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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition notamment par Maître Sophie Bonne et Maître Anne-Claire Ancelin, respectivement présidente et rapporteure de la Commission du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), élaborant un rapport sur Compliance : un espace à conquérir ?, 22 janvier 2024, CSN, Paris..

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► Résumé de la présentation :  j'ai eu l'occasion d'étudier et de discuter des relations entre le notaire comme professionnel et le notariat comme structure de régulation d'une part et le Droit de la Compliance, d'autre part. 

Je l'ai fait lors des travaux du Conseil Supérieur du Notariat sur la raison d'être, dans une audition avec la Commission du CSN en charge de la réflexion à ce propos et et d'une façon plus générale à propos de l'articulation entre l'office du notariat et les mécanismes juridiques de régulation, car le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. J'ai d'ailleurs à ce titre fait une masterclass sur le droit de la compliance lors du Congrès annuel de 2022 à ce sujet. 

M'appuyant sur ces premières réflexions et discussions, je peux articuler les propos suivants:

0. Observation préalable : l'intitulé semble sous-entendre que la compliance serait un espace nouveau, où le notariat serait étranger et qu'il faudrait "conquérir" cette terra incognita , le point d'interrogation permettant de suggérer que, si nouveau soit le Droit de la Compliance, c'est plutôt dans les professions agissant en Ex Ante qu'il est le moins "étranger" et que l'espace est donc déjà le plus "naturel".

L'enjeu est plutôt dans l'ambition que l'on peut en avoir : soit une ambition faible ("conformité"), soit une ambition forte ("Droit de la Compliance").

1. Un espace restreint aujourd'hui et plus encore demain si l'on réduit la Compliance à ce qui n'est que son outil : la conformité. Cette réduction équivaut à un grand dommage, car les algorithmes sont aptes à prendre en charge la conformité, et font le faire le plus en plus, tandis que la compliance est maniée par les êtres humains. La conformité est, mais n'est que, un outil de la Compliance.

2. La Compliance se définit par les Buts Monumentaux 

1. Les Buts monumentaux sont fixés par les Autorités politiques et publiques et ne peuvent être fixés que par elles ; le déploiement des moyens peuvent être déploient par d'autres que l'administration

3. Pragmatiquement, les buts monumentaux unifient la "masse réglementaire"

4. Tendre, dans une trajectoire, vers eux nécessite des êtres humains qui se coordonnent et agissent ensemble (ensemble du modèle concurrentiel)

5. Ils constituent la Compliance comme une branche ex ante du Droit

6. Ils placent le Droit de la Compliance en déploiement du Droit de la Régulation

7. Le Notariat est alors tout d'abord un "agent d'effectivité de la conformité", se dotant pour cela notamment des outils algorithmiques

8. Le Notariat est aussi une profession humaniste qui aide l'Etat, les entreprises et les parties intéressées à tendre vers la protection des êtres humains, pour qu'ils ne soient pas broyés par les systèmes devenus plus menaçants (but monumental négatif) et qu'ils en bénéficient (but monumental positif)

9. En cela, le Notariat, comme le Juge et l'Avocat, doit être consolidé dans sa structure, et doit aussi se présenter, au niveau du professionnel, au niveau de l'étude, au niveau de la profession structurée

10. Le Notariat doit aussi conforter sa gouvernance dans ce nouveau système de Compliance qui est en lien avec l'Etat de Droit et la Démocratie. 

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► Voir dans mes travaux ceux qui peuvent présenter un intérêt au regard de cette audition ⤵️

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🖥️Appliquer la notion de "Raison d'être à la profession du Notariat, 2021

🕴️M.-A. Frison-Roche,🎤La compliance pour les études notariales : aspects théoriques et pratiques, Congrès des notaires , 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche,📝Notariat et régulation font bon ménage, 2015

🕴️M.-A. Frison-Roche, 💬La profession investit le Droit de la Compliance et détermine sa Raison d'Etre, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, mars 2023.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022.

🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧L'invention de la vigilance : un terme nouveau pour une Responsabilité en Ex Ante, 2021. 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Synthèse : Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance, à paraître 

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la compliance, 2016.

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Compliance et droit processuel" ("Compliance and Procedural Law"), in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche and J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and University Panthéon-Assas (Paris II), Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture (Compliance : obligation, duty, power, culture), University Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 14 June 2023.

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🧮See the full programme of this event

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🎤see the other speech made during the first day of this symposium : "L'obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut" ("Compliance Obligation, between will and consent: obligation on obligation works")  

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► Summary of the conference: After referring to the chapter in the book Compliance Jurisdictionalisation, which deals more specifically with Procedural Law!footnote-2987, the conference is built around 5 developments, each of which represents a progression.

The first development relates to the fact that the relationship between Compliance Law and Procedural Law is very difficult because it is often said that they simply have nothing to do with each other, or that they have everything to dislike each other. This is because Compliance is often reduced to processes, and to the mechanical place that algorithms could take in it, in taking care of everything.

Compliance would even have the purpose and effect of ensuring that the company and its managers never come into contact with a judge, the public prosecutor being their best ally in this respect.

Secondly, I recalled the very common idea that Procedural Law is a kind of 'tribute' that the rule of Law demands, which certainly weighs down companies when compared with companies living in systems in which there's not not such a price.

But many stress that Procedural Law could become a model. This can be justified and technically anticipated because it has already happened in Regulation Law, and Compliance Law is the deployment of it!footnote-2988.

In the third stage, I worked on the alliance between the two, with the procedure (rather than the process) modifying compliance and thereby reinforcing it, evoking the way in which this can manifest itself technically!footnote-2989.

In the fourth step, I looked for what would be the "naturally appropriate procedure" for Compliance: one that takes into account the duration and the development of "solutions", to which the notion of "sustainability", which is central in the substantive Law of Compliance, refers.

In a fifth stage, and devoting more time to this, I have pointed out where innovation should be the strongest: the proof, the probatory obligation being the "part totale" ("total part") of the compliance obligation. This major issue will be the subject of a series of symposiums held in 2024.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Si l'algorithme engendre un risque systémique de fraude, l'entreprise doit trouver le moyen de prévenir et détecter celle-ci : cas d'école", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 15 janvier 2023.

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Le cas agite et inquiète à juste titre. Il est notamment relayé dans Le Parisien et dans Libération.

Il apparait qu'un professeur de master découvre que la moitié de la promotion de ses étudiants avait fait écrire sa copie par un algorithme (ChatGPT), dont on dit que les productions mécaniques se rapprochent, à s'y méprendre, du "langage naturel", c'est-à-dire manié par les êtres humains. Il en a résulté des copies correctes, mais si identiques que l'usage de l'outil par les étudiants avait été ainsi détecté.

La dimension systémique du phénomène mérite qu'on y réfléchisse car il s'agit non seulement de détecter mais encore de prévenir le recours à cet outil, si l'on veut que les travaux rendus par les étudiants permettent d'évaluer leurs niveaux.

L'on peut certes rechercher des solutions très radicales, comme obliger les étudiants à écrire à la main dans des contrôles faits sur table et surveillés..., ou interdire le recours aux algorithmes, interdiction dont l'effectivité va être difficile ; ou rêver d'une Université où l'on leur donnerait des sujets de réflexion à traiter chacun d'une façon originale, ce qui suppose sans doute un nombre d'étudiants moins élevés (d'ailleurs, les lycées et collègues sont aussi concernés).

Mais si l'on regarde le "but" : il s'agit bien de prévenir et détecter un comportement systémiquement dommageable, pour l'Université et pour les étudiants eux-mêmes (qui n'auront rien appris ; ce sont les premières victimes).

Or, la prévention et détection des comportements systémiquement dommageables non pas tant pour les sanctionner mais pour qu'ils ne prospèrent pas à l'avenir, ici garder les avantages des algorithmes comme outils et prévenir leur usage dolosif, c'est la définition du Droit de la Compliance comme mode de prévention et de détection des maux systémique. Cela constitue un "but monumental".

🔴 M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

Pour concrétiser une telle ambition, notamment face à la puissance de ces outils neutres que sont les algorithmes, qui permettent d'ailleurs à des professeurs de rédiger sans difficulté des cours sur l'originalité desquels on ne leur demande pas de compte, le Droit de la Compliance présente un atout majeur : il repose sur les entreprises elles-mêmes, notamment celles par lesquelles le risque est né.

Historiquement, le Droit de la Compliance est né aux Etats-Unis, en imposant aux entreprises ayant contribué par leur comportement interne à la crise de 1929 une série d'obligations de prudence, de gestion des conflits d'intérêts, d'information et de soumission à un superviseur.

🔴 M.-A. Frison-Roche, 📝Compliance : avant, maintenant, après, 2018

C'est en effet aux entreprises de trouver les solutions pour détecter et prévenir les comportements systémiques dommageables.

L'article publié dans Libération fait état des travaux menés par les entreprises fabriquant les algorithmes pour que soient insérés dans les textes des signaux, indétectables par l'usager (par exemple l'algorithme achevant une phrase sur dix par un mot finissant par la même lettre, ou une phrase sur vingt par un mot commençant par la même lettre), mais qu'un autre algorithme pourrait "détecter" pour que le travail produit soit analysé par le professeur (comme on le fait déjà en matière de plagiat).

Il s'agit ici d'une "compliance consentie, choisie par l'entreprise elle-même ; cela pourrait être leur être également imposé.

🔴 L. Benzoni et B. Deffains, 📝Approche économique des outils de la Compliance: finalité, effectivité et mesure de la Compliance subie et choisie, in M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

Apparaît ainsi le juste et efficace rapport entre le Droit de la Compliance et ce que l'on appelle "l'intelligence artificielle", dès l'instant que l'on n'a précisément pas une vision mécanique du Droit de la Compliance, ce qui permet de laisser les algorithmes à leur place : des "outils".

🔴 M.-A. Frison-Roche, 🎥Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : la juste mesure, 2022

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Full reference: Adam, P., Le Friant, M. et Tarasewicz, Y. (ed.), Intelligence artificielle, gestion algorithmique du personnel et droit du travail (written in French), serie "Les travaux de l'AFDT", Coll. "Thèmes et Commentaires", Dalloz, 2020, 241p.

Read the fourth of cover

Référence complète : Autorité de la concurrence et le Bundeskartellamt, Algorythms and Competition, in Autorité de la concurrence, 6 novembre 2019.

Lire l'étude.

Full reference: Bounie, D. and Maxwell, W., L'explicabilité des algorithmes est-elle un droit fondamental?, Column in Le Monde, 1st of September 2019 

Read the column (in French)

Le 5 juin 2019, Youtube a informé via son "blog officiel" (Official YouTube Blog) le renforcement de sa politique pour atteindre la lutte contre les contenus de haine, en raison de leur responsabilité sociale : we need "to live up to our responsability and protect the YouTube community from harmfum content".

Le slug du billet de blog "officiel" est plus clair encore : our-ongoing-work-to-tackle-hate.html.

On ne peut qu'être favorable à cette politique dans son principe, et ce d'autant plus qu'en ce qui concerne l'Europe ce sont les Autorités publiques, la jurisprudence et bientôt la Loi en ce qui concerne la France, qui exigent des opérateurs numériques cruciaux l'adoption d'une telle politique!footnote-1615. 

Le "billet officiel" prend deux cas et deux exemples : le premier porte sur la déinformation et l'affirmation que la terre est plate, le second porte sur l'incitation à la haine et la promotion du nazisme. Sur celui-ci, le "billet officiel" le fait en ces termes :

"Today, we're taking another step in our hate speech policy by specifically prohibiting videos alleging that a group is superior in order to justify discrimination, segregation or exclusion based on qualities like age, gender, race, caste, religion, sexual orientation or veteran status. This would include, for example, videos that promote or glorify Nazi ideology, which is inherently discriminatory. Finally, we will remove content denying that well-documented violent events, like the Holocaust or the shooting at Sandy Hook Elementary, took place.

We recognize some of this content has value to researchers and NGOs looking to understand hate in order to combat it, and we are exploring options to make it available to them in the future. And as always, context matters, so some videos could remain up because they discuss topics like pending legislation, aim to condemn or expose hate, or provide analysis of current events. We will begin enforcing this updated policy today; however, it will take time for our systems to fully ramp up and we’ll be gradually expanding coverage over the next several months.

Le 6 juin, un journaliste s'en inquiète en affirmant qu'avec une telle politique le film Le triomphe de la volonté, en ce qu'elle met en scène le nazisme et constitue un film de propagande de ce mouvement est donc condamné à disparaître de l'espace numérique. 

Il titre son article : "YouTube Pulls ‘Triumph of the Will’ For Violating New Hate Speech Policy".

Il proteste en disant que dans toutes les universités le film a été montré pour souligner à quel point le cinéma peut être un médium en politique : "Riefensahl's harrowing depiction of the Nuremberg Rallies remains an essential loof at the ideological power of the moving image, and how it can be co-opted on a mass scale" ; "the movie also illuminates how a nation can filter its own realities through recorded media". 

Il soutient qu'à ce compte les films d'Eistenstein, Potemkin, devrait être retiré, ce qu'il n'est pas, et soutient que cela devrait aussi le cas pour Naissance d'une Nation de Griffith, qui ne l'est pas davantage. 

Découvrant dans une chaine que Youtube diffuse au titre des "archives historiques", une prise de position est prise sur le caractère inadmissible du "Triomphe de volonté", il estime que le retrait de ce film-là est donc le reflet d'une prise de position qui n'est pas neutre.

Il conclut son article de la façon suivante : "It raises major issues surrounding the platform's capacity as a historical archive, and how much viewers can be trusted to do some of the legwork on their own. These are the challenges that no algorithmes can solve.".

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Pourtant effectivement, le film est désormais indisponible sur Youtube, l'internaute ne trouvant que le message suivant (dans la langue que son adresse IP suppose être la suivante : "Cette vidéo a été supprimée, car elle ne respectait pas le règlement de YouTube concernant les contenus incitant à la haine. Découvrez comment lutter contre l'incitation à la haine dans votre pays.". Il est possible en cliquant sur "En savoir plus".

En cliquant, l'on arrive à un document de "Règles concernant l'incitation à la haine".  Il s'adresse aux personnes qui mettent des contenus, les prévient de ce qui sera supprimé par Youtube et pourquoi, donne des exemple. Signale que cela résulte des mesures supplémentaires adoptées par YouTube le 5 juin. Renvoie par click  à ce document. L'internaute arrive au document précité en anglais du "blog officiel".

Qu'en penser en Droit ?

Lire ci-dessous.