Updated: Dec. 21, 2020 (Initial publication: Dec. 11, 2019)

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ūüöß Compliance and Incentives: a couple to propel by the notion of "Incentive Compliance"

by Marie-Anne Frison-Roche

ComplianceTech¬ģ ‚ÜóÔłŹ pour lire le document de travail en fran√ßais, cliquer sur le drapeau fran√ßais

This working document serves as the basis for two conference given in the symposium made under the direction of Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance ("Incitations: Compliance Tools").

R√©f√©rence : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitations : un couple √† propulser, in Facult√© de droit de l'Universit√© Toulouse-Capitole, et Journal of Regulation & Compliance (JoRC),Les incitations, outils de la Compliance, 12 d√©cembre 2019, Toulouse. 

This Working Paper has been the basis for two conferences in the colloquium in Toulouse (France) under the scientific direction of Lucien Rapp, about Les incitations, outils de la Compliance ("Incitations, as Compliance Tools"), on December 12, 2019, the first one about The sanction as incitation and the second one about Incitations and Compliance Law (synthesis of this colloquium). sur le th√®me de la sanction comme incitation, la seconde en synth√®se de ce colloque sur 

After it has been the basis for the article, to be published in the books Les outils de la Compliance and Compliance Tools in the Series R√©gulations & Compliance.

Read a general presentation of this book.  

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Summary of this Working Paper: Compliance and Incentives appear at first glance to be totally opposite. Not only because sanctions are at the heart of Compliance and that sanction is associated with constraint while incentive is associated with non-constrained!footnote-2044, but also because incentives are linked to self-regulation and that Compliance Law requires a strong presence of public authorities. Thus, one should choose: either Compliance or Incentives! Either the effectiveness of one or the effectiveness of the others; either the techniques of one, or the techniques of others; either the philosophy of one or the philosophy of the others. Resign yourself to the waste that such a necessary choice would involve. But putting the terms thus is thinking poorly about the situations and reducing the fields of the solutions which they call for. If we take a rich definition of Compliance Law, we can on the contrary articulate Compliance and Incentives.

To do this, the concept of ‚Äúincentive Compliance‚ÄĚ should be developed. This concept is not only appropriate, but it is necessary in a new conception of Sovereignty. For example for the digital Europe.

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Read the developments below. 

 

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Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

As for the sanction, Compliance and Incentives seem however at first sight totally opposed. Since the incentives suppose an absence of constraint on the operators, the incentives are linked to self-regulation and that Compliance Law supposes a strong presence of the public authorities.

It is true that the so-called "incentive theory" targets mechanisms which do not directly resort to constraint. But in the same way that it is finally possible to articulate ‚ÄúSanction‚ÄĚ and ‚ÄúIncentive‚ÄĚ if we define Compliance Law by its "Monumental Goals‚ÄĚ!footnote-2044, in the same way we can think more effectively about the relations between the Authorities public and companies through a concept proposed here: the ‚ÄúCompliance Incentive‚ÄĚ. For this, it is essential to start from a dynamic definition of Compliance Law by its monumental goals. Indeed, if Compliance Law is defined by placing its legal normativity in the "monumental goals" that it pursues, such as the disappearance of corruption, the detection of money laundering so that the criminality which is under it disappears. underlying, or as the effective protection of the environment, or the concrete concern of human beings, then what counts is not the means in themselves but the effective tension towards these "monumental goals". Therefore, what previously came under the public policies carried out by the States, because States are definitely not in a position to do so, the burden is internalized in the enterprises which are in a position to tend towards these goals: the " crucial operators ", because they have the surface, the technological, Informational and financial means.

In this perspective, the internalization of the public will causing a split with the state form linked to a territory which deprives the Politics of its power of constraint, the incentive mechanisms appear as the most effective means to achieve these Monumental Goals which express Sovereignty. They appear as this "natural" means both negatively and positively defined. Negatively in that they do not require in Ex Ante clearly identifiable and localized institutional sources, nor do they require more in Ex Post the power of sanction: it suffices to substitute interest for obligation. Positively, the incentives relay through the strategies of the operators what was the so often criticized and mocked form of public action: the "plan". The duration is thus injected thanks to the mechanism of Compliance, as can be seen through the development of this in the concern of the environment ("Climate plan"), or through the mechanism of Education, which can only be conceived over time.

This project claiming to build the future is nevertheless that of Politics and that of the enterprise , which use their power deployed over time to make it a reality. The future of Europe is undoubtedly at stake.

Indeed, it is in no way because enterprises and individuals are engines to achieve the Monumental Goals which found and define Compliance Law that Public Authorities are not at the center either: on the contrary, they are, and of a necessary way, since they supervise the whole system initiated and led by the enterprises, supervising the way in which they tend towards the realization of the Monumental Goals (I).

Politics express claims by formulating "Monumental Goals". Enterprises through their organizations and actions, individuals through their rights!footnote-2046, develop in ways they choose the means to achieve them. Public Authorities not only must let this happen, because Compliance Law, like the Law of Regulation that it extends, is a liberal branch of Law anchored in the market economy, but because it is the most efficient way, if not the only one, to integrate time into these spaces that the State seizes with great difficulty.

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Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

 

III. LES AUTORITES PUBLIQUES COMME SUPERVISEURS, LES ENTREPRISES ET LES INDIVIDUS COMME MOTEURS

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de d√©signer comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives d√©velopp√©es dans et par des entreprises, permet des projets qui se d√©veloppent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le num√©rique et la finance (A). Pus encore, peuvent na√ģtre des projets industriels, suscit√©s par la Compliance et coordonn√©es par elle, notamment dans l'espace europ√©en (B). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la R√©gulation directe fait place √† une Supervision, tenue par des Autorit√©s publiques, ce qui d√©bouche notamment sur une Europe qui peut ainsi √™tre souveraine alors m√™me que ne peut se constituer un Etat souverain (C). 

 

A. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INT√ČGRANT LE TEMPS DANS LES OP√ČRATEURS CRUCIAUX POUR LES RECONNA√éTRE COMME R√ČGULATEURS DE SECOND NIVEAU : NUM√ČRIQUE ET FINANCE

Une double difficult√© appara√ģt pour construire des projets industriels √† long terme. Soit l'on s'en remet √† l'Etat qui a le temps pour lui et le souci de l'int√©r√™t g√©n√©ral pour marque mais qui est d√©sormais √† l'√©troit dans ses fronti√®res, ses instruments de coop√©ration √©conomique n'√©tant pas encore ajust√©s!footnote-2034, soit l'on s'en remet √† l'ing√©niosit√© des op√©rateurs √©conomiques du march√© lib√©ral et son temps, toujours plus court du fait de la financiarisation du monde, se pr√™te mal aux projets qui demande de l'endurance, comme il s'accommode mal des exigences couteuses par exemple de l'Etat de Droit.

Cela est particuli√®rement vrai de deux espaces qui, se superposant au monde, l'ont transform√© d'une fa√ßon semblable dans une nouvelle immat√©rialit√© qui le rendrait enti√®rement disponible √† la puissance des uns sur les autres par le seul biais des consentements!footnote-2035. Face √† ces deux espaces, o√Ļ les "consentements m√©caniques" rendant les individus √† la merci des autres, les Autorit√©s publiques ont l'ambition de faire en sorte que les consentements demeurent l'expression des volont√©s libres et ne constituent pas des biens scind√©s des personnes, cessibles sur l'immense march√© des datas. 

Pour cela les Autorit√©s de R√©gulation d'une part contrent les contrats, qui jouent sur la d√©sarticulation entre la volont√© et les consentements, pour interdire cette r√©ification des volont√©s, tandis que  d'autre part tout le Droit europ√©en des donn√©es obligent les entreprises qui captent et concentrent les donn√©es √† le faire en prot√©geant les personnes qui sont "concern√©es" par ces manipulations. Ainsi ce sont les entreprises qui prennent l'initiative de se procurer et de construire les informations, de les articuler entre elles mais √©galement de surveiller leur bon usage. En cela les entreprises, "op√©rateurs cruciaux" sont des op√©rateurs de second niveau qui garantissent dans le temps √† la fois le d√©ploiement des infrastructures financi√®res, par exemple les places, et la protection des personnes au sein de celles-ci, par exemple dans l'espace num√©rique. 

Les Autorit√©s politiques doivent inciter les entreprises √† prendre l'initiative de telles constructions. Les op√©rateurs num√©riques cruciaux am√©ricains qui ont con√ßu et construit l'espace digital √† partir du web l'ont structurent et le g√®rent. Ce r√©sultat et cette place remarquable est la cons√©quence de leur g√©nie entrepreneurial. Que la puissance ainsi obtenue soit supervis√©e, oui ; qu'elle soit d√©truite n'a pas de sens. La concurrence, qui sert avant tout le commerce, peut certes d√©truite cette industrie num√©rique prodigieuse, mais le vide qu'elle laisserait ne permettrait pas de ce seul fait l'√©mergence d'une industrie. 

 

B. LA COMPLIANCE INCITATIVE, INT√ČGRANT LES PROJETS INDUSTRIELS DANS DES OP√ČRATEURS COORDONN√ČS DANS LA ZONE EUROP√ČENNE

Pour qu'une industrie naisse, avec les investissements à long terme, les filières intégrées en amont et en aval, les coordinations entre les diverses entreprises placées les uns par rapport aux autres pour produire du nouveau, il faut que les Autorités publiques imposent non pas des interdictions, ni même imposent les moyens, mais imposent les fins.

Le Droit de la Compliance se d√©finit non pas par les moyens mais par les "buts monumentaux", qui sont d√©sormais exprim√©s r√©guli√®rement. Depuis toujours le Droit de la Compliance s'est construit ainsi. N√© aux Etats-Unis sous le choc de la crise de 1929!footnote-2036, il a d√©ploy√© ses outils, y compris la cr√©ation de la SEC, par son but monumental de pr√©vention d'une nouvelle crise bancaire et financi√®re syst√©mique. 

Aujourd'hui, les Autorit√©s publiques ont des pr√©tentions politiques plus fortes encore. Par exemple la pr√©tention de lutter contre le changement climatique. L'Europe, les Etats-Unis, la Chine, la France, etc. le veulent, disent le vouloir. Le Conseil d'Etat a affirm√© qu'en prenant des lois qui disent le vouloir l'Etat fran√ßais s'engage juridiquement. 

Mais de la coupe des buts monumentaux aux lèvres de la concrétisations de ceux-ci, il y a du chemin ... Et ce chemin aujourd'hui oblige non plus tant les entreprises mais bien les Autorités publiques, puisque le Conseil d'Etat affirme que ce but doit être atteint et que s'il ne l'est pas c'est à l'Etat que la responsabilité juridique peut être imputée !

Ainsi, l'on dit si souvent que le Droit de la Compliance contraint les entreprises, mais c'est bien l'inverse qui se dessine ! Car les entreprises ne sont juridiquement contraintes que d'ex√©cuter mot √† mot ce que la r√©glementation pr√©voit, d'adopter un √† un des outils, de respecter les prescriptions de faire ou de ne pas faire, mais pas d'atteindre les buts monumentaux ! Comme chacun le souligne d√©sormais pour les entreprises, si les mises en place des outils constituent une obligation de r√©sultat, en revanche atteindre les buts constituent une simple obligation de moyens!footnote-2037 . Alors m√™me que d√©sormais pour les Etats, dont on souligne si souvent la puissance √† travers les sanctions extraterritoriales, atteindre les buts constituerait, par exemple en mati√®re environnementale une obligation de r√©sultat !

Dans ce renversement de perspective, que peut faire l'Autorité politique et publique : demander aux entreprises si elles veulent bien mettre leur puissance, d'information, de compétence humaine et d'argent, pour aider les Etats à atteindre les buts monumentaux que ceux-ci ont posé.

Pour cela, les Etats d√©veloppent des techniques de "Compliance incitative". Et plus, allant au-del√† de la prescription de faire ou de ne pas faire ceci ou cela, les buts seront monumentaux, ce qui fera et fait d√©j√† du Droit de la Compliance la branche du Droit majeure pour l'avenir!footnote-2038, et plus les Autorit√©s publiques devront recourir √† des incitations.

Par exemple la Commission europ√©enne et les Etats-membres de l'Union europ√©enne veulent une "Europe souveraine". Cette pr√©tention politique ne peut pas s'appuyer sur un Etat, puisqu'il n'existe pas d'Etat europ√©en. C'est bien pourtant en terme d'Europe souveraine que la Commission et les chefs d'Etat pensent l'organisation du num√©rique. 

Cela ne peut se faire que si le Droit de la Compliance incite les entreprises, opérateurs cruciales de cet espace là, les incite à se coordonner dans une action qui se déploie dans le temps pour construire une industrie qui aura pour effet de faire de l'Europe une zone souveraine, sans être pourtant passée par la constitution d'un Etat souverain.

Cela est possible parce que ce sont bien les Etats qui, par des textes nouveaux, ont pos√© des buts monumentaux, comme la protection des personnes et la coordination des entreprises, tandis que la r√©gulation directe des comportements est laiss√©e aux op√©rateurs. Mais ces op√©rateurs ne sont en rien les ma√ģtres. Comme le formulent parfaitement les nouveaux textes europ√©ens, les entreprises cruciales ont d√©sormais statut de "gardiens"!footnote-2039.

Etre gardien, c'est n'√™tre pas le ma√ģtre. C'est garder la r√®gle d'un autre. C'est porter le souci d'un autre, le but que le Politique a formul√©. C'est d√©sormais ainsi que le Droit de l'Union europ√©enne se d√©ploie, construit sur les deux piliers lib√©raux que sont le principe de Concurrence et le principe de Compliance.

Car si le Droit de la Compliance est distinct du Droit de la Concurrence, il ne produit pas une autorégulation. D'une part parce qu'il internalise dans les opérateurs des buts que ceux-ci ne formulent pas et d'autre part parce qu'il impose leur supervision publique.

 

C. LA SUPERVISION PUBLIQUE SUBSTITU√ČE √Ä LA R√ČGULATION DANS L'HYPOTH√ąSE D'UNE COMPLIANCE INCITATIVE

Le Droit de la Concurrence ne peut produire par lui-seul une r√©gulation de ces deux espaces qui ont d√©sormais recouvert et transfigur√© le monde, l'espace financier et l'espace digital, notamment parce que l'entreprise est pour lui une bo√ģte noir et qu'il est un Droit ex post, sauf √† se transformer en Droit de la R√©gulation, les Autorit√©s de concurrence demandant √† avoir des pouvoirs Ex Ante de surveillance et d'intervention, ce qui les transforment en Autorit√© de R√©gulation, et demandant √† imposer des obligations √† l'int√©rieur de l'entreprise qu'elles pourraient regarder en transparence, ce qui les transforment en Autorit√© de Supervision!footnote-2040.

La solution juridique qui se met en place est plut√īt une fois les buts monumentaux √©mis d'inciter les entreprises √† chercher √† les atteindre, alors m√™me qu'elles n'y sont pas contraintes. Par exemple planter des arbres ou √©duquer les enfants. Pour que les entreprises ne m√©connaissent pas ce faisant le Droit, par exemple le Droit de la concurrence, puisqu'il s'agit souvent de coop√©rer dans ces fili√®res red√©couvertes que sont les "places" ou les "fili√®res", ou le Droit p√©nal, parce que par exemple l'√©ducation des enfants prend souvent la forme d'un travail de ceux-ci!footnote-2041, il faut que des Autorit√©s publiques supervisent en permanence les op√©rateurs cruciaux qui ont pris l'initiative de s'organiser pour atteindre les buts monumentaux.

En effet le Droit de la Compliance est li√© d'une fa√ßon consubstantielle au Droit de la Supervision, comme on le fait dans le secteur bancaire, le Droit de la Compliance √©tant le plus mature des droits sectoriels, √©pigone du Droit commun de la Compliance 

Il faut donc toujours que des Autorit√©s publiques supervisent les op√©rateurs cruciaux, dans l'exercice que ceux-ci font de leur pouvoir de r√©gulation de second niveau, spontan√© ou requis (comme le montre la supervision des gestionnaires d'infrastructure essentielle). C'est le cas en mati√®re bancaire et financi√®re, le Droit europ√©en de l'Union bancaire √©tant exemplaire, dont le premier pilier de Supervision commande les deux autres. Dans l'espace digital, les diverses autorit√©s publiques supervisent √©troitement les op√©rateurs, dont la puissance est bienvenue pour mieux √™tre requise par exemple pour d√©velopper plus encore des infrastructures d'information et lutter contre des contenus d√©l√©t√®res. 

Pour l'industrie d'infrastructures de l'information, ce qui est l'enjeu de demain, l'articulation entre la Compliance incitative à partir de buts monumentaux politiquement posés et une Supervision publique assurée par des Autorités administrative est ce qui assurera la Souveraineté des zones qui se font face.

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1

Voir cette question analysée d’une façon autonome, Frison-Roche, M.A., Résoudre la contradiction entre « sanction » et « incitation » sous le feu du Droit de la Compliance, 2020.

2

Frison-Roche, M-A., Les droits, outils premiers et naturels, de la Compliance, 2020.

3

For the demonstration related to special projects, and the contribution that Compliance Law can be, see Rapp, L., Incentive Theory and Governance of Space Activities, 2020

4

See for example, Frison-Roche, M.-A., Globalization from the Point of View of Law, 2017

5

On this historical dimension, Frison-Roche, M.-A., Compliance : before, now and after, 2017

7

Frison-Roche, M.-A., Rights, primary and natural Compliance tools, 2020

8

About the notion in Philosophy of Law of "gardien d'octroi" (grant keeper), found in 2015, to which corresponds the legal status wanted by texts elaborated in 2020, see Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, 2015. 

9

It is a natural trend and why not. See Frison-Roche, M.-A. (ed.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017. 

10

See in this regard the very measured comments of Alain Supiot on "child labor"

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