Dec. 12, 2019

Conferences

Référence : Frison-Roche, M.-A., La sanction comme incitation dans les techniques de compliance, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole,   Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019. 

 

Résumé de la conférence

La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit. Sinon il convient de l'appliquer à toutes les branches du Droit, ce que l'on ne fait pas. Mais même substantiellement défini, en ce qu'il est un prolongement du Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", délié ainsi de la détermination préalable d'un secteur, il conserve la nature téléologique de celui-ci. Le Droit qui est aussi un outil ne devient plus alors que cela, puisque la norme est placée dans le but.

Le renversement du traitement juridique de la matière pénale par la théorie appliquée des incitations

On observe très souvent que le Droit de la Compliance a pour cœur des sanctions, auxquelles Droit, dans son exercice inhérent de qualifié, donne le nom qui correspond à la chose : la "matière pénale". Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..

En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité. 

Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :

  • des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux 
  • des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite 
  • des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité 
  • des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)  
  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité dans le temps
  • des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité de l'application des sanctions 
  • des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci  
  • des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;
  • l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal. 

Cela est-il admissible ? 

Non car en premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.

Non car en second lieu  dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit,  les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription. 

Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.  

L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci.  Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".

Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime. 

D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).

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Dec. 11, 2019

Publications

Ce document de travail sert de base à dans la conférence faite dans le colloque fait sous la direction de Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance

Référence : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitations : un couple à propulser, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole, et Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019, Toulouse. 

Consulter les slides servant de base à la conférence.

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Résumé. 

La théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte mais obtiennent néanmoins les comportements désirés pour ceux qui mettent en place les dispositifs. Le document de travail procédure en trois temps.

Dans un premier temps l'association apparaît comme naturelle entre les mécanismes incitatifs et le "Droit de la Compliance" défini d'une façon dynamique. En effet si l'on définit celui-ci comme plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de la nature ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-même mais de tendre effectivement vers ces "buts monumentaux. Pour cela, ce qui relèvait précédemment des politiques publiques menées par les Etats, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le fait, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en mesure de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avect la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux. Ils  l'apparaissent à la fois négativement et positivement. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées et pas davantage en Ex Post de pouvoir de sanction. L'intérêt se substitue à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Pourtant dans un deuxième temps, l'opposition paraît radicale entre Droit de la Compliance et Incitations. Cela tient à trois convictions, aussi fortes que sans doute inexactes. En premier lieu l'idée que d'une façon générale il n'y a de Droit que s'il y a un mécanisme de contrainte immédiate qui est attachée à la norme. Une loi actuellement en cours d'adoption le montre à l'envi...Dès lors que l'incitation ne reposerait pas sur l'obligation, alors elle ne serait rien... En deuxième lieu, et comme si cela était une sorte de consolation..., la Compliance non plus ne serait pas non plus du Droit... On dit si souvent qu'il ne s'agit que des process, sans sens, des procédures à suivre sans chercher à comprendre, que les algorithmes intégrent dans une mécanique sans fin et sans sens. Tandis que les incitations s'adressent à l'esprit humain, la Compliance serait un process par lequel les machines se connecteraient à d'autres machines... En troisième lieu, l'alpha et l'oméga du Droit du numérique serait dans le Droit de la concurrence, parce qu'il peut se passer des Etats, les soumettre et appréhender ce qui est a-sectoriel, notamment la finance et le numérique, parce que le monde est désormais financiarisé et numérisé. La violence du Droit de la concurrence qui remonte dans l'Ex Ante grâce à des "sanctions de compliance" en appliquant notamment les facilités essentielles en continuant à nier la pertinence de la durée et en prenant comme souci la "puissance de marché" est incompatible avec un couplage avec des mécanismes incitatifs qui reposent sur de la durée et de la puissance, convergeant vers des buts arrêtés par ce que le Droit de la concurrence a pour objet d'ignorer : le projet, celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser.

Il faut donc dans un troisième temps modifier notre conception du Droit, notamment grâce au Droit de la Compliance, en ce qu'il est autonome du Droit de la Concurrence,  pour que l'insertion des mécanismes incitatifs permettent à des organisations méconnus par celui-ci d'atteindre des buts monumentaux auxquels il est impératif aujourd'hui de prétendre. Par exemple le Climat. Cela est posé expressément par la Commission européenne. Tous les textes qui sont en train de l'exprimer reposent sur ce couple reformé : Compliance et Incitation. Ce couple suppose que l'on reconnaisse en tant que telle l'existence des entreprises en tant qu'elles portent un projet, qui est autre que la création de richesses marchandes circulant sur un marché, qui peut être un projet industriel propre à une zone géographique à la fois économique et politique. La Régulation se détache alors de la notion de secteur et se transforme en supervision des entreprises cruciales dans la correspondance entre le projet et l'action, ce qui renvoie à la notion de "plan". En cela la supervision bancaire n'est que le bastion avancé de tous les plans énergétiques ou plus largement industriels et technologiques pouvant par incitation être mis en place, cette conception de la Compliance permettant de bâtir des zones qui ne soient pas réduites à l'échange marchand instantanné. L'incitation correspond au fait que le Droit de la Compliance s'appuie sur la puissance de l'entreprise pour atteindre ses propres buts politiques, par exemple lutter contre la désinformation dans l'espace numérique ou obtenir un environnement sain. Cela suppose que la Compliance cesse de n'être conçue que comme un mode d'effectivité des règles, par exemple du Droit de la concurrence, pour être reconnue comme une branche substantielle du Droit. Une branche qui exprime des buts politiques. Une branche qui s'ancre dans les entreprises cruciales dont elle reconnait l'autonomie par rapport aux marchés. Ce qui permet, notamment par le coupable avec les mécanismes incitatifs amenant à des fonctionnements collaboratifs à long terme supervisés par des autorités publiques, à n'être pas régis par le simple Droit de la concurrence, inapte à concrétiser des projets. 

 

Voir ci-dessous le plan de l'intervention. 

 

Dec. 1, 2016

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Souty, F., Entreprises, concurrence, conformité : définition empirique de la compliance, RLC, 2016, n°55.

 

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Updated: July 31, 2013 (Initial publication: Nov. 8, 2011)

Teachings : Les Grandes Questions du Droit, semestre d'automne 2011

Le système probatoire est construit sur la détermination de qui prouve, quoi prouver, comment prouver et quelle recevabilité s’impose aux moyens de preuve. Une fois exposé le système probatoire, peut être étudiée la quatrième question du droit : la personne. Est ici analysée son aptitude à être responsable, la responsabilité ayant pu être analysée comme ce par quoi l’être humain est hissé au niveau de la personnalité. L’on distingue la responsabilité pour faute et la responsabilité pour la garde d’une chose ou d’une personne. Jadis centré sur la personne du responsable, le droit se soucie désormais davantage des victimes.

Dec. 14, 2011

Thesaurus : Soft Law

Lire la réponse faite par EDF, publiée par l'Autorité de la concurrence

La réponse qui émane du service juridique d'EDF est très réservée.

Elle rappelle que le respect du droit de la concurrence est une obligation légale.

Puis elle souligne que le document-cadre ne constituera pas une " incitation à mettre en place et/ou développer les programmes de conformité".
 
L'entreprise estime que le projet est "particulièrement rigide" et va au contraire "scléroser la motivation des entreprises à développer un programme de conformité".
 
Elle poursuit : "... le projet publié, trop directif, ne prend pas en compte les difficultés pratiques relatives à la mise en place de ces programmes, particulièrement au sein des grandes entreprises.".
 
EDF en conclut notamment  :
Les conditions de réduction d’amende posées par l’Autorité n’incitent aucunement les entreprises à se doter d’un programme de conformité
II. L’approche faisant de l'existence d’un programme de conformité une contrainte pour que les entreprises mettent en œuvre
le cas échéant la procédure de clémence doit être abandonnée
IV. Les informations collectées par les entreprises dans le cadre de leur programme de conformité doivent faire l’objet d’une protection particulière
V. Une responsabilisation particulière des salariés au titre des programmes de conformité au droit de la concurrence ne paraît pas indispensable

June 24, 2008

Conferences

Référence :  Frison-Roche, M.-A., Vision juridique de la crise des subprimes, Caisse des dépôts et consignations, 24 juin 2008.

Le droit a une grande part dans la crise en cascade des subprimes, et non pas tant par absence de droit, qui caractériserait le libéralisme nord-américain, que par excès de droit, les contraintes du crédit immobilier pousser les agents à des comportements déviants.

A cela, se sont ajoutés des incitations perverses liées au droit nord-américain des faillites, qui poussent les particuliers à prendre des risques sans limites, que ce que le droit européen entrave.

Enfin, le marché immobilier nord-américain ne connaît pas l’institution publique du notaire, ce qui expose d’autant plus les personnes et les marchés aux catastrophes.