Updated: Sept. 8, 2018 (Initial publication: April 30, 2018)

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ūüöß To protect human beings, the ethical imperative of the legal concept of person

by Marie-Anne Frison-Roche

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‚Ėļ   This working document was intended to serve as a support for a conference pronounced in French in the conference Droit et Ethique ( Law & Ethics) of May 31, 2018 in a symposium organized by the Court of Cassation and the Association Fran√ßaise de Philosophie du Droit.  French Association of Philosophy of Law on the general theme Law & Ethics.

See a general presentation of this conference

Rather, it has served as a support for the article to be published in the Archives de Philosophie du Droit (APD). This article is written in French. 

 

‚Ėļ   Summary: It is through the Law that the human being has acquired a unity in the West (I). What religion could have done, the Law also did by posing on each human being the indetachable notion of him of "person" (I.A). But this is what is challenged today, not the personality and the power that the human being has to express his freedom but the unity that implies in the disposition that we have of ourselves in repelling the desire that others have always had to dispose of us. Current law tends to "pulverize" human beings into data and transform into neutral legal services what was considered before as the devouring of others. The legal concept of "consent", ceasing to be proof of a free will but becoming an autonomous concept, would suffice (I.B.).

To prevent the reigning of the "law of desires", which merely reflects the adjustment of forces, we must demand here and now the ethical sovereignty of Law, because Law can not be just just be just the interests adjustment (II). We can form this request if we do not want to live in an a-moral universe (II.A), if we see that the unity of the person is the legal invention that protects the weak human being (II.B.). If we admit this imperative, then we must finally ask who in the legal system will express and impose it, especially the legislator or the judge, because we seem to have lost the ability to recall this principle of the Person on which the West was so centered. But the principles that are no longer said disappear. There would then remain only the case-by-case adjustment of interests between human beings in the world field of particular forces. At this yardstick, Law would be more than a technique of securisation of particular adjustments. Law would be reduced at that and would have lost its link with Ethics. (II.C).

 

 

Ne vivons-nous pas un monde tr√®s √©trange, dans lequel nous ne savons plus qui est qui, quoi est quoi ? Nous serions dans un grand d√©sarroi si nous ne pouvions plus nous fier aux mots!footnote-1328, dans leur correspondance aux personnes et aux choses ; situation que Confucius identifiait comme le "d√©sordre", source de tous les maux.  Nous en serions au maximum de d√©sordre si la distorsion se fait aujourd'hui entre le "qui" (l'√™tre humain) et le "quoi" (la chose).

Or, aujourd'hui une machine √† forme humaine, √† t√™te f√©minine et aux l√®vres vernies de rouge √©met un discours ainsi √©nonc√© : "bonjour, je m'appelle Sophia et je suis si heureuse d'√™tre parmi vous" ; aujourd'hui sans s'en √©tonner davantage les journalistes  lui demandent si "elle" d√©sire avoir des enfants ; aujourd'hui on √©coute donc une machine se d√©nommer "Sophie", c'est-√†-dire non seulement "femme" mais "sagesse" ; aujourd'hui on √©coute les journalistes, qui la d√©signent par un article d√©fini, l'appeler "m√®re" ne doutant donc pas de son aptitude √† procr√©er.  

Comment ne pas entendre au lointain de nouveau Confucius qui affirmait que lorsque le d√©sordre ravage un royaume, il faut d'abord appeler la m√®re "m√®re" et le fils "fils", pour emp√™cher que d'autres usurpent leurs titres, pour obtenir avant tout que leur soient restitu√©s leur titres et qu'ainsi l'ordre revienne ? 

Non pas que le d√©sordre soit toujours √† bannir, ce qui supposerait √† tort que l'ordre soit le seul souci du Droit.  Au contraire, la Justice appelle parfois la contestation et donc le temps du d√©sordre. C'est pourquoi les avocats, par nature et par fonction, sont batailleurs, contestataires, querelleurs, r√©calcitrants, contradicteurs!footnote-1227, emp√™cheurs : en cela, ils sont le signe de la Justice et de la d√©mocratie!footnote-1226

Plus encore, ce d√©sordre du monde actuel, par exemple la disparition de "l'ordre international" institutionnel, ce d√©sordre que chacun ressent et que l'empilement de r√©glementation accro√ģt de fa√ßon anxiog√®ne!footnote-1228, certains ne chantant une m√©lop√©e sur l'ins√©curit√© juridique que pour se pr√©senter ensuite comme ceux qui vont  y mettre fin par un ordre peu respectueux du Droit!footnote-1229, est aussi un immense champ d'action pour ceux qui ont en leur coeur un thumos qu'une heureuse nature leur a donn√©, l'aventurier et le conqu√©rant √©tant plus que jamais la figure choy√©e aussi bien par les march√©s (o√Ļ il prend alors la figure de l'entrepreneur)!footnote-1316 que par les √Čtats. L'on pr√©sente souvent et √† juste titre les conqu√©rants de la Silicon Valley comme les nouveaux philosophes, puisqu'ils ont √©labor√© une nouvelle cosmogonie!footnote-1317

L'ins√©curit√© et le d√©sordre ont du bon car l'ins√©curit√©, c'est l'incertitude et en cela le risque,  mais c'est aussi l'action, la libert√©, l'avenir, l'inconnu. C'est donc la vie m√™me, le Droit ayant vocation √† prot√©ger non pas tant l'ordre que la vie, dans une conception plus concr√®te du "droit naturel"!footnote-1318. Le d√©sordre est source de progr√®s et l'on aime aujourd'hui √† associer Droit et Progr√®s, un Droit qui ne bouge pas √©tant tax√© d'inad√©quation...!footnote-1319 . Cette vie on la retrouve dans l'image prise par  Diotime comme l'app√©tit de savoir qui fait grimper l'homme dans la dialectique ascendante, car il ne doit pas demeurer dans le repos, dans la sati√©t√© de la connaissance. L'√™tre humain doit demeurer dans l'inqui√©tude ins√©cure de celui qui a faim et se pr√©cipite avec app√©tit vers le monde √† d√©couvrir des id√©es. Le d√©sordre peut √™tre √† ce titre choy√©, il est la source de tant d'innovations qui germent dans des esprits aussi peu rang√©s que le sont les bureaux, √©tablis ou tr√©teaux des cr√©ateurs.

Mais  aujourd'hui dans ces espaces pleins de bruits, de lumi√®re, de vitesse, d'information et de solitude, le monde appara√ģt comme une sorte de pr√©cipice pour ceux dont l'envol cr√©ateur n'est pas la nature premi√®re, ou ne l'est pas encore ou ne l'est plus!footnote-1213. Le nouveau-n√©, l'enfant, le vieillard, le fragile, le fatigu√©, le malade, le soumis, celui dont le Droit a pour fonction d'avoir souci. Si l'on veut bien ne pas r√©duire le Droit √† n'√™tre qu'une fl√®che dans le carquois de celui qui a d√©j√† un arc band√©, alors le Droit est aujourd'hui somm√©.

En effet, le Droit est aujourd'hui en confrontation directe avec une "loi" qui serait naturelle, celle de la demande et de l'offre. Offres et demandes ne sont jamais statiques ; elles naissent et se d√©placent comme des aimants, se guidant l'un l'autre, puisque c'est la demande qui fait na√ģtre l'offre mais aussi l'offre qui fait na√ģtre la demande. Ainsi le monde num√©rique est n√© dans le d√©sordre, un d√©sordre heureux, on a rarement vu destructions plus cr√©atrices. Puis la demande en a √©t√© faite, un app√©tit consid√©rable, une d√©voration d'abord virtuelle, qui se d√©verse aujourd'hui sur nous.  Nous ne mourrons plus virtuellement, √† tel point que la Loi a d√Ľ organiser notre "mort num√©rique"!footnote-1230 et nous en venons, √† l'inverse, √† pr√©tendre √©chapper √† la mort charnelle maintenant que nous avons obtenu le "droit" √† mourir num√©riquement!footnote-1252. D√®s lors que nous sommes solvables. Ce ne serait qu'une question de prix. Car dans cette loi naturelle de l'offre et de la demande, tout peut se ramener √† cette question : le prix. Et ce sont les √©conomistes qui en tiendraient la r√©ponse!footnote-1253. Puisqu'ils en tiennent les comptes.

Dans cet espace, en premier lieu, l'√™tre humain est un √©metteur de demandes et un √©metteur d'offres. En second lieu, l'√™tre humain est l'objet de demandes et l'objet d'offres. 

Cela n'est pas nouveau. Ce qui est remarquable, c'est qu'aujourd'hui le ph√©nom√®ne para√ģt sans limite.

Il est nouveau que les √™tres humains √©mettent d√©sormais une palette d'offres et de demandes sans limite : par exemple, ne pas mourir ; par exemple, avoir des enfants g√©n√©tiquement rattach√© √† soi, voire en duplication de soi alors que l'on est, par exemple, seul et et n'ayant aucune relation - notamment sexuelle √† autrui ; car c'est l'amour de soi qui para√ģt aujourd'hui sans limite, par exemple, apte √† engendrer par le d√©sir que j'en ai un enfant qui me ressemble trait pour trait et √† coup s√Ľr car personne ne serait et ne pourrait √™tre mieux que moi. C'est ce que proposent les entreprises de GPA!footnote-1320

Car √† ces demandes sans limite s'ajustent des offres sans limite : plus de mort, des prestations sans limite de procr√©ation sans limite, des organes offerts, des corps d√©tach√©s de leur titulaire, des informations d√©tach√©es de leur √©metteur les concernant intimement pour √™tre reconstitu√©es par ailleurs dans des nouveaux objets pouvant donner imm√©diatement √† voir l'avenir, voire le dessiner. Car le mouvement que l'on observe sur le d√©tachement des corps au profit de ceux qui sont solvables!footnote-1241 est sym√©trique √† celui que l'on observe sur le d√©tachement des micro-informations au profit de ceux qui sont solvables!footnote-1254, le march√© fonctionnant sur un nouveau principe capitaliste : la gratuit√© entre l'offreur et le demandeur, l'argent se concentrant entre les mains de l'interm√©diaire.

O√Ļ est la place de l'√™tre humain dans un tel d√©sordre o√Ļ l'√™tre humain part "en miettes"!footnote-1240, pour √™tre reconstruit m√™l√© √† d'autres miettes humaines dans des "banques" : banques de donn√©es, banques de gam√®tes, dont les titulaires - et disons-le les propri√©taires - ne sont pas les fournisseurs de la mati√®re premi√®re qui les composent, les √™tres humains n'√©tant que les apporteurs du mat√©riel ?

Si l'on doit songer encore √† l'id√©e d' "unit√©", si l'on y tient encore, elle est alors dans l'Ex Post : dans la "banque" ou dans l'espace de r√©ception (le r√©seau social, ou les parents sociaux)  et non plus dans l'Ex Ante, c'est-√†-dire dans l'√™tre humain, qui est le sous-jacent de ces nouveaux produits qui sont le pavement de notre soci√©t√© nouvelle.

On peut se soucier de cette pulvérisation du sous-jacent.

On le peut ; mais le doit-on ?

Le March√© ne s'en soucie pas du tout. Car en tant qu'unit√©, l'√™tre humain n'a aucune valeur. Ni comme √©metteur de d√©sir, ni comme objet de d√©sir. Sur l'espace d'aimantation des d√©sirs, l'√™tre humain y est un "agent" qui √©met des d√©sirs par rapport auxquels le March√© est neutre. C'est en d√©coupe que l'√™tre humain prend aujourd'hui une grande valeur. C'est m√™me une valeur in√©puisable : les donn√©es sont une source in√©puisable de richesse ; les corps d√©coup√©s et les fonctions corporelles activ√©es √©galement.  Ainsi une femme ne vaut pas grand chose en tant que personne tandis qu'en tant que machine √† engendrer ou productrice d'ovocyte elle est √©valu√©e √† des montants que l'int√©ress√©e elle-m√™me va appr√©cier positivement. 

D'un point de vue √©thique et classique, il ne faut pas d√©couper les √™tres humains. Et le Droit classique a repris cette r√®gle. Notamment par le Droit p√©nal.  En affirmant qu'il s'agit d'une "atteinte √† la personne", sanctionnable √† ce titre. 

Il est possible que ce temps-l√† soit fini. Par la r√©volution num√©rique, et parce que le Droit n'a pas √† "se charger" d'une √©thique qui peut √™tre critiqu√©e par des questions l√©gitimes comme "et s'il me pla√ģt √† moi de me d√©couper ?". Puisque l'int√©ress√© a un int√©r√™t financier √† sa d√©coupe qui le valorise alors que son statut glorieux de "personne" ne lui rapporte rien. C'est pourquoi il va demander √† √™tre d√©coup√©, ou √† tout le moins consentir √† l'√™tre lorsque les entreprises vont lui proposer de pr√©lever un organe, une information, un enfant contre de l'argent, de la distraction, une s√©rie √† regarder. C'est pourquoi aujourd'hui les nouvelles entreprises proposent comme "loi du monde" : le "consentement". Celui-ci devrait √™tre le principe premier et suffisant du monde. Un "oui" qui devrait balayer toute objection faite par un tiers chagrin et ill√©gitime, par exemple un √Čtat. Qui voudrait emp√™cher l'innovation par la circulation des donn√©es, la cr√©ation gr√Ęce √† de nouveaux m√©dias gratuits ou par l'altruisme des GPA organis√©es entre des adultes "consentants" ? 

La question philosophique de ce si√®cle est celle du consentement. Car par le consentement les √™tres humains acceptent de n'√™tre plus des personnes unifi√©es que l'on ne peut entamer mais posent qu'elles sont des ensembles de fonctionnalit√© dans lesquelles d'autres peuvent puiser d√®s l'instant qu'elles y ont elles-m√™mes avantages, par la rencontre des int√©r√™ts. Le seul crit√®re serait le "consentement". 

Dans une jurisprudence europ√©enne de 2008, le consentement avait fait entrer la pratique du sadomasochisme du c√īt√© de la civilit√© contractuelle!footnote-1255. C'est la m√™me question du consentement qui est formul√©e dans la circulation des donn√©es.  C'est la m√™me question du consentement qui est formul√©e dans la gestation pour autrui.

Si aujourd'hui les débats sont si vifs autour des notions anciennes que sont, d'une part, le Consentement, comme critère suffisant ou non pour permettre en Droit à l'être humain de se donner à autrui, et, d'autre part, la Gratuité, comme critère suffisant ou non pour permettre en Droit à l'être humain de se donner à autrui, la question étant donc : "puis-je en Droit consentir à me donner moi-même gracieusement en esclavage ?", si La Boétie redevient l'auteur de référence!footnote-1321, c'est que la relation classique entre le Droit et l'être humain est aujourd'hui contestée.

Il convient de la reprendre de front.

En effet, c'est par le Droit que l'√™tre humain a acquis en Occident une unit√© (I). Ce que la Religion avait pu faire, le Droit l'a √©galement fait en posant sur chaque √™tre humain la notion ind√©tachable de lui de "personne"(I.A). Mais c'est cela qui est remis en cause, non pas la personnalit√© et le pouvoir que l'√™tre humain a sur lui-m√™me √† se dire mais l'unit√© que cela implique dans la disposition que l'on a de soi (I.B.). L'on doit alors se demander pourquoi il faudrait requ√©rir aujourd'hui la souverainet√© √©thique du Droit (II). L'on peut former cette requ√™te si l'on ne veut pas vivre dans un univers a-moral (II.A), si l'on constate que l'unit√© de la personne prot√®ge l'√™tre humain faible (II.B.) et se demander enfin qui en Droit va le faire, notamment de la Loi, du Juge ou de cette Personne sur laquelle l'Occident est si centr√© (II.C).

 

I. SITUATION DES ÊTRES HUMAINS ET PUISSANCE DU DROIT

Le Droit est un syst√®me normatif qui saisit les √™tres humains et les retranscrit √† travers une cat√©gorie qui leur conf√®re une unit√© : la personne. C'est ainsi que les √™tres humains sont situ√©s dans la soci√©t√©. Une fois qu'ils sont des "personnes", ils sont titulaires de droits subjectifs, sont potentiellement propri√©taires (puisqu'ils ont un patrimoine), revendiquent des libert√©s "individuelles", s'engagent dans des contrats, etc. (A).  Cette unit√© fait qu'en un instant l'√™tre humain appara√ģt dans le Droit, par sa naissance, qu'il traverse sans changer de personnalit√© le Droit toute sa vie, mais dispara√ģt par sa mort. En cela, le Droit est la traduction de la conception religieuse et philosophique classique de ce qu'est un √™tre humain, dans son unicit√©, laquelle suppose une grande constance, et une grande distance par rapport √† son corps qui change pourtant si souvent et si radicalement au fil de la vie, et par rapport aux √©v√®nements. Mais aujourd'hui, parce que cette indiff√©rence, y compris par rapport √† ce que nous voudrions nous-m√™mes, car avons-nous m√™me souvenir de ce que nous f√Ľmes il y a 30 ans ?, le Droit, outil toujours plus flexible par rapport √† notre volont√© toujours plus changeante, le Droit est tent√© de pulv√©riser cette unit√© que la notion juridique de Personne a conf√©r√© √† l'√™tre humain (B)

 

A. LE DROIT PEUT DONNER UNE UNIT√Č √Ä L'√äTRE HUMAIN PAR L'INVENTION DE LA PERSONNALIT√Č

Le Droit contribue √† donner √† l'√™tre humain son "unit√©" par une invention : la "personnalit√©". L'invention de la persona par le Droit romain f√Ľt d√©crite par Jean-Pierre Baud!footnote-1231. L'√™tre humain peut trouver une unit√© √† travers une r√©f√©rence religieuse, c'est alors la constance du rapport √† Dieu, unique, qui conf√®re √† l'√™tre humain son unicit√©, qui se prolonge apr√®s sa vie terrestre!footnote-1232 . 

Mais l'on peut consid√©rer que notre soci√©t√© a vocation √† trouver une protection de l'√™tre humain en dehors de la religion, en raison notamment d'une radicalit√© que certaines religions revendiquent √† l'√©gard des √™tres humains lorsqu'elles pr√©tendent ne plus √™tre protectrice de tous mais ne prot√©ger que ceux qui la suivent, voire donnerait comme prescription de d√©truire ceux qui ne la suivent pas!footnote-1322 .

Le Droit devient alors le seul creuset commun à tous pour exprimer une protection qui vaut pour tous, par cette invention. En effet, la "personnalité" est une fiction. Même pour une "personne civile", c'est-à-dire un être humain. Elle ne lui est pas plus "naturelle" qu'elle ne l'est à une entreprise!footnote-1242 ou à un organisme vivant!footnote-1243.

Mais d√®s l'instant que l'√™tre humain est, de par le Droit, une "personne", alors il devient "indisponible" √† autrui. En cela, la personnalit√© n'est pas avant tout une "puissance", elle est avant tout un "bouclier". Elle ne concerne non pas avant tout les puissants, aptes √† agir, mais les plus faibles, qui doivent √™tre prot√©g√©s, plac√©s hors d'atteinte. C'est ce qu'op√®re le "masque" de la personnalit√©.

Cette magie!footnote-1244 prot√®ge les √™tres humains non pas par la force publique mais par la seule force du langage, puisque c'est l'appellation "personne" qui extrait l'√™tre humain du r√®gne des choses et du r√®gne animal pour poser son indisponibilit√© √† autrui. On comprend d√®s lors que, par exemple, les √©cologistes qui se r√©f√®rent avant tout au vivant sont dispos√©s √† des pratiques qui sont dans une perspective classique attentatoire aux personnes, comme la gestation pour autrui. 

Une fois l'√™tre humain masqu√© par l'invention juridique de la personne, tous les √™tres humains se mettent √† se ressembler puisqu'en tant qu'ils portent tous le m√™me masque, ils sont tous pareils. Le Droit produit alors le m√™me effet magique que la Religion. Et peut alors √™tre √©crite l'une des plus belles phrases du monde : "Les hommes naissent libres et √©gaux en droit".

Rien n'est plus faux en fait, chacun des mots est inexact. Mais "en droit", l'être humain en est protégé, y compris la femme (qui n'est pas un homme, cela n'a échappé à personne). C'est cette indifférence à l'être humain concret qui va le protéger et le rendre indisponible à l'autrui dans le rapport de force qui le situe par rapport à celui-ci!footnote-1245.

L'article 1ier de la D√©claration des droits de l'Homme de 1789 a invent√© cela en posant que les √™tres humains sont n√©s libres et √©gaux "en droit". Cela signifie qu'en fait ils ne sont n√©s ni libres ni √©gaux. Mais "en droit" ils sont tous √† la fois libres et √©gaux.

Cela signifie que par le Droit chacun est √† la fois totalement diff√©rent d'autrui (ce qui est faux en fait) et totalement √©gal √† autrui (ce qui est faux en fait), ce qui le rend libre, puisqu'autrui ne pourra se saisir de lui pour en faire un esclave, ce qu'il pourrait faire en fait par l'exercice de sa puissance, tandis que l'autre pourrait bien l'accepter. Mais parce que le Droit a invent√© la notion de "personne" qui couvre les √™tres humains et leurs faiblesses de fait, cela ne peut arriver. 

Ces √©l√©ments si simples et si solides, sur lesquels l'Occident s'est construit √† travers la notion m√™me de "sujet"!footnote-1323, sont aujourd'hui contest√©s en tant qu'ils sont intimes de l'unit√© de la "personne" qui se superpose sur la diversit√© de l'√™tre humain. 

 

B. LE DROIT EST TENT√Č DE PULV√ČRISER AUJOURD'HUI L'UNIT√Č DE LA PERSONNE

Cette tentation du Droit de lui-m√™me pulv√©riser la personne pour permettre le d√©coupage des √™tres humains prend plusieurs formes. La premi√®re est le "Droit des data"!footnote-1325.  La donn√©e est une notion √† la fois la plus courante, la plus vulgaris√©e, la plus utilis√©e et la plus myst√©rieuse. Car tout est d√©sormais une "donn√©e"!footnote-1238

D√®s lors les √™tres humains peuvent d√©tacher d'eux-m√™mes des "donn√©es", qui sont techniquement des "micro-informations" et les c√©der √† qui ils veulent. Ils r√©pondent √† des sollicitations en ce sens puisque des op√©rateurs r√©coltent ces micro-informations pour b√Ętir des industries de la donn√©e, socle notamment de l'industrie de la "Silicon Valley", la technologie permettant de transformer par assemblage ces informations qui ne valent rien en ce qui est souvent qualifi√© d' "or noir".

Mais cet "or noir" n'est qu'un morceau d√©coup√© de l'√™tre humain : un souvenir, une image, une pens√©e, une opinion, un go√Ľt, une faiblesse (par exemple en mati√®re de sant√©). Une donn√©e est souvent une projection de l'√™tre humain, que celui-ci d√©tache et remet √† autrui. Le droit am√©ricain consid√®re que la donn√©e est une "chose" dont l'entreprise r√©ceptive est propri√©taire. Il faut donc en conclure que l'√™tre qui en √©tait l'√©metteur n'en √©tait que le sous-jacent, comme l'est une entreprise par rapport √† des produits financiers d√©riv√©s!footnote-1324.

L'√™tre humain en est "pulv√©ris√©" en autant de choses qui appartiennent √† d'autres. L'unit√© que lui donnait la notion de personne et qui, par sa globalit√©, son abstraction et sa permanence, la maintenait √† distance d'autrui, n'existe plus, puisque ces donn√©es si diverses partent en d√©pe√ßant la personne. Non seulement le Droit ne s'y oppose pas mais le Droit facilite cela, en ne mettant comme condition que le "consentement". Or, le consentement de l'√™tre humain en position de faiblesse √† se soumettre n'a jamais suffi √† le prot√©ger contre celui-ci qui lui demande de se soumettre.  La "soci√©t√© du consentement" vers laquelle nous allons est une soci√©t√© de force et de d√©sir dans laquelle l'√™tre humain est laiss√© seul, d√©muni du "masque" de la personnalit√© que le Droit lui avait offert et impos√© sans que la notion de "consentement" y ait sa part.

Le "Droit des data" n'est lui-même que la part la plus visible d'un mouvement plus général. En effet, le numérique n'est pas un secteur, il est comme la finance, une projection du monde réel qui est devenu un monde autonome se saisissant en retour du monde pour le transformer radicalement, la financiarisation et la numérisation étant deux phénomènes gémellaires et liés!footnote-1236

Dans cette d√©sincarnation du monde, la notion de "service"!footnote-1237 a permis une disponibilit√© nouvelle des objets, et notamment des corps. Plus on consid√®re en Droit des contrats que ce n'est pas la chose qui est l'objet du negotium , disqualifiant celui-ci en "prestation de service" et plus il est ais√© de s'√©chapper de tout contr√īle √† priori du Droit, puisque la prestation est par nature d√©sincarn√©e. Puis dans un second temps, comme on le voit dans un Droit de la concurrence con√ßu par les √©conomistes, on "ach√®te des prestations de service", alors qu'en Droit l'on ne peut acheter que des choses ... Ce mouvement dialectique a permis de se soustraire √† tout contr√īle. 

Ainsi, et comment ne pas songer √† Confucius, l'on affirme qu'on n'ach√®te pas une femme, car cela est interdit, mais l'on r√©mun√®re une prestation de service, qui serait d√©sincarn√©e et serait par exemple un "service sexuel" (prostitution), sans que l'on n'√©voque plus  la personne en cause, qui cesse d'√™tre nomm√©e en tant que personne dont le corps est directement vis√© puisqu'elle est devenue prestataire : l'√™tre humain est devenu "travailleur du sexe", un prestataire dont la prestation devient neutre et appr√©ci√©e d'une fa√ßon d√©tach√©e, consid√©r√©e comme "un travail comme un autre".  De la m√™me fa√ßon, les entreprises qui organisent le march√© de la GPA affirment qu'il ne s'agit pas d'offrir √† la vente les femmes et les enfants : il s'agit d'offrir des "prestations".  On ach√®te un "service gestationnel" (fourniture de gam√®te, fourniture d'ovocyte), on ach√®te la fourniture de service de "gestation", le mot de "grossesse" ayant disparu.

Le Droit des contrats a ainsi d√©sincarn√© les √™tres humains, tout devenant "prestations de services", comme le montre la nouvelle r√©daction de l'article 1165 du Code civil issu de la r√©forme du Droit des contrats qui vise la question de la d√©termination du prix non plus dans les contrats de vente mais dans "les contrats de prestation de service". Cette conception issue du Droit de la concurrence permet de rendre de fait disponibles les corps, c'est-√†-dire les √™tres humains, en consid√©rant que ce ne sont pas les corps - c'est-√†-dire les personnes - qui sont atteints par autrui qui en dispose, mais de simples prestations dont le corps n'est que le "sous-jacent".  

Dans ces conditions, le principe de l'indisponibilit√© du corps, intime de l'invention juridique de "personne", n'a plus de raison d'√™tre, puisque la personne consent √† fournir de multiples prestations, interchangeables et appr√©hend√©es d'une fa√ßon neutre, √† travers un prix. La tendance du Droit est effectivement de ne plus concevoir la question "en bloc" mais de mesurer au cas par cas, pour laisser aux √™tres humains le pouvoir de consentir √† ce que des prestations soient faites √† partir de cet √©l√©ment qui repr√©sente une valeur pour autrui : leur corps!footnote-1326 ou leur histoire de vie. 

Cela est d'autant plus tentant que les √™tres humains concr√®tement concern√©s y ont "int√©r√™t" et souvent y "consentent". Il est donc facile de mettre en place des espaces o√Ļ les √™tres humains ont eux-m√™mes dans l'imm√©diat un int√©r√™t √† se d√©faire de ce masque juridique de la personne qui les limite pour c√©der une portion d'eux-m√™mes, une information par exemple, sur eux ou sur un autre, pour proposer une prestation, sur eux ou sur une autre. Qui rencontrera le d√©sir d'un autre. 

Mais c'est justement parce que le couplage entre l'int√©r√™t et le consentement constitue le socle du m√©canisme du March√© et que le March√© peut n'√™tre pas Tout, n'√™tre pas la seule Loi suffisante du Monde, que le Droit, qui peut articuler techniquement les int√©r√™ts et les consentements lorsqu'il s'agit d'ajuster les d√©sirs de fabrication et de consommation des choses, doit en appeler √† la "souverainet√© √©thique" lorsqu'il s'agit de faire en sorte que les √™tres humains ne finissent pas par √™tre r√©duits √† n'√™tre qu'objets de march√©. 

Or, si l'on ne con√ßoit plus le monde qu'avec les notions d'int√©r√™ts, m√™me ajust√©s, de consentements, m√™me v√©rifi√©s, dans un seul monde d√©sir, c'est ce qui arrivera. C'est peut-√™tre ce qui est en train d'arriver, non seulement contre le Droit mais encore par le Droit en ce qu'il oublie son rapport √† l'√Čthique qui s'exprima par l'invention de la "personne" intouchable par le d√©sir d'autrui. Il y a donc une "urgence morale"!footnote-1327 pour le Droit de s'en souvenir.

 

 

II. POURQUOI REQU√ČRIR LA SOUVERAINET√Č √ČTHIQUE DU DROIT ?

Le Droit est souverain en ce qu'il est l√† pour poser des limites √† sa propre puissance!footnote-1235. C'est la d√©finition de l'√Čtat de Droit. C'est parce que le Droit se d√©finit par l'√Čtat de Droit, c'est-√†-dire par la limitation de sa propre puissance, emp√™tr√© lui-m√™me dans des proc√©dures, des avocats, des r√®gles et des limites - des inefficacit√©s qui lui sont inh√©rentes, qu'on lui reproche tant!footnote-1233 et qui sont pourtant sa gloire et auxquelles il ne doit jamais cesser de "pr√©tendre"!footnote-1234 qu'il est l√©gitime √† limiter les autres pouvoirs et ordres normatifs.

Or, nous sommes dans un monde sans limite. Ce qu'Aristote craignait le plus. 

On lit souvent que le si√®cle dans lequel nous avons d√©sormais pied devait √™tre aristot√©licien ... Mais Aristote n'aurait-il pas √† redire √† un monde sans limite ? Car si la seule loi du monde est nos "d√©sirs", il est sans limite, car nos d√©sirs sont sans limites : nos demandes sont sans limites et nos offres sont sans limites. La technologie est l√†. Chaque jour les entreprises expliquent que gr√Ęce aux machines le monde sans limite est advenu, le monde de tous nos d√©sirs. Est-ce bien cela le nouveau si√®cle d'Aristote ? 

Si la seule loi du monde est le "d√©sir", prenant la forme de la rencontre des demandes et des offres, expression du d√©sir de saisir (demande) et du d√©sir de servir (offre), il n'y a pas de place pour l'√©thique. Que peut faire le Droit ? Il y a urgence qu'il intervienne si l'√™tre humain ne doit pas √™tre broy√© dans un syst√®me de pur d√©sir (A). Cela porte sur des situations tr√®s concr√®tes car les pratiques et les technologies ont permis d'atteindre et de construire de nouveaux d√©sirs contre lesquels l'unit√© de la personne a la fonction de constituer un "bouclier" (B)

 

A. L'URGENCE D'UNE UNIT√Č DE LA PERSONNE HUMAINE PAR LE DROIT EN RAISON DE L'A-MORALIT√Č D'UN MONDE SANS LIMITE GOUVERN√Č PAR LA RENCONTRE LIBRE DES D√ČSIRS

Le Droit n'est pas pr√©existant. Le monde des d√©sirs est un monde violent, qui s'ajuste par un accord qui peut √™tre aussi une soumission. En tout cas, il n'est pas un monde moral en soi, sauf √† ce que certains op√©rateurs endossent cette fonction (1)  et, sauf si le Droit persiste √† se poser comme un ordre h√©t√©rog√®ne et pr√©alable qui prend la forme d'octrois, interdisant l'entr√©e sur l'espace des √©changes de choses et de prestations pourtant d√©sir√©es.
Cette mise en place par le Droit de barri√®res √† l'attraction naturelle repose sur la summa divisio entre les choses (r√©alit√© factuelle) et la Personne (invention juridique). Cette distinction fondamentale op√®re un filtre pour ce qui peut entrer dans le monde d'ajustement des d√©sirs et ce qui ne le peut pas.  

 

1. L'a-moralité du monde des désirs

A premi√®re vue, le monde des d√©sirs n'est pas moral. Si cela nous cause un souci, qu'on en soit ext√©rieur ou qu'on en soit acteur, l'on pourrait vouloir que l'on change, soit parce qu'on le d√©sapprouve soit parce qu'on estime qu'un monde m√Ľ par la seule loi des d√©sirs, ce qu'Alain Supiot d√©nomme le "March√© Total"!footnote-1246, est destin√© √† s'√©crouler, perspective que ses acteurs ne souhaitent pas!footnote-1247.

Dans ce cas, la premi√®re solution peut venir de l'int√©rieur, par les √©metteurs de d√©sirs eux-m√™mes qui pourraient impr√©gner d'√©thique leurs demandes et leurs offres. Les enjeux actuels de la Corporate Social Responsability , du Droit de la Compliance  et de certaines lois nouvelles postulent la capacit√©, plus ou moins contrainte, des acteurs des march√©s de porter le souci √©thique comme mat√©riau de la construction des espaces, par exemple l'Europe!footnote-1248.

Si l'on pense que les entreprises n'ont pas la capacit√© de se limiter!footnote-1249 et que l'on estime que les √™tres humains n'ont pas la force intrins√®que de se rendre par eux-m√™mes radicalement indisponibles √† autrui, le "consentement" n'√©tant qu'une d√©faite devant le d√©sir d'autrui lorsqu'il cesse d'√™tre la seule expression de la libre volont√©!footnote-1329, les √™tres humains faibles capitulant devant le d√©sir des plus forts qui obtiennent d'eux des prestations, l'on peut estimer que ce monde des r√©alit√©s est gouvern√© par ces attractions et ajustements auxquels les √™tres humains consentent.

Certains ont pu √©voquer une "morale du consentement", proposant par exemple d'envoyer des prostitu√©es aux terroristes pour r√©pondre ce qui seraient les frustrations de ceux-ci. Cette utilisation des femmes comme armes contre le terrorisme ne poserait pas de probl√®mes √©thiques puisque les prostitu√©es y seraient "consentantes"!footnote-1330.  Pour ne pas aller jusqu'√† cette proposition particuli√®re ind√©fendable, pr√™tons attention √† l'affirmation sous-jacente selon laquelle notre soci√©t√© ne devrait fonctionner que sur la "morale du consentement". On ne peut davantage la soutenir parce que les √™tres humains n'ont pas toujours les moyens de ne pas consentir, alors m√™me que si les entreprises n'ont pas toujours un comportement vertueux!footnote-1331, le Droit a tendance √† transposer √† travers son Droit √©conomique ce syst√®me d'ajustement des d√©sirs qu'est le March√©.

Le Droit √©conomique, et en son cŇďur le Droit de la Concurrence, a pour fin le service efficace du monde marchand. Il ne poursuit pas plus de fins morales que celui-ci. Si l'√™tre humain perd le masque de la personnalit√© que le Droit avait invent√© pour lui, pour - par le jeu de cette fiction- le distinguer radicalement  du monde des choses dont pourtant il fait partie, l'√™tre humain revient alors pleinement dans ce jeu des d√©sirs.

Le Droit √©conomique le restitue dans ce jeu des d√©sirs ajust√©s et va s'assurer d'une fa√ßon classique de sa bonne information, de l'√©quilibre des int√©r√™ts, etc. Cela, mais pas davantage.  L'on peut s'en contenter. Dans ce cas, les entreprises digitales en connaissant tout des √™tres humains, y compris un avenir que ceux-ci ne conna√ģtront pas eux-m√™mes, en seront les ma√ģtres. Dans ce cas, ceux des √™tres humains qui n'ont comme valeur que leurs corps auront int√©r√™t √† le c√©der d'une fa√ßon d√©finitive et par exemple la GPA sera de l'ordre de l'ordinaire. 

Dans un monde sans limite √† la circulation, o√Ļ le seul crit√®re est le consentement, seul l'√™tre humain est le ma√ģtre. Il est ainsi ma√ģtre de devenir esclave, hypoth√®se √©tudi√©e par La Bo√©tie. Hypoth√®se qui f√Ľt et d'√©cole et r√©serv√©e au monde politique, perspective de cet auteur. Hypoth√®se qui est aujourd'hui concr√®tement d'actualit√© dans la sph√®re √©conomique. 

Mais cela suppose que le Droit ne soit plus qu'une technique d'efficacité d'expression des désirs des uns et des autres, ajustés les uns par rapport aux autres. Il faut que le Droit soit "réduit" à cela, qu'il ait perdu toute prétention et toute souveraineté éthique en ayant renoncé à poser en préalable et en principe cette règle éthique qu'est l'invention même de la personne

C'est le principe m√™me de la "personnalit√©" qui √©loigne tout √™tre humain du d√©sir qu'ont les autres de se l'approprier. Ce principe est de nature √©thique. Il est la base m√™me du Droit. 

 

2. Le Droit, syst√®me √©thique d'obstacle √† l'ajustement m√©canique des d√©sirs par l'invention summa divisio Personne / Chose

Le Droit peut tempérer et exprimer par l'Ordre public des interdictions!footnote-1250. Il s'exprime alors par sa puissance et doit se lier avec une puissance effective qu'il exprime - la puissance publique - ou sur laquelle il s'adosse - la puissance privée. C'est notamment l'hypothèse - relevant du pari - du Droit de la Compliance qui internalise le Droit dans la puissance des organisations privées!footnote-1239

Mais le Droit peut aussi et plus fortement encore parler.

En extrayant la personne du jeu du monde;

En la soustrayant du champ de forces que celui-ci constitue par le seul fait que le Droit aura d√©sign√© l'√™tre humain comme "personne". Et en cela, parce que la personne est juridiquement un titulaire de droits, opposables √† autrui, l'√™tre humain est indisponible √† autrui. Il devient m√™me indisponible √† lui-m√™me si par la disponibilit√© qu'il prendrait de lui-m√™me il deviendrait de cette fa√ßon enti√®rement disponible √† autrui, ce que le Droit ne permet pas, car de droit une personne ne peut √™tre un moyen, la personne √©tant une fin!footnote-1251.

Cela suppose que le Droit soit en droit de poser un Principe. Cette capacit√© et cette l√©gitimit√© du Droit √† proc√©der par "principe" est aujourd'hui contest√©e. Or, la notion de "personne" est non seulement une "invention" mais c'est encore un "principe". En effet, c'est par "principe" que tout √™tre humain est une "personne", ce qui la rend √† la fois unique par rapport √† tous les autres et √©gale √† tous les autres.  C'est √† partir de ce principe que tous les cas particuliers doivent s'appr√©hender.

Cette fa√ßon de construire le Droit est aujourd'hui r√©cus√©. Puisqu'il faudrait par "pragmatisme" partir des cas, sans envisager avant cela aucun principe. Car envisager un principe rel√®verait d'un esprit ferm√©, d'un esprit "limit√©", d'un esprit born√©, d'un esprit dogmatique, marque d'un manque de r√©alisme. Ce qu'il conviendrait d'exclure. 

Pour garder encore l'espoir d'une protection des √™tres humain par une intimit√© conserv√©e entre le Droit et l'√Čthique, il faut garder l'hypoth√®se d'un "Droit de Principes". 

 

B. L'HYPOTH√ąSE D'UN DROIT "DE PRINCIPE"

Aujourd'hui, dans un monde o√Ļ l'on r√©duit le Droit √† des r√©glementations et √† des proc√©dures, toujours plus envahissantes, multiples et co√Ľteuses, il semble que l'on conteste au Droit la capacit√© et la l√©gitimit√© √† poser quelque principe, par exemple celui qui vient d'√™tre √©nonc√©, √† savoir le principe que tout √™tre humain est une personne, unique par rapport aux autres et √©gales aux autres.

Si cela est un principe, du seul fait que le Droit l'a dit, alors l'√™tre humain ne peut disposer d'un tel principe. Il ne peut s'en d√©faire. Il ne peut abandonner un tel principe qu'il n'a pas institu√©, dont il n'est pas l'auteur. Il ne peut pas arracher le masque de la personne que le Droit a pos√© sur son visage. Il ne peut pas consentir √† c√©der un principe qui ne lui appartient pas. 

Si l'on prend le cas apodictique de la GPA, s'il n'existe pas de principe, mais uniquement des cas particuliers pr√©sentant des difficult√©s techniques concr√®tes √† r√©gler, il suffit que les √™tres humains impliqu√©s trouvent des solutions qui s'ajustent et que le juge en Ex Post et/ou l'administration en Ex Ante surveillent pour que cet ajustement des int√©r√™ts ne d√©g√©n√®re pas en abus.

Mais s'il existe des principes, comme celui de la Personne, qui est une invention de principe, alors l'√™tre humain ne peut par son "consentement" s'abandonner au d√©sir d'autrui de poss√©der tout entier son corps et l'enfant que m√©caniquement son corps peut engendrer, pas davantage qu'il ne peut consentir √† c√©der sa vie, ses souvenirs ou son √Ęme.

Si ces minuscules pactes faustiens num√©riques ne nous choquent pas, c'est d'abord parce qu'ils sont si fragment√©s que nous ne les percevons pas. C'est ensuite parce que les entreprises pr√©sentent le consentement comme la garantie de la protection alors que le consentement est obtenu par un jeu de forces qui s'exerce entre ceux qui ont de l'argent et ceux qui ne l'ont pas. 

Pour ne prendre que deux exemples, les juges europ√©ens ont requalifi√© en contrat de consommation √† titre on√©reux les liens entre les entreprises de r√©seaux sociaux, comme Facebook et Twitter, que celles-ci pr√©sentaient comme des activit√©s altruistes et gracieuses en contrat de consommation √† titre on√©reux, car si la prestation fournie est gratuite, le but recherch√© par les entreprises est le profit. De la m√™me fa√ßon, la GPA, m√™me "altruiste", est en train de produire l'un des premiers march√©s de l'humain, au b√©n√©fice des entreprises qui proposent l'engendrement d'enfant sur mesure aux personnes qui en d√©sirent la venue.

Au-delà de ces cas, la question aujourd'hui est de savoir si le Droit peut encore avoir la prétention d'émettre des principes, ici le principe de "personnalité", qui est une invention éthique, qui prétend à la souveraineté en tant qu'elle s'impose à l'être humain, non seulement aux tiers qui voudraient s'approprier celui-ci mais encore à l'intéressé qui ne peut se défaire d'une qualité qui ne lui appartient pas impliquant qu'il ne peut s'instituer esclave d'autrui.

Certains affirment qu'aujourd'hui le Droit n'est qu'une technique, requise au cas par cas pour donner forme et efficacit√© aux d√©sirs des parties impliqu√©es dans une situation. S'il fallait adopter cette d√©finition r√©duite, oublions la notion de principe et sa rigidit√©. Oublions la notion de "personne". Laissons chaque √™tre humain consentir, en fonction de ce qu'il a les moyens de faire.  Abandonnons l'id√©e que le Droit pourrait pr√©tendre r√©sister au fait de l'ajustement syst√©matiquement organis√© des int√©r√™ts.

Si le Droit ne devait plus être à l'avenir que cela, ce qui peut réjouir les techniciens!footnote-1333 et ceux qui réclament la "neutralité" du Droit comme technique d'accompagnement des projets particuliers, alors le Droit s'effacera pour faire place à un système compliqué et requérant beaucoup de juristes.

Les machines, dont l'aptitude mécanique est parfois étrangement qualifiée d' "intelligence" artificielle, c'est-à-dire l'aptitude au calcul dans une arborescence de choix, les marchés financiers relevant de la même performance, pourront satisfaire un tel monde réglementé.

Mais si l'on veut que demeure l'invention √©thique de la "Personne" en tant qu'elle impose, avant tout examen, que tout √™tre humain est une Personne unique et pourtant √©gale √† l'autre, que cet autre ne peut atteindre et se l'approprier, ce qui limite beaucoup les puissances de fait, ce qui prot√®ge radicalement les √™tres humains faibles, alors il faut continuer √† dire que dans le monde qui vient il faut continuer √† dire que le Droit doit pr√©tendre poser des Principes. Et le premier principe est celui de la Personne. 

Si le Droit ne le fait plus, alors l'√™tre humain redeviendrait ce qu'il est en fait : un √™tre puissant, libre et se d√©veloppant, peut-√™tre bient√īt immortel, s'il est riche ; un √™tre dont le seul objet est de constituer de la mati√®re premi√®re pour le premier, s'il est pauvre. A propos de cela, le Droit n'aura rien √† dire, puisqu'il n'aura pas de principe. 

Prenons plut√īt l'hypoth√®se inverse, si l'on croit et au Droit et √† l'√Čthique. 

 

C. QUI PEUT EXPRIMER LE PRINCIPE √ČTHIQUE DE LA PERSONNE, GARANTISSANT √Ä L'√äTRE HUMAIN DE N'√äTRE PAS LA MATI√ąRE PREMI√ąRE DES MARCH√ČS DE L'HUMAIN EN CONSTRUCTION?

La distinction majeure √† op√©rer en Droit et en √Čthique est celle de la Volont√© et du Consentement!footnote-1332. En effet, la tentation est de proposer √† l'√™tre humain lui-m√™me de se d√©fendre contre autrui et contre ses propres faiblesses. Dans un monde de libert√©, c'est √™tre responsable que de s'exposer aux d√©sirs d'autrui et, puisque l'on est apte en tant que "personne juridique" √† dire Oui, par l'engagement dans un contrat, l'on est √©galement apte √† dire Non.

L'autonomie de la volont√© qui demeure le fondement lib√©ral du Droit des contrats et qui est indissociable de la vision lib√©rale du monde  suppose que par son aptitude √† dire Non, l'√™tre humain utilise avant tout sa "personnalit√©" que lui a offert le Droit en instituant comme "sujet de droit"!footnote-1334 √† dire Non. C'est donc √† l'√™tre humain √† dire Non, et parce qu'il peut dire Non, il peut donc dire Oui.

Le bouclier que constitue le principe juridique de la "personnalit√©" est dans un monde lib√©ral entre les mains de l'√™tre humain libre. Si l'√Čtat s'en m√™le, c'est le spectre d'un despote b√©n√©volant qui se transforme rapidement en dictateur et nous savons que les lendemains ne chantent jamais.

Le raisonnement serait exact car confier √† un autre que soi-m√™me le souci de sa propre libert√© est toujours source de dangers, mais la seule question est celle des moyens concrets du "Non" par lequel s'exprime cette libert√©, qui fondent la libert√© de l'√™tre humain par rapport √† autrui, c'est-√†-dire le principe √©thique de Personne. En effet, il faut que sous chaque Oui accord√© √† autrui, c'est-√†-dire sous chaque consentement apport√© √† autrui, il y a v√©ritablement une possibilit√© de dire Non. 

Si avant de dire Oui, c'est-√†-dire de consentir, il y a eu virtuellement une possibilit√© de dire Non, alors le consentement est la preuve effective de la libert√© de l'√™tre humain. Le consentement est bien alors la preuve de la volont√© libre. 

Mais ce lien ins√©cable entre le consentement, qui s'exprime par un "oui", et la volont√© qui ant√©rieurement d'une fa√ßon virtuelle aurait du pouvoir s'exprimer par un "non" ne s'exprime plus. 

En effet, si nous sommes dans un espace construit dans des √©changes de "oui" offerts par des personnes qui n'ont pas les moyens de dire "non", alors le consentement ainsi exprim√© n'est pas la manifestation de la libert√© des √™tres humains, il est la manifestation de l'inverse : il est la manifestation de leur ali√©nation. Ali√©nation au b√©n√©fice de beaucoup plus puissants qu'eux qui se pr√©valent de leur "consentement", qui relayent partout leur consentement √† leur apportent √† leur entier b√©n√©fice leur information, leur vie priv√©e, leur corps et leur enfant. 

Cette situation terrible par laquelle le consentement devient l'inverse de la manifestation de la volont√© libre est devenue le pavement des march√©s de consentements. La premi√®re manifestation en est le march√© financier,. Elle a √©t√© d√©crite par G√ľnther Anders dans son ouvrage L'obsolescence de l'homme. Il y d√©crit le fait que les √™tres humains consentent √† n'√™tre plus que des √©metteurs de d√©sirs et des objets de d√©sirs. Machine et mati√®re premi√®re, voil√† ce √† quoi la soci√©t√© construite sur la seule technique du consentement nous r√©duit.

C'est pourquoi les êtres humains, s'ils sont abandonnés par les institutions, ne peuvent seuls se défendre. En effet le bouclier éthique de la Personne placé par le Droit sur le visage de chacun, la personne en situation de faiblesse ne peut le brandir seule contre autrui. Elle n'a comme perspective que la faiblesse du "Oui", qu'elle va émettre et répéter en boucle, alors que c'est avant tout pour dire "Non" que le Droit a inventé la notion de Personne.

 

C'est pourquoi le L√©gislateur doit dire Non pour et √† la place de ceux des √™tres humains dont la seule perspective est la d√©faite des Oui, prononc√© √† la proposition du pr√©l√®vement d'organe, du travail de nuit, de la prestation sexuelle, de l'engendrement d'enfant √† fin d'√™tre c√©d√©. 

Pour cela, le L√©gislateur c'est-√†-dire le Politique peut revendiquer son statut, c'est-√†-dire sa pr√©tention √† dire Non. Lorsqu'on arrive √† la question des principes, c'est-√†-dire des inventions sur lesquelles se construisent les soci√©t√©s humaines, c'est la question du Fait et du Droit qui se pose. La question du fait ne se pose jamais puisqu'il est l√† : les d√©sirs sont l√† et leur ajustement aussi, la technique facilitant ou pas leur rencontre. La question de principe est celle du "prononc√© du Grand Non", pour reprendre la fa√ßon dont Pierre Manent qualifia le discours du 18 juin 1940.

En effet, prononcer le Grand Non ne requiert pas d'avoir des troupes, de la force factuelle ou de l'expertise : il suppose d'avoir la vertu de le prononcer. 

L'on ne cesse de lire partout que le Droit doit d√©sormais abandonner sa majuscule, mesurer son impuissance, prendre acte de la mondialisation, devenir enfin "modeste", prendre sa place, √† savoir √™tre le scribe qui rendra efficace l'ajustement des d√©sirs. On peut le concevoir ainsi, r√©duit. 

Si on le con√ßoit ainsi, le Droit dispara√ģtra en tant qu'il avait la Pr√©tention de d√©fendre d'une fa√ßon √©gale les √™tres humains et, parce qu'il est √©gal pour les faibles et pour les puissants, il √©tait donc m√©caniquement favorable aux faibles puisque ceux-ci n'ont que le Droit pour eux. Si on le con√ßoit ainsi, il serait une technique pour rendre plus puissants les projets puissants des √™tres humains puissants.Ce droit efficace et servant ne dira jamais Non ; il sera au service des multiples et toujours diff√©rents projets con√ßus casuistiquement par les personnes en position d'en concevoir. Il sera neutre et transparent. 

Mais peut-√™tre que le Droit peut encore √™tre exprim√© par le L√©gislateur qui a la pr√©tention d'arr√™ter les faits, d'arr√™ter les d√©sirs, d'abolir les faits pour l'avenir.  Des lois d'abolition de l'esclavage ont √©t√© adopt√©es, et bien des esclaves ont protest√©. Aujourd'hui des recours ont √©t√© form√© contre les lois qui abolissent la prostitution, car la dignit√© des femmes leur para√ģt un principe sans port√©e. Sans doute les promoteurs des recours s'imaginent davantage en client qu'en mati√®re premi√®re consomm√©e, comme les promoteurs de la GPA s'imaginent davantage en b√©n√©ficiaires recevant un bel enfant qu'en femme s'en √©tant s√©par√©e √† la naissance. 

Le Non de Principe, sans lequel les multiples Oui que constituent les consentements,preuves d'une volonté libre, ne valent rien, est dans les mains non seulement du Politique mais encore du Juge. Sans doute parce que le Juge est habité de l'idée de justice, voire du sentiment de justice!footnote-1335. Le juge, et notamment les Hautes juridictions et Cours suprêmes sont légitimes à prononcer des grands Non.

La Cour de cassation le f√ģt en 1991, sans avoir √† s'appuyer sur un texte particulier, lorsqu'elle affirma que l'enfant et sa m√®re n'√©taient pas des choses, une convention de m√®re-porteuse ne pouvait √™tre ex√©cut√©. La Cour de Justice de l'Union europ√©enne le fit en 2014 par l'arr√™t Google Spain , sans s'appuyer sur un texte particulier, lorsqu'elle affirma que la personne disposait d'un "droit √† l'oubli" contre l'entreprise num√©rique, droit subjectif que la juridiction inventa, droit subjectif de principe, d√©clar√© √† l'occasion. 

Par souci d'adaptation, certaines juridictions abandonnent le terme d' "arr√™t" pour appeler d√©sormais ce qu'elles disent "d√©cisions". Comme c'est dommage. Paul Ricoeur, d√©crivant le Juste, soulignait que la vertu du Juge est bien d'arr√™ter, par une s√©rie de "Grands Arr√™ts" les discussions sans fin qu'appelle la casuistique : enough is enough, car un principe implique qu'on ne vende pas les √™tres humains. On ne pourrait, on le voudrait ; les √™tres humains int√©ress√©s et d√©sir√©s y consentent. Mais il ne le faut pas. Par principe. Car notre civilisation avait pos√© que le riche ne peut pas manger le pauvre. 

 

_______________

1

Abécassis, E. et Frison-Roche. M.-A., Les mots pour ne pas le dire, 2016. 

2

Frison-Roche, M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire, ...

3

Karpik, .....

4

Association Capitant, Droit et Mondialisation, 2017.

5

Les travaux sur la "sécurité juridique" sont multiples. Ils sont le plus souvent le fait des professionnels du Droit, qui affirment qu'ils l'apportent, offrant ainsi la solution à un problème. V. par exemple Canivet, G. Le marché du droit, 2018. 

6

Sur la figure de l'aventure en Droit des affaires qu'est l'entrepreneur, Frison-Roche, M.A., Concevoir le Droit de la Compliance à travers les trois personnages de l'Entreprise, du Régulateur et du Juge, 2017. 

7

Sur la présentation de Mark Zukerberg comme un philosophe, v. ....

8

Dans ce sens, Baranès, W., ... in La Justice, ....

9

Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout ou un handicap pour nos entreprises et nos territoires ?, 2017. 

10

Notamment pour le "vieillard", cet être humain que le Droit ne connait paradoxalement pas, si l'on suit Gérard Lyon-Caen. 

11

Sur la "mort numérique" : ....

12

Frison-Roche, M.-A., GPA : dire Oui ou dire Non, 2018. 

13

Sur la question des prélèvements d'organes à partir des corps disponibles et considérés comme des "tiers-corps", v. Agacinski, S. 

14

Pour reprendre ici l'expression de Sylviane Agacinski : Corps en miettes. Femmes entre sexe et genre

15

La Boétie, La servitude volontaire, ....

16

L'affaire de la main volée, 1993. 

17

Cf. la théorie des "corps glorieux" de Saint-Paul. 

18

Frison-Roche, M.-A., Droit, ..., une épreuve humaine, 2015. 

19

V. toute l'effervescence autour de la question, notamment autour du rapport Notat-Sénard. 

20

Foucault, M., ....

21

Sur l'appréhension philosophique du "Droit des data", v. Archives de Philosophie du Droit, ....

23

Sur l'analogie entre l'économie numérique de la donnée et l'économie financière des produits, v. Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de donnée, 2017. 

24

Frison-Roche, M.-A., Le monde repensé à travers la notion de donnée, 2016. 

25

Noblot, C., Pour une interprétation téléologique de la notion de "service", 2018.

26

Voir à ce propos les contributions de l'ouvrage collectif sur "la disponibilté ou indisponibilité du corps humain ..., 2017. 

27

Sur la notion d '"urgence morale", v. Jankelivitech, .....

28

Sur la définition de la souveraineté par la limite, v. Supiot, A., Mondialisation et Globalisation, 2017. 

29

Frison-Roche, M.-A., Le droit français est-il un atout ou un handicap pour le système économique et nos territoires ?, 2018

30

Association Henri Capitant, Droit et Mondialisation, 2018. 

31

Sur la "société du consentement", v. Frison-Roche, M.-A., GPA : dire Oui ou dire Non, 2018. 

32

Iacoub, M., ... Libération. 

33

Sur le comportement proprement "vertueux" d'une entreprise, au sens de la philosophie grecque, appliquée au comportement des entreprises, comparée à leur obligation commune de se conformer à la Loi, v. Canto-Sperber, M., ....

34

Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance (dir.), 2017.

35

C'est ainsi que l'Université d'Harvard propose un cours d'Analyse des Données pour les philosophes. Et considère que l'avenir du politique est dans l'aptitude à analyser des données. L'on est effectivement loin du "philosophe-roi" de Platon qui écrivait les Lois par la contemplation des idées. Il s'agirait donc aussi de maîtriser la multiplitude des situations variées. 

36

Frison-Roche, M.-A., La distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, 1995. 

37

Archives de Philosophie du Droit, Le sujet de droit , ....

38

Frison-Roche, M.-A., Le juge et le sentiment de justice, ....

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