Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Lafontaine, C., Le corps-marché. La marchandisation de la vie humaine à l'ère de la bioéconomie, Le seuil, 2014.
 

Oct. 21, 2019

Publications

Ce document de travail sert de base à un article au Clunet

 

Si souvent, lorsque l'on rapproche les termes de "Compliance" et d' "Extraterritorialité", c'est pour n'en éprouver que du mécontentement, voire de la colère et de l'indignation. Le plus souvent et après avoir formulé une désapprobation de principe à l'égard d'un tel rapprochement, l'attention se concentre sur la façon dont l'on peut lutter contre celui-ci, pour casser le lien entre la Compliance et l'Extraterritorialité. Mais peut-on aller si vite ?  L'appréciation négative de départ est-elle exacte ? 

En effet, l'on explique  souvent que les mécanismes contraignants de Compliance sont subis, qu'ils viennent de l'étranger, qu'il d'une façon illégitime, sans l'accord de celui qui doit s'y soumettre. Lorsqu'on se met à égrener les cas, comme autant de cicatrices, sorte de chapelet, voire de couronne d'épines, cas BNPP!footnote-1718, cas Astom!footnote-1717, etc., les blessures non encore refermées se transforment de reproches faits aux règles en reproches faits à personnes dénommées.

L'on quitte cette sorte de plainte contre X, qui vise ce qui serait cette épouvantable "Compliance", ce Droit qui serait mécanique qui n'aurait pas su rester dans les limites des frontières, alors que la souverainteté consiste à savoir demeurer dans ses limites!footnote-1716, pour ensuite viser plus directement les Etats-Unis, qui utilisent l'arme juridique, glissant sous l'artifice du Droit à portée extraterritoriale leur volonté hégémonique pour mieux organiser au minimum un racket mondial, à travers notamment le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) et au mieux un gouvernement mondial à travers notamment les embargos. Ceux qui croyaient le contraire seraient des naïfs ou des sots. Ainsi le monde serait mis en coupe réglée ; ce que la mafia n'avait pu faire, le Droit de la Compliance offrirait aux Etats-Unis les moyens de le faire grâce à l'extraterritorialité de celui-ci. 

Le Droit de la Compliance deviendrait ainsi la négation même du Droit, puisqu'il a pour effet, voire pour objet (à peine dissimulé par des Etats stratèges et puissants), de compter pour rien les frontières, alors que le Droit international public, en ce qu'il se construit entre les sujets de droit souverains que sont les Etats présuppose le respect premier des frontières pour mieux les dépasser tandis que le Droit international privé prend le même postulat pour mieux accueillir la loi étranger dans les situations présentant un élément d'extranéité!footnote-1726. Des juristes crurent à la force du Droit ; par la Compliance, l'on en reviendrait à la triste réalité comme quoi seuls les puissants, ici les Etats, dominent et c'est sous prétexte de Droit qu'ils le font. Mais il faudrait être bien dupe pour y voir encore du juridique là où il n'y a que du rapport de force. Quand vous êtes petit, vous ne seriez qu'assujetti du Droit de la Compliance, il faudrait être puissant pour en être la source normative et l'agent d'exécution, ce DoJ vers lequel les regards craintifs, haineux et résignés se tournent. 

Si l'on perçoit les choses ainsi, que faut-il faire alors ? La réponse est évidente : réagir !

Il faut sauver la Sauveraineté, la France, les entreprise, le Droit lui-même. Si c'est ainsi que la question se pose, comment ne pas être d'accord ? Il faut donc détruire le Droit de la Compliance et l'extraterritorialité du Droit américain qui avait trouvé ce "cheval de Troie", expression si fréquemment utilisée. C'est la base des rapports disponibles, par exemple des rapports parlementaires Berger-Lellouche!footnote-1719 et le rapport Gauvain!footnote-1720. L'un et l'autre développant largement les deux affirmations précédentes, à savoir que l'extraterrioralité des mécanismes de compliance est illégitime et nuisible, puisqu'il s'agirait d'un mécanisme inventé par les Américains et faisant du tort aux Européens, voire inventés par les Américains pour faire du tort aux Européens, la description étant faite dans des termes beaucoup plus violents que ceux-ci.  Ceux qui diraient le contraire seraient des naïfs, des sots ou des complices des fomenteurs. Cela étant acquis, les réflexions portent donc sur les remèdes. La réaction étant le plus souvent de "bloquer" le Droit de la Compliance dans son effet extraterritorial.

Mais sans discuter sur l'efficacité des remèdes proposés en aval, il convient de revenir sur cette description si largement partagée faite en amont. Car beaucoup d'éléments portent au contraire à affirmer que le Droit de la Compliance tout d'abord et par nature ne peut qu'être extraterritoire et qu'il doit l'être. Que l'Etat dans lequel il a été élaboré soit ou non animé d'intentions malicieuses. La description qui nous est faite décrit le plus souvent des cas particuliers, dont l'on tire des généralités, mais l'on ne peut réduire le Droit de la Compliance au cas, déjà refroidi, BNPP, ou au cas toujours brûlant de l'embargo sur l'Iran. Plus encore, l'on ne peut prendre la question des embargos et en tirer des conclusions, légitime pour elle, et qui vaudraient pour l'ensemble du Droit de la Compliance. Il est vrai que le fait que le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de se construire, ce qui conduit à cette confusion qui consiste à prendre la partie pour le tout, mais c'est très regrettable car ce qui est justifié pour les embargos ne l'est en rien pour tout le Droit de la Compliance, dont précisément le Droit des embargos est une petite partie, voire un usage abusif dans les cas pris en exemple. Cela n'est pas souvent perçu, parce que la définition du Droit de la Compliance et son critère n'est assez nettement utilisée, à savoir l'existence d'un "but monumental"!footnote-1725, qui n'existe pas dans un embargo décidé unilatéralement par un ordre décrété par le président des Etats-Unis, mais qui existe dans tous les autres cas et justifie pleinement une extraterritorialité, extraterritorialité qui est même consubstantielle au Droit de la Compliance (I).

Une fois que l'on a distingué les embargos, comme partie atypique, voire parfois illégitime, du Droit de la Compliance, il convient de poursuivre ce travail de distinction en soulignant que les Etats-Unis ont certes inventé le Droit de la Compliance!footnote-1721 mais en ont développé une conception mécanique de prévention et de gestion des risques systèmiques. L'Europe a certes repris cette conception systèmique de protection des systèmes, par exemple financier ou bancaire, mais y a superposé une autre conception, puisant dans sa profonde tradition humaniste!footnote-1722, dont la protection des données à caractère personnel n'est qu'un exemple et dont le but monumental est la protection de l'être humain. Ce souci premier justifie alors l'usage européen des mécanismes de Compliance est pour interférer sur des objets globaux, notamment environnement, et pour bloquer des objets qui entrent sur le seul terrain du Droit de la concurrence mais se heurtent à une barrière légitime au titre de ce Droit de la Compliance-là (II).

En effet, cette branche du Droit nouvelle qu'est le Droit de la Compliance n'est pas réductible au Droit de la Concurrence!footnote-1723, n'est pas réductible à une méthode. C'est un Droit substantiel, extraterritorial parce que les "buts monumentaux" qui lui donne substantiellement son unité sont extraterritoriaux. Cela peut contribuer directement à l'avenir d'une Europe qui d'une part pourra poursuite d'une façon extraterritoriale poursuivre des buts monumentaux humanistes, en matière d'environnement ou de protection des informations personnelles ou d'accès au droit (notamment par la technique des programmes de compliance) et qui d'autre part, par les techniques de tracabilité des produits !footnote-1724, aura les moyens de ne faire entrer des produits fabriqués d'une façon indécente, sauf aux pays qui n'accordent de valeur qu'au Droit de la concurrence à saisir l'OMC. 

 

Lire ci-dessous les développements. 

 

 

1

V. par ex. Monéger, cas BNPP, ...., in Frison-Roche, M.-A. (dir)., ...

2

V. par ex. Bismuth, R. Pour une appréhension nuancée de l'extraterritorialité du droit américain - quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paris, 2015. 

3

Sur la définition de la souveraineté comme l'aptitude à comprendre ses limites et à demeurer dans ses limites, voire à les instituer soi-même, la souveraineté étant intime de l'idée d'Etat de Droit, v. Supiot, A., Mondialisation et Globalisation, ....

4

Pour le rappel de ces éléments de base et leur mise en perspective par rapport au Droit de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A. Le cas de l'Amazonie, ....

5

Rapport Berger-Lellouche, ....

6

Rapport Gauvain, ....

7

Critère dégagé en 2016 : Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Compliance. 

8

Frison-Roche, M.-A., Compliance : hier, aujourd'hui, demain, 2017. 

9

Frison-Roche, M.-A., Compliance Europe humaniste, 2019. 

10

Frison-Roche, M.-A., Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

11

Sur les liens entre le Droit de la Compliance et la technologie de la blockchain, v. ....

June 28, 2019

Publications

 It is often observed, even theorized, even advised and touted, that Compliance is a mechanism by which public authorities internalize political (eg environmental) concerns in big companies, which accept them, in Ex Ante, because they are rather in agreement with these "monumental goals" (eg saving the planet) and that this shared virtue is beneficial to their reputation. It is observed that this could be the most successful way in new configurations, such as digital.

But, and the Compliance Mechanism has often been brought closer to the contractual mechanism, this is only relevant if both parties are willing to do so. This is technically true, for example for the Deferred Prosecution, which requires explicit consent. This is true in a more general sense that the company wants to choose itself how to structure its organization to achieve the goals politically pursued by the State. Conversely, the compliance mechanisms work if the State is willing to admit the economic logic of the global private players and / or, if there are possible breaches, not to pursue its investigations and close the file it has opened, at a price more or less high.

But just say No.

As in contractual matters, the first freedom is negative and depends on the ability to say No.

The State can do it. But the company can do it too.

And Daimler just said No.

___

 

Publicly, including through an article in the Wall Street Journal of June 28, 2019.

The company sets out in a warning to the market that it is the object of a requirement on the part of the German Motor Authority (Kraftfahrt-Bundesamt)  of an allegation of fraud, by the installation of a software, aimed at misleading instruments for measuring emissions of greenhouse gases on cars using diesel.

It is therefore an environmental compliance mechanism that would have been intentionally countered.

On this allegation, the Regulator both warns the company of what it considers to be a fact, ie compliance fraud, and attaches it to an immediate measure, namely the removal of the circulation of 42,000 vehicles sold or proposed by Daimler with such a device.

And the firm answers : "No".

_____

 

Which is probably only beginning, since a No ends the dialogue of Ex Ante to project in the Ex Post sanction procedures, calls 6 observations:

 

  • 1. No doubt Daimler, a German car manufacturing company, has it in mind in this allegation of fraud calculating pollution of its diesel cars what happened to his competitor Volkswagen: namely a multi-billion dollar fine, for lack of compliance in a similar hypothesis (so-called dieselgate). The strategic choice that is then made depends on education through the experience of the company, which benefits as such from a previous case that has had a very significant cost. Thus educated, the question is to measure the risk taken to refuse any cooperation, when the company can anticipate that it will still result in such an amount ....

 

  • 2. In addition, we find the difficulty of the distinction of Ex Ante and Ex Post. Indeed, saying No will involve for the company a cost of confrontation with the Regulator, then the peripheral jurisdictions or review courts. But in Germany, the Government itself, concerning a bank threatened with compliance proceedings and almost summoned by the US regulator to pay "of its own free will" a transactional fine, felt that this was not normal, because it must be the judges who punish, after a contradictory procedure with due process and after established facts. 

 

  • 3.  However, this is only an allegation, of probable assertions, of what legally allows to continue, but which does not allow to condemn. The confusion between the burden of proof, which presupposes the obligation to prove the facts before being able to sanction, and the burden of the allegation, which only supposes to articulate plausibility before being able to prosecute, is very damaging, particularly if we are committed to the principles of Repressive Law, such as the presumption of innocence and the due process. This distinction between these two probationary charges is at the heart of the probatory system in the Compliance Law. Because Compliance Law always looks for more efficiency, tends to go from the first to the second, to give the Regulator more power, since businesses are so powerful ....

 

  • 4. But the first question then arises: what is the nature no so much of the future measure to be feared, namely a sanction that could be taken later, against Daimler, if the breach is proven, or which will not be applied to the firm if the breach is not established; but what is the nature of the measure immediately taken, namely the return of 42,000 vehicles?

 

  • This may seem like an Ex Ante measurement. Indeed, the Compliance assumes non-polluting cars. The Regulator may have indications that these cars are polluting and that the manufacturer has not made the necessary arrangements for them to be less polluting (Compliance) or even organized so that this failure is not detected ( Compliance fraud).

 

  • This allegation suggests that there is a risk that thiese cars will polluting. They must immediately be removed from circulation for the quality of the environment. Here and now. The question of sanctions will arise after that, having its procedural apparatus of guarantees for the company that will be pursued. But see the situation on the side of the company: having to withdraw 42,000 vehicles from the market is a great damage and what is often called in Repressive Law a "security measure" taken while the evidence is not yet met could deserve a requalification in sanction. Jurisprudence is both abundant and nuanced on this issue of qualification.

 

  • 5. So to withdraw these cars, it is for the company to admit that it is guilty, to increase itself the punishment. And if at this game, taken from the "cost-benefit", as much for the company immediately assert to the market that this requirement of Regulation is unfounded in Law, that the alleged facts are not exacts, and that all this the judges will decide. It is sure at all whether these statements by the company are true or false, but before a Tribunal no one thinks they are true prima facie, they are only allegations.
  •  And before a Court, a Regulator appears to have to bear a burden of proof in so far as he has to defend the order he has issued, to prove the breach which he asserts exists, which justifies the exercise he made of his powers. The fact that he exercises his power for the general interest and impartially does not diminish this burden of proof.

 

  • 6. By saying "No", Daimler wants to recover this classic Law, often set aside by Compliance Law, classic Law based on burden of proof, means of proof, and prohibition of punitive measures - except imminent and future imminente and very serious damages  - before 'behavior could be sanctioned following a sanction procedure.
  • Admittedly, one would be tempted to make an analogy with the current situation of Boeing whose aircraft are grounded by the Regulator in that he considers that they do not meet the conditions of safety, which the aircraft manufacturer denies , Ex Ante measurement that resembles the retraction measure of the market that constitutes the recall request of cars here operated.
  • But the analogy does not work on two points. Firstly, flight activity is a regulated activity that can only be exercised with the Ex Ante authorization of several Regulators, which is not the case for offering to sell cars or to drive with. This is where Regulatory Law and Compliance Law, which often come together, here stand out.Secundly, the very possibility that planes of which it is not excluded that they are not sure is enough, as a precaution, to prohibit their shift. Here (about the cars and the measure of the pollution by them), it is not the safety of the person that is at stake, and probably not even the overall goal of the environment, but the fraud with respect to the obligation to obey Compliance. Why force the withdrawal of 42,000 vehicles? If not to punish? In an exemplary way, to remind in advance and all that it costs not to obey the Compliance? And there, the company says: "I want a judge".

 

​______

 

Nov. 5, 2018

Publications

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp.165-180.

 

Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.

 

Lire l'article.

Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article

Oct. 1, 2018

Publications

This working paper serves as a basis for an article to be published in French in the review Concurrences.

 

Summary and introduction :

 

Compliance Law is a new branch of Law, still under construction. One can have a "narrow definition" of seeing it as the obligation of businesses to show that they are constantly and actively complying with the law. One can have a richer definition, of a substantive nature, defining it as the obligation or the own will of certain companies to achieve "monumental goals" that go beyond economic and financial performance.The Competition Law partly integrates its two conceptions of Compliance: Precursor, the Competition Law concretizes dynamically the first conception of the Compliance Law (I) It is with more difficulties but also much more future that the Competition Law can express in dialectic the second conception of the Compliance Law as internationalization of these "monumental goals", especially in the digital space (II).

Updated: Sept. 8, 2018 (Initial publication: April 30, 2018)

Publications

This working document was intended to serve as a support for a conference pronounced in French in the conference Droit et Ethique ( Law & Ethics) of May 31, 2018 in a symposium organized by the Court of Cassation and the Association Française de Philosophie du Droit.  French Association of Philosophy of Law on the general theme Law & Ethics.

See a general presentation of this conference

Rather, it has served as a support for the article to be published in the Archives de Philosophie du Droit (APD). This article is written in French. 

 

Summary.

It is through the Law that the human being has acquired a unity in the West (I). What religion could have done, the Law also did by posing on each human being the indetachable notion of him of "person" (I.A). But this is what is challenged today, not the personality and the power that the human being has to express his freedom but the unity that implies in the disposition that we have of ourselves in repelling the desire that others have always had to dispose of us. Current law tends to "pulverize" human beings into data and transform into neutral legal services what was considered before as the devouring of others. The legal concept of "consent", ceasing to be proof of a free will but becoming an autonomous concept, would suffice (I.B.).

To prevent the reigning of the "law of desires", which merely reflects the adjustment of forces, we must demand here and now the ethical sovereignty of Law, because Law can not be just just be just the interests adjustment (II). We can form this request if we do not want to live in an a-moral universe (II.A), if we see that the unity of the person is the legal invention that protects the weak human being (II.B.). If we admit this imperative, then we must finally ask who in the legal system will express and impose it, especially the legislator or the judge, because we seem to have lost the ability to recall this principle of the Person on which the West was so centered. But the principles that are no longer said disappear. There would then remain only the case-by-case adjustment of interests between human beings in the world field of particular forces. At this yardstick, Law would be more than a technique of securisation of particular adjustments. Law would be reduced at that and would have lost its link with Ethics. (II.C).

 

May 31, 2018

Conferences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., La garde de l'unité de la personne dans un système a-moral, in Cour de cassation & Association française de philosophie du Droit, Droit & Ethique 31 mai 2018, Paris.

 

 

 

 

Lire le programme disponible sur le site de la Cour de cassation.

Lire une présentation générale du colloque.

 

Lire une présentation des observations finales par ailleurs présentée.. 

 

Résumé de la contribution :  Le Droit a pour fonction de protéger l'être humain. Si l'on confronte la situation concrète des être humains et la puissance du Droit (I), le Droit peut donner une unité à l'être humain, unité qu'il n'a pas ni par nature ni par la société, par l'invention juridique de la personnalité (I.A).  Mais le Droit est aujourd'hui lui-même tenté de pulvériser l'unité de la personne, notamment à travers le "Droit des données" et le "Droit des prestations corporelles", ce dont la GPA est le bastion avancé (I.B). L'on  songe alors à requérir la souveraineté éthique du Droit (II) Pourquoi ? Parce qu'il y a urgence à maintenir l'unité de la personne humaine grâce au Droit, en raison de l'a-moralité d'un monde sans limite, gouverné par la rencontre livre des désirs (II.A) en retenant l'hypothèse d'un droit "de principe" (II.B), d'un Droit qui peut exprimer les principes éthiques garantissant à l'être humain d'être pas la matière première de marchés de l'humain qui se construisent sous nos yeux (II.C).

 

Faute de temps, cette contribution n'a pas pu être présentée.

Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

Ce travail sera utilisé pour l'élaboration d'un article à paraître aux Archives de Philosophie du Droit

 

 

 

 

 

 

May 19, 2018

Blog

Il y a quelques jours, dans une réunion j'écoutais Alain Supiot.

Et cela m'a fait penser à un article sous presse que je viens de lire d'une ancienne élève à laquelle j'avais consacré des journées entières pour la guider dans son travail.

Puis ce matin, j'ai lu un extrait d'un livre de Bernard Maris.

Et cela m'a fait penser à des pages de Nietzsche. 

Et je me suis dit : la question n'est-elle pas d'échapper non pas du tout à celle de la dette, qui est une question éthique et juridique fondamentale, une notion vaste et belle, mais à une sorte de piège, étroit et mortifère dans lequel il n'y aurait comme "place de référence" comme la place de "débiteur" ou bien la place de "créancier". A la fois en éthique, en économie et en droit.

Et si l'on a tant de mal à trouver notre place, n'est-ce pas parce qu'être "débiteur" peut renvoyer à deux positions qui n'ont rien à voir l'une avec l'autre ? L'une dans laquelle nous portons une dette qui suppose l'existence d'un créancier (ce qui suppose toujours une exécution à venir, une opposition, une violence), et l'autre dans laquelle nous portons une dette qui pourrait exister sans qu'existe un créancier ? 

 

Lire ci-dessous

 

 

Updated: April 4, 2018 (Initial publication: Nov. 12, 2017)

Publications

Pour lire l'article en français, cliquer sur le drapeau français.

This working paper serves as a support for an article published in French in the Recueil Dalloz.

In Lisbon, in the Web Summit of November 2017, a machine covered with a skin-like material and a sound-producing device gave a speech in public at this conference on digital. For example, a French article tells the event by this title : Le premier robot citoyen donne sa propre conférence au web summit  (The first citizen robot gives his own conference to the web summit).

Some time later, reports show the same robot walking and taking more than 60 facial expressions, the text laudatif that accompanies the images designating the automaton by the article: she.!footnote-1262.

The machine, which falls legally within the category of "things", is thus presented as a person.

Let's look elsewhere.

Women, who are human beings, sign contracts by which they agree to give birth to children, with whom they claim they have no connection, that they are not mothers, that they will hand them over immediately at the exit of their belly to those who desired their coming, this desire for parenthood creating by hitself the true and only link between the child and his "parents of intent". The mother-carrier is often openly referred to as "oven".

The woman, who falls legally within the category of the "person", is thus presented as a thing.

The two sensational phenomena are of the same nature.

They call two questions:

1. Why? The answer is: money. Because both are the result of the new construction of two fabulous markets by supply.

2. How? The answer is: by the destruction of the distinction between the person and things.

The distinction between person and things is not natural, it is legal. It is the base of the western legal systems, their summa divisio.

If this distinction disappears, and for money to flow, it must actually disappear, then the weak human being will become the thing of the strong one.


Read below the developments.

1

It is true that in 1966, the BBC already presented a sort of robot being the "ideal" servant and designating it by the article "she".

Feb. 28, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Supiot, A., De la citoyenneté économique, Entretien réalisé par Thibault Le Texier, in Démocratiser l'entreprise, Esprit n° 442, 2018.

 

Consulter l'article.

 

Les étudiants de Sciences-po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier MAFR "Régulation & Compliance".

Jan. 10, 2018

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Parachkévova, I., et Teller, M., (dir.) Quelles régulations pour l'économie collaborative ? Un défi pour le droit économique, Dalloz, coll. "Thèmes et commentaires", 2018, 202 p.

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire le sommaire.

Nov. 30, 2017

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, M.-A., La disparition de la distinction de jure entre la personne et les choses : gain fabuleux, gain catastrophique, in Recueil Dalloz, n°41, 30 novembre 2017, pp. 2386-2389.

 

Les robots se présentent comme des personnes, des systèmes juridiques leur conférant ce statut. Des femmes se présentent comme des purs et simples moyens, réification avalisée par certains. La cause est commune : les profits sans limite pour les concepteurs d'un marché mondial où des machines humanoïdes offrent toutes prestations sans limite, notamment sexuelles, miroir du marché des femmes, objets sexuels ou reproducteur (GPA). Cette évolution juridique archaïque est bloquée par la summa divisio entre la personne et les choses. Le Politique doit maintenir cette distinction qui n'est pas de fait mais "de droit".

 

Lire l'article.

 

Consulter le working paper ayant servi de base à l'article .

Updated: Oct. 25, 2017 (Initial publication: May 27, 2016)

Publications

This working paper initially served as a basis for a synthesis report made in French in the colloquium organized by the Association Henri Capitant in the International German Days on the subject of "Le Droit et la Mondialisation" (Law and Globalization).

It serves as a second basis for the article (written in English, with a Spanish Summary) to be published in the Brezilian journal Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

In it French version, it serves as a basis for the article, written in French, to be published in the book La Mondialisation.

In this working paper, notes are included, including developments, references and links to work and reflections on the theme of globalization.
It uses the Bilingual Dictionary of the Law of Regulation and Compliance.

To access the French version of the working paper, click on the French flag.

____

 

Globalization is a confusing phenomenon for the jurist. The first thing to do is to take its measure. Once it has been taken, it is essential that we allow ourselves to think of something about it, even if we have to think about it. For example, on whether the phenomenon is new or not, which allows a second assessment of what is taking place. If, in so far as the law can and must "pretend" to defend every being, a universal claim destined to face the global field of forces, the following question - but secondary - is formulated: quid facere? Nothing ? Next to nothing ? Or regulate? Or can we still claim that the Law fulfills its primary duty, which is to protect the weak, including the forces of globalization?

Let us begin the peripheries of Law in globalization.

____

Globalization is a confusing phenomenon for everyone. It is no doubt even more so for the jurist for whom words are normative acts and which stumbles on the definition of globalization!footnote-927.

Perhaps this is why lawyers are as impressed by the argument of globalization, which is often cited to argue that the time of imperative legislations is over, or that Roman law may well turn into its grave, Globalization would pass over the corpse of the Civil Code. The more mysterious the notion is, the more names it has, the more it sets back the jurist of good tradition, global trade being as upgraded when it is designated as "globalization", the zest of English leading to the globalization that parses Of reports, even written in French or Spanish or Italian. . The global language being English, the Globalization is English also.

If we take up the movement of this wave, it is appropriate first of all to take stock of what is globalization (I). It is only relevant that the usefulness, if not necessity, is posed to think about this movement of globalization. There is a legal imperative to formulate an assessment if it is posited that the Law has the mission of protecting every human being, a concern that is supported by the Law. Then, because Law is also a technique, we can ask ourselves the question of Quid facere? But in practice it can not be said that under the pretext that the field of the world forces is very powerful and that the Law appears to be very weak in its claims to protect every human being in its dignity, it would for this reason disappear from the World stage (II).

On the contrary. It is at the foot of the wall of Globalization that today we can measure the claim of Law to defend humanity.

1

S. for ex. Frison-Roche, M.-A., Les deux mondialisations (The two globalizations), written en French,

Sept. 14, 2017

Conferences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Forces et enjeux des principes coopératifs -perspectives internationales, in "Planète coopérative" , 14 septembre 2017, Maison de la Chimie.

 

Lire une présentation générale de la manifestation.

Consulter les slides servant de support à la conférence.

 

 

Nous vivons avec des "modèles" en tête. L'éparpillement du Droit en réglementations innombrables et en prérogatives multiples masque cet élément essentiel, que le détachement  que procure la perspective internationale permet de mieux percevoir. Ainsi, ce que nous avons comme modèle en tête, tous, non seulement comme entreprise, mais encore comme gouvernant ou comme personne privée, c'est le "marché". Au point qu'Alain Supiot a pu à juste titre montrer que nous vivions désormais sous l'idée agissante du "Marché total", la majuscule étant le signe d'une défaite pour les autres idées devenant vassales, ne pouvant exister que si elles trouvent une justification pour exister encore par rapport à l'idée-mère qu'est le Marché.

C'est ainsi : les Idées mènent le monde.

C'est pourquoi les règles qui expriment autre chose que le marché, nous ne les voyons pas, nous ne les "supportons" qu'à peine, aussi bien au sens français qu'au sens anglais de ce terme.

Or, le Marché, c'est l'idée d'une lutte à mort (la faillite) dont il sortira un bienfait (le marché "nettoyé", l'entreprise la plus adéquate survivant pour toujours plus de richesse et d'innovation), le vice individuel produisant la vertu générale, car Adam Smith était avant tout un moraliste. Puis, Schumpeter expliqua que de cette destruction naissait du nouveau. Ainsi, tout marche bien, pas besoin d'intervention de l'être humain : le Marché est l'espace auto-régulé par excellence. Ainsi, dès que des êtres humains apparaissent, que leurs volontés propres se manifestent, autrement que par leur appétit de gain, le Droit de la concurrence y pose une présomption simple de comportement malicieusement destructeur des bienfaits destructeurs de l'immense machine à calculer et à produire de la richesse d'être le Marché.

Gardons en tête que nous partons de l'idée que le "principe" est l'économie de la guerre de tout instant entre agents, ce qui produit sur le moyen et long terme le bonheur de tous, l'organisation plus conviviale et dans la durée de "l'économie sociale et solidaire" étant donc une "exception". En Politique comme en Droit, être dans le "principe" ou être dans "l'exception", cela n'est pas du tout pareil, parce que lorsqu'on est dans le principe, l'on n'a pas à se justifier, tandis que lorsqu'on est dans l'exception, il faut se justifier, tout mouvement est interprété strictement.

Mais cette "idée" du Marché (comme guerre de tous les instants) comme principe et de l'action ensemble sur le long terme comme exception, est-ce que cela correspond à l'évolution technique des textes généraux ?

Non.

Cela correspond à l'idée que l'on s'en fait, à ce que l'on apprend aux enfants à l'école. Cela ne correspond pas à la réalité.

En effet, les principes ont migré d'un principe de concurrence à un principe de "régulation", qui exprime dans tous les secteurs déterminants pour l'économie une solidarité dans le long terme. Non pas tant par humanisme, pas parce que cela est vital pour l'économie. En cela, les entreprises qui sont elles-mêmes structurées en "coopératives" ne sont pas des "exceptions légitimes" mais sont comme des "reflets" de ce qui est aujourd'hui, dans une économie dont la marque est avant le risque et le souci du temps, la nécessité de supporter les chocs et d'anticiper les crises. Or, si on lit les 7 principes coopératifs, ils visent surtout la structure interne et de gouvernance au sein de celle-ci. Mais si on la perçoit comme étant plus poreuse au marché général, on mesure que celui-ci dans son droit général ouvert à ce type de structure et cela pour une raison simple : il est aujourd'hui en train d'être repensé à travers la notion de "crise" et de "risque".

Pour cela, l'idée de marché est en train d'évolution. Elle se reconstitue non plus autour de la notion de "prix" que sert la notion d'information liée au prix mais autour de la notion d'information élargie à un ensemble d'éléments corrélés qui dépassent la notion de prix et embrassent le long terme, tandis que la notion de responsabilité devient centrale. En cela, les notions de confiance, d'information et de responsabilité, au cœur des marchés financier, qui étaient des marchés exceptionnels et régulés, deviennent les notions centrales des marchés ordinaires mondialisés. Or, ce sont ces notions-là qui structurent les entreprises coopératives. En cela, elles sont le bastion avancée du Droit des marchés ordinaires. 

 

 

Jan. 31, 2017

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, 418 pages.

 

Lire une présentation générale de l'ouvrage..

 

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

 

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question.

Jan. 31, 2017

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, p. 365-382.

 

Pour une présentation générale de l'ouvrage.

Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.

 

Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.

 

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Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Sept. 20, 2016

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M-A., Prohibition de la GPA : La convergence absolue des droits des femmes et des droits des enfants, in Mères porteuses et GPA, Chronique Féministe, Janvier/Juin 2016, pp. 7-15.

Cet article étudie comment les industriels qui font engendrer des enfants afin de les délivrer aux personnes qui veulent la satisfaction de leur désir d'enfant utilisent le Droit pour installer cette industrie mondiale et le commerce international sur lequel celle-ci débouche. Ces procédés juridiques sont particulièrement atroces ... et efficaces. Plutôt que d'affronter le Législateur et de "parler vrai", c'est-à-dire de reconnaître que les femmes sont trop faibles pour résister au marché dans une globalisation qui ôte aux États toute puissance, le Droit ne pouvant plus protéger personne, les pro-GPA prétendent agir "en douceur" et au nom des "droits de l'enfant innocent". Pour mieux anéantir les droits des femmes, instituées ainsi ennemies de l'enfant....

Il convient tout d'abord de décrire la façon dont ceux qui veulent construire le marché de la GPA, lequel sera alimenté par la production industrielle d'enfants sur-mesure y compris fabriqués gratuitement par des mères-porteuses, ont pour cela "diviser les droits", monter les "droits de l'enfant" contre les "droits de leur mère" (I). Cette sophistique juridique est mortifère. L'avenir est dans la défense conjuguée des droits des enfants et des droits des femmes, qui ne sont en rien en "vases communicants" pour que l'être humain ne devienne pas la matière première à la disposition d'autres êtres humains, mieux placés qu'eux, pour la grande fortune des entreprises intermédiaires (II).

Lire l'article.

Lire le working paper, contenant de nombreuses notes de bas de page, contenant les références techniques, et les liens hypertextes menant aux décisions de justice et aux textes de lois.

Feb. 2, 2016

Publications

Référence complète : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Les mots pour ne pas le dire, Huffington Post, 2 février 2016

Lire l'article

Orwell décrit dans 1984 le totalitarisme tranquille qui barre tout esprit critique en réduisant la vision possible du monde par la réduction du nombre de mots et leur transformation.

Cette stratégie est à l'oeuvre pour installer en douceur le marché mondiale des mères et des enfants, par l'usage du sigle : GPA.

La grossesse est remplacée par la "gestation", terme qui ne vise que les animaux ; "pour autrui" assigne la femme à une fonction valorisée de sacrifice, "donnant" pour rendre si heureux autrui, en échange de rien.

Le Droit est invité à accompagner car une discussion n'est ouverte sous le dais de l'éthique que sur les modalités de la chose, modalités qui ne pourraient être que "l'esclavage" ou "la solidarité". Tout vont choisir "la solidarité", car qui voudrait l'esclavage ? Ainsi, chacun intériorise la beauté d'un don fait par solidarité de la femme fertile vers l'infertile. Qui oserait être contre.

Mais l'enfant serait séparé de sa mère ? Pour faire céder cette dernière résistance, le travail de la novlangue attaque le lien lui-même et le discours éthique détruit la mère.  L'on présente souvent comme acquis que la femme "porte l'enfant d'une autre". Ainsi, elle ne serait plus mère, elle ne serait plus que "porteuse", elle ne donnerait plus l'enfant, elle le "rendrait". Elle ne serait donc plus rien.

Voilà comment par la manipulation du langage, le marché mondial des esclaves est recouvert par le miel d'un discours dont la mère a été rayée et l'enfant laissé à l'abandon afin d'être cédé dans un trafic organisé par des agences mondiales.

 

Jan. 27, 2016

Teachings : Banking and Financial Regulatory Law, 2016

Le contrat est le préalable neutre de toute activité économique. N'y échappe pas l'activité bancaire et financière, qui s'exprime notamment par des contrats conclus entre les opérateurs et les consommateurs de produits. Dès lors, convergent les règles générales du droit des contrats mais aussi la perspective consumériste.

Mais les marchés eux-mêmes fonctionnent par le jeu de contrats qui permettent leur liquidité. Le pouvoir financier a transformé les contrats eux-mêmes en produits financiers, circulant sur les marchés : le contrat cesse être un rapport de volonté entre deux personnes qui échangent librement leurs consentement, il devient un bien sur lequel s'exerce des droits "réels", notamment le droit de propriété. Les contrats circulent sur des marchés.

Plus encore, le contrat devient une façon de réguler, notamment à travers la technique des "deals", forme financière de la contractualisation de l'action publique.

 

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Utiliser ci-dessous la bibliographie de base et la bibliographie approfondie.

Jan. 14, 2016

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Sophistique juridique et GPA, D.2016, Point de vue, p.85-87.

Lire l'article.

Lire le working paper à partir duquel l'article a été établi, et qui comprend des notes de bas de page et des liens hypertextes.

Les entreprises veulent établir le marché de l'humain, nouvel or inépuisable, les êtres humains pauvres étant la "matière première" pour les êtres humains plus fortunés. Ainsi, les agences veulent pouvoir vendre à ceux qui ont un "désir d'enfant" et qui ont les moyens financiers de le satisfaire un "enfant sur plan" en offrant de l'argent à une femme qui utilisera sa "capacité reproductive" pour faire venir au monde un bébé et le "cédera" à ceux qui ont voulu sa venue.

Les entreprise qui ont créé ce marché du désir d'enfant ont un obstacle devant elle : le Droit, qui pose que les êtres humains, présent (la femme) et à venir (l'enfant) ne sont pas des choses cessibles. De droit, l'esclavage étant prohibé, on ne peut pas vendre les êtres humains.

Pourtant, les entreprise - il y a tant d'argent à se faire - arrivent palier par palier à faire tomber les obstacles. Elles y parviennent par le Droit lui-même. L'anti-Droit est à l'oeuvre, par une machine de guerre sophistique très puissante dont les destinataires sont à la fois les juges et l'opinion publique, tandis que les victimes, que sont les femmes et les enfants, sont oubliées, recouvertes du voile de la sophistique juridique.

Cette sophistique se déroule en 6 étapes, que nous observons sous nos yeux. L'article les décrit.

Le Droit, qui se définit comme la force qui arrête la force pour protéger le faible qui n'a que le Droit, doit dire Non à cette prouesse sophistique que les entreprises et leurs conseils sont en train de déployer pour installer de fait et de droit la pratique de la maternité de substitution.

Dec. 23, 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

 

 

 

Nov. 30, 2015

Conferences

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., et Houdard, D., Le coût de l'acte, in Le notaire en 2016, Association Rencontres Notariat-Université (ARNU).

Lire le programme.

Consulter les slides.

Lire le working paper ayant servi de base à la conférence et contenu les références techniques : La référence au "coût de l'acte" : la nouvelle rationalité de la tarification de l'acte notarié.

Lire l'article publié en février 2016 à la Semaine juridique.

Dans une journée dont le thème est "Le notaire", il peut paraître "déplacé" de traiter la question du "coût de l'acte". En effet, celui- ci dépend avant tout de l'État qui fixe les tarifications de la prestation et non pas tant de la personne qui établit l'acte, qui le conserve et conseille les parties. Mais la Loi pour la croissance, l'activité et l'économique des chances économiques  (dite "Loi Macron") du 6 août 2015 a conçu le coût des actes comme on le fait dans la régulation des accès à des biens communs, en additionnant non pas tant les coûts et les marges raisonnables que peuvent attendre les gestionnaires de ces biens du soin qu'ils en prennent, mais les coûts que cela doit en engendrer pour eux. Et plus ce coût est bas, plus le système fonctionne bien, la tarification par les coûts finissant par rejoindre la tarification par le price cap.  Il y a donc à la fois de la péréquation et une perspective disciplinaire dans une entéléchie dont le bien-être du consommateur est le but. Le projet de décret traduit cela et c'est donc à travers l'analyse du coût de l'acte, à travers les coûts estimés comme "pertinents" et ceux qui ne le sont pas, que le Ministère de l'Économie et des Finances entends réguler la façon dont le notaire organise son exercice professionnel.

Cette question technique de la tarification du coût par un texte ministériel commun au Ministre de la Justice et au Ministre de l’Économie suscite un grand émoi, une grande incompréhension  qui peut parfois dégénérer en agressivité entre la profession et le Ministère ressenti comme désormais dominant. Cela tient au fait que l'on passe d'un système à un autre, dans son esprit même.

Précédemment, le tarif étant le prolongement de l'acte de souveraineté par lequel le garde des Sceaux conférait le pouvoir d'instrumenter à l'officier public, le montant demandé par celui-ci à la personne recevant la prestation allant avoir la délégation de cette souveraineté. La question du montant, de son calcul, de son adéquation, de sa comparaison aux autres prestations, aux autres montants appelés "prix", était secondaire, accessoire, presque saugrenue.

Désormais, l’État prend la perspective à partir de celui qui demande la prestation, perspective de marché peut-être, mais aussi de service public et d'accès à un prestation essentielle. C'est pourquoi la simple loi de l'offre et de la demande sera bloquée par l’État et ce n'est pas un prix qui va ajuster la relation, cela demeure un "tarif". Comme l’État veut s'opposer à la concurrence, il choisit un système de régulation. Si l'Autorité de régulation regarde - ce n'est pas elle qui fixe -, c'est parce qu'il faut calculer hors mécanisme de marché autant que cela est nécessaire et pas plus qu'il n'est nécessaire. Plutôt que de mettre en concurrence les notaires entre eux par la concurrence, la référence aux coûts, méthode très française, permet de nombreuses latitudes.

C'est à la profession notarial d'apporter au Ministre les éléments d'information pour construire la tarification par les coûts. Les informations doivent être elles-mêmes "pertinentes", c'est-à-dire suffisamment "robustes" pour tenir face à une Commission européenne face à laquelle l’État français lui-même doit rendre des comptes en Ex post. La tarification constitue un Ex ante intégrant une logique d'Ex post.

Dans cette construction commune, les coûts ont vocation à intégrer non seulement les coûts d'établissement des actes mais encore les coûts de structure. Plus encore, à intégrer non seulement les coûts des actes d’aujourd’hui', mais encore les coûts des actes de demain, car la régulation est l'injection du temps dans le marché, jouxte avec la politique publique. Les notaires sont requis pour la construction d'un système futur performant, dont le coût est présent, notamment pour un système numérique que l’État veut l'établissement avec l'aide des notaires.

C'est pourquoi ce passage d'un système à un autre qu'exprime cette désignation par la Loi d'une tarification par les coûts est une chance pour le notaire d'être au centre d'un système économique dont la sécurité et le dynamisme tiennent dans une conception régulée.

Nov. 18, 2015

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Barban, P., Les entreprises de marché. Contribution à l'étude d'un modèle d'infrastructure de marché, préface de France Drummond, Avant-propos de Jean-Jacques Daigre, LGDJ, nov. 2015.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la préface.

Lire l'avant-propos.

Lire la table des matière.

Nov. 2, 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché : évolution, in Dormont, S. et Perroud, Th. (dir.) Droit et Marché, coll. "Droit et Économie, LGDJ - lextenso éditions, 2015, p.265-278.

Cet article trouve une forme plus développée et plus personnelle dans un working paper et constitue le prolongement d'une participation à un colloque.

Accéder à l'article.

Droit et Marché à première ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché". Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre. Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouverne seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres. Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face, mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait. Il est en cela en passe de gagner.

 

Updated: Oct. 25, 2015 (Initial publication: Aug. 30, 2015)

Publications

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit.

La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public gardien des marchés", de "l'ordre public promoteur des marchés", de "l'ordre public architecte des marchés". En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de "l'ordre public d'octroi des marchés". En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des "octrois des marchés", pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir.

Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique.

Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.