Updated: Dec. 21, 2020 (Initial publication: Dec. 11, 2019)

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Compliance and Incentives: a couple to propel by the notion of "Incentive Compliance"

by Marie-Anne Frison-Roche

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This working document serves as the basis for two conference given in the symposium made under the direction of Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance ("Incitations: Compliance Tools").

Référence : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitations : un couple à propulser, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole, et Journal of Regulation & Compliance (JoRC),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019, Toulouse. 

This Working Paper has been the basis for two conferences in the colloquium in Toulouse (France) under the scientific direction of Lucien Rapp, about Les incitations, outils de la Compliance ("Incitations, as Compliance Tools"), on December 12, 2019, the first one about The sanction as incitation and the second one about Incitations and Compliance Law (synthesis of this colloquium). sur le thème de la sanction comme incitation, la seconde en synthèse de ce colloque sur 

After it has been the basis for the article, to be published in the books Les outils de la Compliance and Compliance Tools in the Series Régulations & Compliance.

Read a general presentation of this book.  

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Summary of this Working Paper: Compliance and Incentives appear at first glance to be totally opposite. Not only because sanctions are at the heart of Compliance and that sanction is associated with constraint while incentive is associated with non-constrained!footnote-2044, but also because incentives are linked to self-regulation and that Compliance Law requires a strong presence of public authorities. Thus, one should choose: either Compliance or Incentives! Either the effectiveness of one or the effectiveness of the others; either the techniques of one, or the techniques of others; either the philosophy of one or the philosophy of the others. Resign yourself to the waste that such a necessary choice would involve. But putting the terms thus is thinking poorly about the situations and reducing the fields of the solutions which they call for. If we take a rich definition of Compliance Law, we can on the contrary articulate Compliance and Incentives.

To do this, the concept of “incentive Compliance” should be developed. This concept is not only appropriate, but it is necessary in a new conception of Sovereignty. For example for the digital Europe.

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Read the developments below. 

 

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Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

As for the sanction, Compliance and Incentives seem however at first sight totally opposed. Since the incentives suppose an absence of constraint on the operators, the incentives are linked to self-regulation and that Compliance Law supposes a strong presence of the public authorities.

It is true that the so-called "incentive theory" targets mechanisms which do not directly resort to constraint. But in the same way that it is finally possible to articulate “Sanction” and “Incentive” if we define Compliance Law by its "Monumental Goals”!footnote-2044, in the same way we can think more effectively about the relations between the Authorities public and companies through a concept proposed here: the “Compliance Incentive”. For this, it is essential to start from a dynamic definition of Compliance Law by its monumental goals. Indeed, if Compliance Law is defined by placing its legal normativity in the "monumental goals" that it pursues, such as the disappearance of corruption, the detection of money laundering so that the criminality which is under it disappears. underlying, or as the effective protection of the environment, or the concrete concern of human beings, then what counts is not the means in themselves but the effective tension towards these "monumental goals". Therefore, what previously came under the public policies carried out by the States, because States are definitely not in a position to do so, the burden is internalized in the enterprises which are in a position to tend towards these goals: the " crucial operators ", because they have the surface, the technological, Informational and financial means.

In this perspective, the internalization of the public will causing a split with the state form linked to a territory which deprives the Politics of its power of constraint, the incentive mechanisms appear as the most effective means to achieve these Monumental Goals which express Sovereignty. They appear as this "natural" means both negatively and positively defined. Negatively in that they do not require in Ex Ante clearly identifiable and localized institutional sources, nor do they require more in Ex Post the power of sanction: it suffices to substitute interest for obligation. Positively, the incentives relay through the strategies of the operators what was the so often criticized and mocked form of public action: the "plan". The duration is thus injected thanks to the mechanism of Compliance, as can be seen through the development of this in the concern of the environment ("Climate plan"), or through the mechanism of Education, which can only be conceived over time.

This project claiming to build the future is nevertheless that of Politics and that of the enterprise , which use their power deployed over time to make it a reality. The future of Europe is undoubtedly at stake.

Indeed, it is in no way because enterprises and individuals are engines to achieve the Monumental Goals which found and define Compliance Law that Public Authorities are not at the center either: on the contrary, they are, and of a necessary way, since they supervise the whole system initiated and led by the enterprises, supervising the way in which they tend towards the realization of the Monumental Goals (I).

Politics express claims by formulating "Monumental Goals". Enterprises through their organizations and actions, individuals through their rights!footnote-2046, develop in ways they choose the means to achieve them. Public Authorities not only must let this happen, because Compliance Law, like the Law of Regulation that it extends, is a liberal branch of Law anchored in the market economy, but because it is the most efficient way, if not the only one, to integrate time into these spaces that the State seizes with great difficulty.

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Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

 

III. LES AUTORITES PUBLIQUES COMME SUPERVISEURS, LES ENTREPRISES ET LES INDIVIDUS COMME MOTEURS

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de désigner comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives développées dans et par des entreprises, permet des projets qui se développent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le numérique et la finance (A). Pus encore, peuvent naître des projets industriels, suscités par la Compliance et coordonnées par elle, notamment dans l'espace européen (B). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (C). 

 

A. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INTÉGRANT LE TEMPS DANS LES OPÉRATEURS CRUCIAUX POUR LES RECONNAÎTRE COMME RÉGULATEURS DE SECOND NIVEAU : NUMÉRIQUE ET FINANCE

Une double difficulté apparaît pour construire des projets industriels à long terme. Soit l'on s'en remet à l'Etat qui a le temps pour lui et le souci de l'intérêt général pour marque mais qui est désormais à l'étroit dans ses frontières, ses instruments de coopération économique n'étant pas encore ajustés!footnote-2034, soit l'on s'en remet à l'ingéniosité des opérateurs économiques du marché libéral et son temps, toujours plus court du fait de la financiarisation du monde, se prête mal aux projets qui demande de l'endurance, comme il s'accommode mal des exigences couteuses par exemple de l'Etat de Droit.

Cela est particulièrement vrai de deux espaces qui, se superposant au monde, l'ont transformé d'une façon semblable dans une nouvelle immatérialité qui le rendrait entièrement disponible à la puissance des uns sur les autres par le seul biais des consentements!footnote-2035. Face à ces deux espaces, où les "consentements mécaniques" rendant les individus à la merci des autres, les Autorités publiques ont l'ambition de faire en sorte que les consentements demeurent l'expression des volontés libres et ne constituent pas des biens scindés des personnes, cessibles sur l'immense marché des datas. 

Pour cela les Autorités de Régulation d'une part contrent les contrats, qui jouent sur la désarticulation entre la volonté et les consentements, pour interdire cette réification des volontés, tandis que  d'autre part tout le Droit européen des données obligent les entreprises qui captent et concentrent les données à le faire en protégeant les personnes qui sont "concernées" par ces manipulations. Ainsi ce sont les entreprises qui prennent l'initiative de se procurer et de construire les informations, de les articuler entre elles mais également de surveiller leur bon usage. En cela les entreprises, "opérateurs cruciaux" sont des opérateurs de second niveau qui garantissent dans le temps à la fois le déploiement des infrastructures financières, par exemple les places, et la protection des personnes au sein de celles-ci, par exemple dans l'espace numérique. 

Les Autorités politiques doivent inciter les entreprises à prendre l'initiative de telles constructions. Les opérateurs numériques cruciaux américains qui ont conçu et construit l'espace digital à partir du web l'ont structurent et le gèrent. Ce résultat et cette place remarquable est la conséquence de leur génie entrepreneurial. Que la puissance ainsi obtenue soit supervisée, oui ; qu'elle soit détruite n'a pas de sens. La concurrence, qui sert avant tout le commerce, peut certes détruite cette industrie numérique prodigieuse, mais le vide qu'elle laisserait ne permettrait pas de ce seul fait l'émergence d'une industrie. 

 

B. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INTÉGRANT LES PROJETS INDUSTRIELS DANS DES OPÉRATEURS COORDONNÉS DANS LA ZONE EUROPÉENNE

Pour qu'une industrie naisse, avec les investissements à long terme, les filières intégrées en amont et en aval, les coordinations entre les diverses entreprises placées les uns par rapport aux autres pour produire du nouveau, il faut que les Autorités publiques imposent non pas des interdictions, ni même imposent les moyens, mais imposent les fins.

Le Droit de la Compliance se définit non pas par les moyens mais par les "buts monumentaux", qui sont désormais exprimés régulièrement. Depuis toujours le Droit de la Compliance s'est construit ainsi. Né aux Etats-Unis sous le choc de la crise de 1929!footnote-2036, il a déployé ses outils, y compris la création de la SEC, par son but monumental de prévention d'une nouvelle crise bancaire et financière systémique. 

Aujourd'hui, les Autorités publiques ont des prétentions politiques plus fortes encore. Par exemple la prétention de lutter contre le changement climatique. L'Europe, les Etats-Unis, la Chine, la France, etc. le veulent, disent le vouloir. Le Conseil d'Etat a affirmé qu'en prenant des lois qui disent le vouloir l'Etat français s'engage juridiquement. 

Mais de la coupe des buts monumentaux aux lèvres de la concrétisations de ceux-ci, il y a du chemin ... Et ce chemin aujourd'hui oblige non plus tant les entreprises mais bien les Autorités publiques, puisque le Conseil d'Etat affirme que ce but doit être atteint et que s'il ne l'est pas c'est à l'Etat que la responsabilité juridique peut être imputée !

Ainsi, l'on dit si souvent que le Droit de la Compliance contraint les entreprises, mais c'est bien l'inverse qui se dessine ! Car les entreprises ne sont juridiquement contraintes que d'exécuter mot à mot ce que la réglementation prévoit, d'adopter un à un des outils, de respecter les prescriptions de faire ou de ne pas faire, mais pas d'atteindre les buts monumentaux ! Comme chacun le souligne désormais pour les entreprises, si les mises en place des outils constituent une obligation de résultat, en revanche atteindre les buts constituent une simple obligation de moyens!footnote-2037 . Alors même que désormais pour les Etats, dont on souligne si souvent la puissance à travers les sanctions extraterritoriales, atteindre les buts constituerait, par exemple en matière environnementale une obligation de résultat !

Dans ce renversement de perspective, que peut faire l'Autorité politique et publique : demander aux entreprises si elles veulent bien mettre leur puissance, d'information, de compétence humaine et d'argent, pour aider les Etats à atteindre les buts monumentaux que ceux-ci ont posé.

Pour cela, les Etats développent des techniques de "Compliance incitative". Et plus, allant au-delà de la prescription de faire ou de ne pas faire ceci ou cela, les buts seront monumentaux, ce qui fera et fait déjà du Droit de la Compliance la branche du Droit majeure pour l'avenir!footnote-2038, et plus les Autorités publiques devront recourir à des incitations.

Par exemple la Commission européenne et les Etats-membres de l'Union européenne veulent une "Europe souveraine". Cette prétention politique ne peut pas s'appuyer sur un Etat, puisqu'il n'existe pas d'Etat européen. C'est bien pourtant en terme d'Europe souveraine que la Commission et les chefs d'Etat pensent l'organisation du numérique. 

Cela ne peut se faire que si le Droit de la Compliance incite les entreprises, opérateurs cruciales de cet espace là, les incite à se coordonner dans une action qui se déploie dans le temps pour construire une industrie qui aura pour effet de faire de l'Europe une zone souveraine, sans être pourtant passée par la constitution d'un Etat souverain.

Cela est possible parce que ce sont bien les Etats qui, par des textes nouveaux, ont posé des buts monumentaux, comme la protection des personnes et la coordination des entreprises, tandis que la régulation directe des comportements est laissée aux opérateurs. Mais ces opérateurs ne sont en rien les maîtres. Comme le formulent parfaitement les nouveaux textes européens, les entreprises cruciales ont désormais statut de "gardiens"!footnote-2039.

Etre gardien, c'est n'être pas le maître. C'est garder la règle d'un autre. C'est porter le souci d'un autre, le but que le Politique a formulé. C'est désormais ainsi que le Droit de l'Union européenne se déploie, construit sur les deux piliers libéraux que sont le principe de Concurrence et le principe de Compliance.

Car si le Droit de la Compliance est distinct du Droit de la Concurrence, il ne produit pas une autorégulation. D'une part parce qu'il internalise dans les opérateurs des buts que ceux-ci ne formulent pas et d'autre part parce qu'il impose leur supervision publique.

 

C. LA SUPERVISION PUBLIQUE SUBSTITUÉE À LA RÉGULATION DANS L'HYPOTHÈSE D'UNE COMPLIANCE INCITATIVE

Le Droit de la Concurrence ne peut produire par lui-seul une régulation de ces deux espaces qui ont désormais recouvert et transfiguré le monde, l'espace financier et l'espace digital, notamment parce que l'entreprise est pour lui une boîte noir et qu'il est un Droit ex post, sauf à se transformer en Droit de la Régulation, les Autorités de concurrence demandant à avoir des pouvoirs Ex Ante de surveillance et d'intervention, ce qui les transforment en Autorité de Régulation, et demandant à imposer des obligations à l'intérieur de l'entreprise qu'elles pourraient regarder en transparence, ce qui les transforment en Autorité de Supervision!footnote-2040.

La solution juridique qui se met en place est plutôt une fois les buts monumentaux émis d'inciter les entreprises à chercher à les atteindre, alors même qu'elles n'y sont pas contraintes. Par exemple planter des arbres ou éduquer les enfants. Pour que les entreprises ne méconnaissent pas ce faisant le Droit, par exemple le Droit de la concurrence, puisqu'il s'agit souvent de coopérer dans ces filières redécouvertes que sont les "places" ou les "filières", ou le Droit pénal, parce que par exemple l'éducation des enfants prend souvent la forme d'un travail de ceux-ci!footnote-2041, il faut que des Autorités publiques supervisent en permanence les opérateurs cruciaux qui ont pris l'initiative de s'organiser pour atteindre les buts monumentaux.

En effet le Droit de la Compliance est lié d'une façon consubstantielle au Droit de la Supervision, comme on le fait dans le secteur bancaire, le Droit de la Compliance étant le plus mature des droits sectoriels, épigone du Droit commun de la Compliance 

Il faut donc toujours que des Autorités publiques supervisent les opérateurs cruciaux, dans l'exercice que ceux-ci font de leur pouvoir de régulation de second niveau, spontané ou requis (comme le montre la supervision des gestionnaires d'infrastructure essentielle). C'est le cas en matière bancaire et financière, le Droit européen de l'Union bancaire étant exemplaire, dont le premier pilier de Supervision commande les deux autres. Dans l'espace digital, les diverses autorités publiques supervisent étroitement les opérateurs, dont la puissance est bienvenue pour mieux être requise par exemple pour développer plus encore des infrastructures d'information et lutter contre des contenus délétères. 

Pour l'industrie d'infrastructures de l'information, ce qui est l'enjeu de demain, l'articulation entre la Compliance incitative à partir de buts monumentaux politiquement posés et une Supervision publique assurée par des Autorités administrative est ce qui assurera la Souveraineté des zones qui se font face.

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1

Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

2

Frison-Roche, M-A., Les droits, outils premiers et naturels, de la Compliance, 2020.

3

For the demonstration related to special projects, and the contribution that Compliance Law can be, see Rapp, L., Incentive Theory and Governance of Space Activities, 2020

4

See for example, Frison-Roche, M.-A., Globalization from the Point of View of Law, 2017

5

On this historical dimension, Frison-Roche, M.-A., Compliance : before, now and after, 2017

7

Frison-Roche, M.-A., Rights, primary and natural Compliance tools, 2020

8

About the notion in Philosophy of Law of "gardien d'octroi" (grant keeper), found in 2015, to which corresponds the legal status wanted by texts elaborated in 2020, see Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, 2015. 

9

It is a natural trend and why not. See Frison-Roche, M.-A. (ed.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

10

See in this regard the very measured comments of Alain Supiot on "child labor"

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