

A ce titre, le Politique va fixer ce qu’il estime être des « biens communs » pour sa population. Les pouvoirs politiques vont alors créer de véritables droits subjectifs, comme un droit à la santé, ou un droit à la culture ou un droit au transport, qui vont entrer en équilibre avec le principe de concurrence et qu’un système de régulation, par exemple en matière de santé, v prendre en charge.

Après avoir cerné ces trois types d’ambitions de la régulation économique, il convient d’examiner l’efficacité de la régulation économique.

Tout d’abord, celle-ci ne peut être efficace que si elle dispose des institutions qui lui sont nécessaires, et avant toute chose, un Régulateur.

A ce titre, il faut ne pas confondre l’Autorité de régulation, qui construit un secteur, le supervise en permanence et dispose pour cela de pouvoirs ex ante, et l’Autorité de concurrence, institution ex post qui intervient ponctuellement pour réparer les dommages faits à des marchés de biens et services qui en principe fonctionnent d’ordinaire par eux-mêmes.

Le régulateur, lorsqu’il est présent d’une façon définitive (voir supra) intervient constamment dans le secteur, ce qui engendre une chaine dans son comportement entre des décisions ex ante et des décisions ex post. C’est à ce titre qu’il peut, selon les secteurs et les besoins, disposer du pouvoir réglementaire, du pouvoir de règlement des différents, du pouvoir de sanction, du pouvoir de transaction, etc. Cette palette des pouvoirs dont dispose le régulateur ne cesse de s’accroître et certains ont pu y voir une atteinte à la séparation des pouvoirs. Mais cela tient au fait que le droit de la régulation est de nature téléologique,  cette normativité logée dans la finalité justifiant l’ampleur et la diversité de ces instruments.

En contrepartie et logiquement, l’usage de ces pouvoirs cumulés est entouré de multiples garanties.

Aussi le principe de légalité que les techniques procédurales ou l’obligation de motiver et les voies de recours permet de rendre « supportable » les pouvoirs par ailleurs nécessaires du régulateur.

Enfin, le régulateur doit justifier de son efficacité, les techniques de reddition des comptes (accountability)  ne cessant de s’affiner, tandis que le secteur, et bientôt le droit à travers le principe de sécurité juridique, lui demande avant tout de ne pas se contredire dans le temps. Par cette forme de rationalité et de légitimité la régulation économique est le bastion avancé du droit moderne.

March 10, 2010

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Distinction between economic Regulation and financial Regulation, in Special Issue Finance, The Journal of Regulation N°3, septembre 2010, I-1.11

L’on pourrait dire que les deux types de régulation ne se distinguent pas car le marché financier est le plus pur des marchés économiques ou à tout le moins, une simple sorte de ces marchés. D’ailleurs, la finance a toujours était présente sur les marchés économique car la monnaie permet l’échange.

Mais les marchés financiers sont aujourd’hui radicalement autonomes, par une industrie financière, qui fabrique des produits sans rapport avec l’économie "réelle". La caractéristique distinctive et fondamentale de la régulation financière est donc l’existence d’un risque systémique et la lutte contre celui-ci. S’il en est ainsi, alors d’autres secteurs que la banque, la finance et l’assurance présentent un tel risque comme l’a montré le sauvetage de General Motors. Il faudrait donc déplacer la ligne de la summa divisio  entre les marchés qui n’engendrent qu’un risque individuel et bienvenu de faillite individuelle et les marchés qui sont menacés de faillite collective, les deux type de marchés, éventuellement industriels, devant être distinctement régulés.

Accéder à l'article en langue anglaise.

Accéder à l'article traduit en langue française.

Lire le résumé de l'article ci-dessous.

June 19, 1997

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les garanties de la défense dans les procédures de sanction devant la COB (annotations) , Revue de droit bancaire et de la bourse, 1997, p.182 et s.