Nov. 24, 2022

Conferences

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Les programmes de compliance, in Université de Lille, Les risques concurrentiels des entreprises à l’aune de la transition écologique et numérique : regards croisés sur les outils de prévention, Lille, 24 novembre 2022. ____

► Présentation générale de la conférence : sss

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► pour aller plus loin ⤵️

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance2022

📕Les outils de la Compliance2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance2019

📕Régulation, Supervision, Compliance2017

📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

 

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022

📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021

📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021

📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020

📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019

📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

📝 Le Droit de la Compliance au-delà du Droit de la Régulation, 2018

📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018

📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018

📝 Compliance et Confiance, 2017

📝 Le Droit de la Compliance, 2016

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Oct. 26, 2022

Publications

 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Conforter le rôle du Juge et de l'Avocats pour affirmer la Compliance comme bien commun, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliancesérie "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître. 

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 Le résumé ci-dessous décrit l'article introduction de l'ouvrage.

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 Résumé de l'article : P

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🚧lire le document de travail sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développement supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes. 

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📕 Consulter une présentation générale du livre, La Juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié.

 

Oct. 24, 2022

Editorial responsibilities : Direction of the "Regulations & Compliance" series, JoRC & Dalloz

Full Reference: Frison-Roche, M.-A. (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2022, to be published. _

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► This book in few words: Sanctions, controls, appeals, deals: judges and lawyers are everywhere in the Compliance mechanisms, creating unprecedented situations, sometimes without a solution yet available.  Even though Compliance was designed to avoid the judge and produce security by avoiding conflict. This jurisdictionalisation is therefore new. Forcing companies to prosecute and judge, a constrained role, perhaps against their nature. Leading to the adaptation of major procedural principles, with difficulty. Confronting arbitration with new perspectives. Putting the judge at heart, in mechanisms designed so that he is not there. How in practice to organize these opposites and anticipate the solutions? This is the challenge taken up by this book.

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📘 In parallel, the English version of this book, Compliance Jurisdictionalisation, is published in the series co-published by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant. 

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📅  This book comes after a  cycle of colloquia organised in 2021 by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and its Academic Partners.

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This volume is the continuation of the books dedicated to Compliance in this collection.

► Read the presentations of the other books on Compliance in this collection:

📕 Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕 Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les outils de la Compliance2020

📕 Frison-Roche, M.-A. (ed.), Pour une Europe de la Compliance2019

📕Borga, N., Marin, J.-C.. Roda, J.-Ch. (ed.), Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge, 2018

📕 Frison-Roche, M.-A. (ed.), Régulation, Supervision, Compliance2017

📕Frison-Roche, M.-A. (ed.), Internet, espace d'interrégulation, 2016

 

📕 Read the presentations of the other titles of the collection.

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► General presentation of the book: There have always been Judges and Lawyers in Compliance Law, because this branch of Law is an extension of Regulatory Law in which they have a core place. This results from the fact that the decisions taken in respect of Compliance are contestable in Court, including Arbitration, those issued by the Company, such as those of States or Authorities, the Judge in turn becoming what Compliance Law is effective.

The novelty lies more in the phenomenon of "jurisdictionalisation", that is the trial model penetrates all Compliance Law, and not only the Ex-Post part that it includes. Moreover, it seems that this jurisdictionalisation influences the non-legal dimension of Compliance. This movement has effects that must be measured and causes that must be understood. Advantages and disadvantages that must be balanced. If only to form an opinion vis-à-vis Companies that have become Prosecutors and Judges of themselves and others ...: encourage this "Jurisdictionalisation of Compliance", fight it, perhaps influence it? In any case, understand it!

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► General construction of the book:

After a double Introduction, the first (in free access) summarizing th book and the second presenting the general phenomenon of the Compliance Jurisdictionalisation, its practical issues and its future (what it should not be and what it should be), the first Part is devoted to what is specific to Compliance Law. of Compliance: the transformation of companies into Prosecutors and Judges of themselves, even of others.

The second Part relates to Compliance general procedural Law, the procedure being the way between the dispute and the judgement. 

The third Part continues this journey to the judge and aims to measure the influence of the reasoning and requirements of Compliance Law in dispute resolution methods where it was not, with some exceptions, present, but where it has a great future: Arbitration.

Because trial and judicial decision are inseparable, because legal techniques and the Rule of Law should not be divided but compliance techniques could paradoxically be the weapon of their dissociation, because the power to judge and the procedures surrounding the latter must not be dissociated, because therefore Compliance mechanisms and the Rule of Law must be thought out and practiced then, the rise in power of one must be the sign of the rise in power of the other, and not the price of the 'weakening of the Rule of Law, the fourth Part relates to the Judges in the Compliance mechanisms and culture. 

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Read the foreword summarizing all the contributions of the book  

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► Read the first presentations of the book through summaries of some of its articles in the IV parts:

 

📝 Frison-Roche, M.-A., Conforter le rôle du Juges et de l'Avocats pour affirmer la Compliance comme bien commun

 

I. L'ENTREPRISE INSTITUÉE PROCUREUR ET JUGE D'ELLE-MEME PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE ("THE COMPANY ESTABLISHED PROSECUTOR AND JUDGE OF ITSELF BY COMPLIANCE LAW")

📝 Granier, C., La jurisprudence des entreprises instituées juges et procureurs d'elles-mêmes par le Droit de la Compliance

📝Augagneur, L.-M., Le traitement réputationnel par et sur les plateformes

📝Bruno, A.,  La façon dont les entreprises du secteur bancaire s'organisent et se 

📝Coulon, J.-M., La façon dont une entreprise fonctionne pour concrétiser le Droit de la Compliance : l'exemple du secteur de la construction

📝Bavitot, A., Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociés

📝Jourdan-Marques, J., L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?

📝Lapp, Ch.,  La façon dont l'entreprise fonctionne pour concrétiser le Droit de la Compliance : Les statuts du process

📝Frison-Roche, M.-A., Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts 

📝 Heymann, J., La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook

📝Latour, D., Les enquêtes internes au sein des entreprises

📝Merabet, S., Etre juge et ne pas juger

📝 Siproudhis, J.-B., Le transfert de responsabilité du régulateur et du juge vers l’entreprise : la démonstration par le système d’alerte

 

II. LE DROIT PROCESSUEL À L'OEUVRE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE  ("GENERAL PROCEDURAL LAW IN COMPLIANCE LAW")

📝Cayrol, N., Des principes processuels en Droit de la Compliance

📝Frison-Roche, M.-A., Les outils de la Compliance au crible du Droit processuel

📝Silliman, B., Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle

📝Linden, A., Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance

📝Frison-Roche, M.-A., Prolégomène pour le système probatoire du Droit de la Compliance

📝Scemla, S. et Paillot, D., La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance

📝Schiller, S. , Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ? 

 

III. L'ARTICULATION DE LA COMPLIANCE ET DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL ("ARTICULATION BETWEEN COMPLIANCE LAW AND INTERNATIONAL ARBITRATION")

📝Racine, J.-B., Compliance et Arbitrage : Problématique générale

📝Silva-Romero, E. et Legru, R., Quelles places pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?

📝Kessedjian, C., L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits humain par les entreprises 

📝Audit, M., La position de l'arbitre en matière de compliance

📝Kleiman, E., Les objectifs de la compliance confrontés aux acteurs de l’arbitrage

📝Frison-Roche, M.-A., L'adossement de la Compliance à l'arbitrage international

 

 

IV. LE JUGE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE ("THE JUDGE IN COMPLIANCE LAW")

📝Frison-Roche, M.-A., Le rôle du Juge dans le Droit de la Compliance

📝Morel-Maroger, J., La réception des normes de la compliance par les juges de l'Union européenne

📝O. Douvreleur, Compliance et juge du droit

📝Wennerström, E., Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'Homme

 

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Oct. 12, 2022

Conferences

 

► Full Reference: Frison-Roche, M.A., La compliance en entreprise : aspects théoriques et pratiques, in 118ième Congrès des Notaires, L'ingénierie notariale, Marseilles, October 12, 2022. 

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► English Presentation of this Masterclass: This two-hour Masterclass aims to introduce, regarding the role of the Notary in companies and vis-à-vis them, Compliance Law

This discover of Compliance Law is built on a description of the new Compliance techniques of which companies are the object or the source (I) then, faced with such a mass of new standards, because this is incomprehensible and uncontrollable if these so many regulations are not "conceived", explain what can give meaning to this Compliance Law, namely the "Monumental Goals" which animate it and give it meaning (II). Like the Regulation Law that Compliance prolongs, Compliance Law is a teleological branch of law that requires that the application and interpretation of norms be done by these Monumental Goals.

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This Masterclass is given in French: see some technical references in English ⤵️

Oct. 12, 2022

Thesaurus

Référence complète : Jaune, R., Règles pénales et administratives de la lutte anticorruption : l'influence des normes étrangères et internationales, Revue française d'administration publique, 2020/3, n°175, p.645-659.

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Sept. 15, 2022

Conferences

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, in📅 Ordre des Géomètres-experts, Une profession face aux défis de la société, Le Havre, 15 septembre 2022. 

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Lire le programme général de la manifestation de trois jours

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► Résumé de l'intervention : Ce

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► pour aller plus loin ⤵️ 

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle2017

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Déontologie et discipline des professions libérales1998

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Sept. 14, 2022

Publications

 Full reference: Frison-Roche, M.-A., Proportionnalité et Conformité (" Proportionality and Compliance"), in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

 This article is based on the Working Paper: Proportionality and Compliance

 It has followed the conference done in the colloquium Compliance et Proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle ("Compliance and Proportionality. From the Controle of Proportionality to the Proportionality of the controle 

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 Article English Summary: The use of Proportionality always limiting powers is only justified when it is about sanctions, but sanctions are only one tool among others in Compliance Law, intended moreover to have little place in this Ex Ante branch of Law. And returning to the very nature of Compliance Law, which relies on operators, private or public, because they are powerful, then using proportionality to limite powers is detrimental to Compliance Law. 

However, nothing requires that. Compliance Law is not an exception that should be limited. On the contrary, it is a branch of Law which carries the greatest principles, aimed at protecting human beings and whose Normativity lies in its "Monumental Goals": detecting and preventing future major systemic crisis (financial, health and climate ones).

However, literally the principle of Proportionality is: "no more powers than necessary, as many powers as necessary".

The second part of the sentence is independent of the first: this must be used.

Politics having fixed these Monumental Goals, the entity, in particular the company, must have, even tacitly, "all the necessary powers" to achieve them. For example, the power of vigilance, the power of audit, the power over third parties. Because they are necessary to fulfill the obligations that these "crucial operators" must perform as they are "in a position" to do so.

So instead of limiting the powers, the Principe of Proportionality comes to support the powers, to legitimize them and to increase them, so that we have a chance that our future is not catastrophic, perhaps better.

In this respect, Compliance Law, in its rich Definition, will itself have enriched the Principle of Proportionality.

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📝 Go to the general presentation of the book in which this article is published in French.

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 read the presentations of the other Marie-Anne Frison-Roche's contributions in this book: l

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance,

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

 

July 6, 2022

Publications

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la concurrence, in Mélanges offerts à Laurence Idot, Concurrence et Europe , vol.1, Concurrences, 2022, p. 369-374.

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► Résumé de l'article : Le Droit de la concurrence est devenu si énorme et « réglementaire » qu’on finirait par renoncer à vouloir le saisir dans son ensemble, préférant devenir spécialiste de l’une de ses parties. Cela serait perdre de vue la raison simple et forte qui unit l’ensemble et lui donne son souffle : la liberté. Liberté éprouvée par la personne dans son action économique quotidienne, liberté gardée par le Droit de la concurrence, revenant toujours à son principe : la libre concurrence. Raison pour laquelle l’Union européenne fait grande place à la concurrence. Pour la rendre et la garder effective, la « politique de la concurrence » s’articule au Droit de la concurrence mais si autorités et juges ne font pas reproche aux entreprises leur puissance, ils ne s’appuient pas sur celle-ci. Pour ce faire, il faut alors être épaulé par le Droit de la Compliance, qui incite fortement les entreprises à agir pour l’effectivité et la promotion des principes concurrentiels. Le Droit de la concurrence glisse ainsi de l’Ex Post vers l’Ex Ante, les engagements des entreprises conduisant celles-ci à cesser d’être passives et punies pour devenir des acteurs convaincus et eux-mêmes pédagogues. De quoi plaire à une grande professeure de Droit de la concurrence, à laquelle hommage est ici rendu. 

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► Lire la table des matières des Mélanges

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🚧Lire le document de travail sur la base duquel l'article a été fait. 

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Les Mélanges ont été remis au dédicataire le 6 juillet 2022.

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July 1, 2022

Conferences

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Intelligence artificielle et compliance, in Mekki, M. (coord.), L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises, Cour de cassation, 1ier juillet 2022. 

Interviennent également les professeurs Laurent Gamet et Michel Séjean. 

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📅  Ce colloque s'insère dans le cycle de conférences que la Cour de cassation   consacre au thème général : L'intelligence artificielle. Quelle intelligence juridique ? 

Consulter le programme général du cycle de conférences.  

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🚧 Lire le document de travail sur la base duquel l'intervention est construite

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► Présentation générale de l'intervention 

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June 28, 2022

Compliance: at the moment

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., S'associer structurellement pour atteindre un But Monumentale. Equilibre entre Concurrence et Compliance : l'entente bienvenue entre deux opérateurs dominants pour réduire l'émission des gaz à effet de serre, 28 juin 2022.

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L'Autorité néerlandaise de la concurrence, l' Authority for Consumers and Markets, a exprimé le 27 juin 2022 une "opinion" concernant deux opérateurs énergétiques très puissants, Shell et TotalEnergie, décidés à collaborer pour réduire la pollution, parce que les effets négatifs de cette restriction de concurrence engendrée par cette entente sont moindres que les effets positifs de réduction d'émission de gaz à effet de serre, leur contribution à la lutte contre le déséquilibre climatique justifiant ainsi cette collaboration.

Au-delà de l'analyse précise de la situation, l'Autorité présente ainsi sa décision : "Following an assessment of their plans, the Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) has decided to allow competitors Shell and TotalEnergies to collaborate in the storage of CO2 in empty natural-gas fields in the North Sea. By transporting CO2 through pipes and storing it in old gas fields, this greenhouse gas will not be released into the atmosphere. This initiative thus helps realize the climate objectives. As cooperation is necessary for getting this initiative off the ground and for realizing the climate benefits, the slight restriction of competition between Shell and TotalEnergies is not that harmful. The benefits for customers of both companies and for society as a whole exceed the negative effects of that restriction.".

L'Autorité n'hésite donc pas à affirmer que les entreprises peuvent s'entendre structurellement car cela est bénéfique pour les deux entreprises, bénéfiquespour les consommateurs et bénéfique pour le groupe social.

C'est surtout le dernier point qui est important.

Cette décision illustre l'évolution du rapport entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Compliance. Nous sommes bien loin de la façon dont on présente encore souvent ces deux branches du Droit, notamment dans ce que serait la Compliance pour le Droit de la Concurrence, à savoir un moyen d'accroître l'effectivité le Droit de la Concurrence (I). L'évolution de plus en plus forte donne aux entreprises le pouvoir, parce qu'elles en ont l'obligation d'atteindre le "but monumental" de faire quelque chose en matière climatique, par exemple d'inventer ensemble des structures bénéfiques à l'équilibre climatique : ce qui relève alors du Droit de la Compliance, lequel n'accroît pas le Droit de la Concurrence (puisque la Compliance légitime les ententes) mais vient se mettre en équilibre face au Droit de la Concurrence (II). En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, comme lui Ex Ante (les entreprises demandent en Ex Ante la validation de leur structure collaborative, et cela en dehors de tout secteur (III). L'avenir est donc au Droit de la Compliance, pilier de ces nouveaux équilibres.

 

I. LE RAPPORT TRADITIONNELLEMENT PRESENTÉ ENTRE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DE LA COMPLIANCE

Lorsqu'on consulte le droit souple disponible, notamment celui émis par les Autorités de concurrence, par exemple le nouveau "document-cadre" publié par l'Autorité de la concurrence une première fois le 11 octobre 2021 puis une seconde fois, sous une forme définitive, le 24 mai 2022 : Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.

Ce document débute ainsi : "La conformité, terme désormais bien ancré dans la pratique (également sous son nom anglais de « compliance ») désigne à la fois un processus et un objectif. L’objectif de la conformité consiste, pour une entreprise, à défendre des valeurs et encourager des comportements vertueux pour pleinement respecter les règles, notamment de concurrence. C’est une démarche éthique qui favorise un fonctionnement concurrentiel libre et non faussé de l’économie et permet pour les entreprises une gestion optimisée des risques, qu’ils soient financiers ou réputationnels. Le terme conformité renvoie, également, à un processus interne mis en place de façon permanente au sein même des entreprises, qui s’appuie notamment sur les « programmes de conformité ». La conformité désigne, à cet égard, les actions internes mises en place qui visent à diffuser la culture de concurrence, à assurer le respect des règles et la responsabilisation des acteurs économiques en faveur d’une concurrence basée sur les mérites. Les programmes de conformité s’appliquent aussi bien à prévenir les risques d’infraction aux règles de concurrence qu’à détecter les infractions éventuelles et à y remédier. Ils sont, en outre, amenés à évoluer au gré des besoins et des changements intervenus. La conformité combine, ainsi, trois composantes : préventive, curative et évolutive. ".

Pour l'Autorité de la concurrence, la "conformité" ou "compliance" (les deux termes étant pour elles synonyme, juste une question de traduction) est donc une sorte de voie d'exécution en Ex Ante : un moyen d'effectivité des règles de concurrence qui, plutôt que de prendre la forme de sanction Ex Post des violations commises par les entreprises, prend la forme Ex Ante d'une culture de concurrence développée par les entreprises elles-mêmes qui évitent, par divers moyens et pour diverses raisons, de commettre les manquements.

Dès lors, la Compliance fait totalement corps avec le Droit de la Concurrence ; c'est une sorte d'appendice, et rien de plus. Un peu comme l'on voyait il y a longtemps la procédure, "servante" des branches de Droit "substantielles" (c'est-à-dire nobles), comme le Droit public, le Droit des obligations, etc., chacune se reflétant dans son outil d'effectivité : le Droit public dans le Contentieux administratif, le Droit civil dans la Procédure civile, etc. Depuis quelques décennies, l'on ne pense plus ainsi.

En dehors même du fait que les branches du Droit qui donne aux règles leur effectivité, c'est-à-dire les procédures, sont depuis longtemps devenues autonomes, ont même été regroupées dans le "Droit processuel", le Droit de la Compliance est lui-même une branche du Droit qui n'est pas un ensemble de procédures d'effectivité : il est une branche du Droit substantiel.

Et il poursuit des buts qui lui sont propres.

C'est pourquoi il peut ne pas poursuivre les mêmes buts que le Droit de la Concurrence. Il vient alors non pas accroître par sa puissance la branche du Droit à laquelle il s'articule (ici les principes du Droit de la concurrence), mais au contraire équilibrer ces principes en confiant aux entreprises d'autres buts à atteindre.

🔴M.A. Frison-Roche, Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018.

Les buts du Droit de la Compliance ne sont pas les mêmes que les buts du Droit de la Concurrence. Ils sont beaucoup plus ambitieux. Il y a notamment le climat. Si une Autorité de concurrence admet de prendre en considération la lutte effective contre la perspective de crise climatique catastrophique, alors elle intègre la logique du Droit de la Compliance, et notamment son premier principe qui est l'inverse du principe du Droit de la concurrence : l'impératif de s'allier avec d'autres dans la durée pour atteindre ce but.

La décision de l'Autorité de concurrence est exemplaire de cela. Elle valide par avance une infrastructure.

 

II. L'ENTENTE ENTRE DES ENTREPRISES POUR ATTEINDRE LE BUT MONUMENTAL DE L'ACTION CLIMATIQUE, VALIDÉE EX ANTE, EN ÉQUILIBRE DES PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Les 2 entreprises créent ensemble une activité qui est décrite et appréciée par l'Autorité en ces termes : "Shell and TotalEnergies wish to store CO2 in empty North Sea gas fields on a large scale. This is part of the Aramis project, in which the government, Gasunie and Energie Beheer Nederland work together with Shell and TotalEnergies in order to build a high-capacity trunkline that connects to empty gas fields, among other activities. Carbon capture and storage helps reduce CO2 emissions of businesses located in the Netherlands that, at the moment, still have few alternatives. Major investments are needed since it concerns a high-capacity trunkline and a new, innovative method. In order to get the project off the ground, Shell and TotalEnergies need to offer the CO2 storage together, and therefore jointly set the price with an eye to putting the first ±20% of the trunkline’s capacity into operation. For the remaining 80%, no collective agreements will be made. Shell and TotalEnergies compete with one another. Collaborations between two competitors may negatively affect price, quality, and innovation, but that effect can be offset by certain benefits that a collaboration has for the customers of those businesses and for society as a whole. That is why the parties have asked ACM for informal guidance about whether their collaboration is compatible with the competition rules that offer an exemption to the prohibition to restrict competition if, in short, the benefits outweigh the costs.".

Ainsi, plutôt que faire les investissements conjoints en infrastructures, de faire fonctionner celles-ci et d'attendre une poursuite devant l'Autorité de concurrence pour entente en plaidant pour éviter la sanction le bénéfice social produit par cette collaboration dans cette infrastructure commune à travers la technique probatoire dite du "bilan", charge probatoire dont on connait la lourdeur et l'aléa, les autorités de concurrence prenant peu en considération ce bilan, souvent jugée trop politique et trop peu étayée économiquement (sur le droit positif, v. M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, 2022, n°452 et s.), les entreprises ont entrepris une démarche en Ex Ante.

Mais surtout les exemptions individuelles délivrées formellement au nom du Droit de la concurrence, telles que la Commission européenne le conçoit dans ses lignes directrices du 27 avril 2004 excluent de la mise en balance des considérations non-économiques et l'absence de prise en considération du souci climatique a été particulièrement critiquée.

L'on a pu ainsi anticiper la présente décision de l'Autorité néerlandaise de concurrence (M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, préc., n°454), du fait de la décision dite Shell rendue le 26 mai 2021 sur le terrain de la responsabilité civile par le Tribunal de La Haye.

 

III. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, UN DROIT DE LA REGULATION A-SECTORIEL NE REQUERANT QU'UNE SUPERVISION

En effet et précisément, dans cet arrêt du 26 mai 2021, le Tribunal de La Haye a refusé de considérer que constituait une concurrence déloyale le fait d'imposer à Shell une obligation de réduire des émissions de CO2, même si cela freine sa croissance et que ses compétiteurs sur le marché du pétrole et du gaz n'y sont pas soumis car "l'intérêt servi par l'obligation de réduction l'emporte sur les intérêts commerciaux du groupe Shell...".

Le groupe Shell a donc une obligation d'action pour atteindre un intérêt qui le dépasse : un but monumental climatique, qui engendre à sa charge une Responsabilité Ex Ante.

🔴M.A. Frison-Roche, La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022.

Puisque le Droit de la Compliance impose aux entreprises de telles responsabilités, exige d'elles qu'elles prennent en charge de telles ambitions, détectent et préviennent de telles catastrophiques, alors implicitement, il leur confère les pouvoirs nécessaires pour le faire.

Cela serait inconcevable que les entreprises, obligées d'agir pour le climat, n'ont seulement n'aient pas le pouvoir de le faire, mais encore se voient interdire de le faire, par exemple par le Droit de la Concurrence. Cela est une conséquence directe du Principe de Proportionnalité, qui est au cœur du Droit de la compliance : l'entreprise ne doit certes pas avoir plus de pouvoir qu'il n'est nécessaire pour qu'elle atteigne le but qui lui est assigné, mais elle doit avoir tous les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour cela.

🔴M.-A. Frison-Roche, Définition du Principe de proportionnalité et définition du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🔴M.-A. Frison-Roche, Concevoir le Pouvoir, 2021

Le Droit de la Compliance apparaît ici nettement puisqu'indépendamment des lignes directrices de 2004 de la Commission européenne qui n'admettent qu'un bilan concurrentiel, l'Autorité de concurrence prend ici directement appui sur l'initiative des entreprises qui s'associent structurellement pour atteindre un but climatique d'intérêt général.

En cela, et en Ex Ante, les entreprises mettent au point une infrastructure qui dans la durée va certes aller contre les principes de concurrence mais va tendre vers le But Monumental dont elles sont chargées, et pour Shell cette charge repose expressément sur elle puisque par ailleurs une juridiction le lui a expressément rappelé en refusant justement de faire jouer à son bénéfice la protection du Droit de la concurrence déloyale !

Ainsi, le Droit de la Compliance est ici illustré en ce qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation.

🔴M.A. Frison-Roche, Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in Régulation, Supervision, Compliance, 2017

Ce mouvement va se renforcer, le Droit de la Compliance se plaçant au centre du Droit économique, laissant aux entreprises le soin, l'obligation, le pouvoir, de prendre des initiatives à long terme pour viser des buts d'intérêt général global, sous la supervision Ex Ante puis en continu des Autorités publiques.

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June 27, 2022

Compliance: at the moment

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les Régulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portée catastrophique de l'arrêt de la Cour suprême, 27 juin 2022. 

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Nul ne conteste l'importance de l'arrêt rendu par la Cour suprême. La critique en est presque unanime.

Reconnaissons aussi ses mérites : il est clairement et solidement motivé. Plus une décision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portée : c'est ce qu'a fait la Cour suprême. Celle-ci aurait pu avancer masquée. Non seulement elle a décidé franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulé clairement la portée de l'arrêt.

Il faut en savoir gré à la Cour car cela permet de réfléchir dès maintenant à ce qui va permettre de contrer la portée systémique contenue clairement dans l'arrêt (I). Gémir et protester ne fait qu'accroître son effet systémique catastrophique (II). Il faut plutôt techniquement réfléchir à accroître la catégorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrétiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portée globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considérable intérêt (VI).

I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE

En effet, l'arrêt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-à-dire les prérogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volonté des Etats fédérés qui prévalent et que la Cour ne peut pas les déposséder de ce pouvoir politique.

Ainsi le droit subjectif à l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc à chaque Etat des Etats-Unis de décider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naître ce droit subjectif est une décision politique. Par exemple la Californie va continuer à le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprême ne s'en mêlera pas. C'est pourquoi, immédiatement, le gouverneur de Californie a réaffirmé que le droit à l'avortement serait effectivement protégé dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncé son abrogation dans le Missouri.

Mais le droit subjectif à l'avortement n'est qu'un exemple. La portée de cet arrêt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernés et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bénéficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprême qui avait élevé ce droit à une valeur fédérale, ôtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et déjà caduque.

Il n'en sera différemment que si les Constituant ont expressément visé dans le texte même de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrêt de la Cour suprême qui déclare contraire à la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme était avant-coureur de cet arrêt plus général, car c'est le même raisonnement.

C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font être revus.

C'est clair et c'est net.

Merci à la Cour de n'avoir pas dissimulé la portée catastrophique de son arrêt, d'en avoir donné le sens, la valeur et la portée.

La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont - et ils le font déjà - se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir.

Le processus de Sécession est dans l'arrêt.

Sans doute l'arrêt a-t-il été adopté pour cela.

II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET

L'on peut gémir sur le sort des victimes de cet arrêt, et elles sont très nombreuses. L'on peut vouer aux gémonies les auteurs de cet arrêt.

Mais cela ne sert à rien (c'est vrai que cela soulage).

Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sécession va s'opérer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspiré cet arrêt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protègent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extérieur (notamment dans sa relation avec l'Europe).

Il faut plutôt réfléchir à quoi faire pour arrêter cet effet systémique.

Il y a deux voies pour cela : réfléchir sur ce que sont les "droits subjectifs de nature politique" pour dégager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fédérés (III) ; concernant les "droits subjectifs de nature politique", mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance défini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de défendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les Autorités publiques (IV). C'est là que l'on redécouvre, comme en matière de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus précieux et qu'il faut arrêter de critiquer son "effet extraterritorial".

 

III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE "DROITS DE NATURE NON POLITIQUE", NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS

Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protégés par la Cour suprême, sauf à être écrits noir sur blanc dans la Constitution américaine ou avoir été dans l'esprit des pères-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'être par la Constitution quand bien même ils n'ont pas été dans l'esprit des pères fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives).

En effet, c'est en raison de cette "nature politique" que les Etats fédérés ont le pouvoir de les dessiner à leur guise, de les attribuer ou non, de les récuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fédérés n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette règle juridique de principe relève de la tautologie.

Avoir affirmé que le droit à l'avortement était un droit de nature politique était soutenable mais n'était pas indiscutable. si cela n'avait pas été discuté, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui désormais va conduire la Cour suprême.

Puisqu'elle a, par son arrêt fondateur, donné la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle précédent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catégorie des droits subjectifs de dimension "politique" pour les faire rentrer dans la catégorie des droits subjectifs de dimension "non politique".

L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit être présumé comme tel) et que c'est celui qui prétend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit démontrer cette nature-là.

Avant même cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler à chaque fois néanmoins, il faut dès maintenant mettre en catégorie les droits subjectifs selon cette summa divisio.

Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques.

La Cour suprême, en raison de sa composition, va avoi tendance à classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur conférer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matière de contrat et en matière de concurrence) et à classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominés par les conservateurs de détruire toute protection (face à quoi elle pourra dire que, désolé, elle ne peut s'en mêler, comme les droits subjectifs en matière de droit des personnes).

Or, comme cela a été souligné (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont très souvent de nature politique. La Cour suprême qui va vouloir les protéger - car elle est très pro-entreprises, va être amenée à élargir la catégorie des droits subjectifs qualifiés de non-politiques à des prérogatives qui le sont en réalité. Cela sera également le cas pour les prérogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la liberté contractuelle. Ainsi, via le Droit économique, la catégorie même des "droits subjectifs à dimension non-politique" ayant valeur constitutionnelle peut s'accroître et par ricochet bénéficier aux personnes dans des situations non directement économiques.

Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique.

Par ailleurs, l'on peut agir au sein même de cette catégorie des droits subjectifs de nature politique.

IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES "DROITS DE NATURE POLITIQUE" PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est défini, dans sa définition riche, comme ce qui vise à concrétiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la définition même de cette nouvelle branche du Droit.

🔴M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021

🔴M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance2022.

Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes.

Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.

 

V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES

Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision.

Les Autorités publiques de régulation et de supervision ont elles-mêmes développé des activités d'information et de pédagogie, au cœur de leur activité régulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activité de Compliance des entreprises.

En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont méconnus, c'est en termes de "culture commune" et d'éducation que la question doit être prise.

🔴M.A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.

 

VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE "EXTRATERRITORIALE") DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont "en position" de faire quelque chose.

Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les "entreprises cruciales" peuvent agir.

Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent.

Et l'on va enfin reconnaître que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiqué à propos d'un sujet pourtant limité (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adéquate pour le mouvement dramatique que l'arrêt de la Cour suprême vient d'enclencher.

Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats.

🔴M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2022.

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June 23, 2022

Compliance: at the moment

Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire "Microbiologie et maladies infectieuses", professeur au Collège de France, expose, à propos de la "nième vague" du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination.

Cela n'est pas fini et cela ne finira pas.

Il considère que l'on doit désormais parler de "calendrier vaccinal", c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une "intelligence collective" pour qu'il s'opère selon les circonstances.

Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.

 

Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de "crise" et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la "crise sanitaire", qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ?

En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose "par nature" que l'on change les règles ordinaires - ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise - quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors "revenir à la normale".

La notion de "crise sanitaire" est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des "outils", comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés.

Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++.

Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie.

La première question sur la "fin de la crise" et donc de la fin du "droit de crise" peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ?

En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de "crise permanente" avec laquelle il faudrait "vivre avec".

S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ?

1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ;

2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ;

3. Le Droit ne doit pas être comme "surpris" par une crise, puisque celle-ci n'est pas "anormale" et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises.

4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.

 

June 23, 2022

Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Augagneur, L.-M., Le traitement réputationnel par et sur les plateformes, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published. 

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 Article Summary (done by the author): The large platforms are in the position of arbiter of the reputation economy (referencing, notoriety) in which they themselves act. Although the stakes are usually low on a unit basis, the jurisdiction of reputation represents significant aggregate stakes. Platforms are thus led to detect and assess reputation manipulations (by users: SEO, fake reviews, fake followers; or by the platforms themselves as highlighted by the Google Shopping decision issued by the European Commission in 2017) that are implemented on a large scale with algorithmic tools.

The identification and treatment of manipulations is itself only possible by means of artificial intelligence tools. Google thus proceeds with an automated downgrading mechanism for sites that do not follow its guidelines, with the possibility of requesting a review through a very summary procedure entirely conducted by an algorithm. Tripadvisor, on the other hand, uses an algorithm to detect false reviews based on "fraud modeling to identify electronic patterns that cannot be detected by the human eye". It only conducts a human investigation in limited cases.

This jurisdictionality of reputation has little in common with that defined by the jurisprudence of the Court of Justice (legal origin, contradictory procedure, independence, application of the Rules of Law). It is characterized, on the one hand, by the absence of transparency of the rules and even of the existence of rules stated in predicative form and applied by deductive reasoning. It is replaced by an inductive probabilistic model by the identification of abnormal behaviors in relation to centroids. This approach of course raises the issue of statistical bias. More fundamentally, it reflects a transition from Rule of Law, not so much to "Code is Law" (Laurence Lessig), but to "Data is Law", that is, to a governance of numbers (rather than "by" numbers). It also comes back to a form of collective jurisdictionality, since the sanction comes from a computational apprehension of the phenomena of the multitude and not from an individual appreciation. Finally, it appears particularly consubstantial with compliance, since it is based on a teleological approach (the search for a finality rather than the application of principles).

On the other hand, this jurisdictionality is characterized by man-machine cooperation, whether in the decision-making process (which poses the problem of automaticity bias) or in the contradictory procedure (which poses, in particular, the problems of discussion with the machine and the explicability of the machine response).

Until now, the supervision of these processes has been based essentially on the mechanisms of transparency, a limited adversarial requirement and the accessibility of appeal channels. The French Law Loi pour une République Numérique ("Law  for a Digital Republic"), the European Legislation Platform-to-Business Regulation and the Omnibus Directive, have thus set requirements on the ranking criteria on platforms. The Omnibus Directive also requires that professionals guarantee that reviews come from consumers through reasonable and proportionate measures. As for the European Digital Services Act, it provides for transparency on content moderation rules, procedures and algorithms. But this transparency is often a sham. In the same way and for the moment the requirements of sufficient human intervention and adversarial processes appear very limited in the draft text.

The most efficient forms of this jurisdictionality ultimately emerge from the role played by third parties in a form of participatory dispute resolution. Thus, for example, FakeSpot detects false Tripadvisor reviews, Sistrix establishes a ranking index that helped establish the manipulation of Google's algorithm in the Google Shopping case by detecting artifacts based on algorithm changes. Moreover, the draft Digital Services Act envisages recognizing a specific status for trusted flaggers who identify illegal content on platforms.

This singular jurisdictional configuration (judge and party platform, massive situations, algorithmic systems for handling manipulations) thus leads us to reconsider the grammar of the jurisdictional process and its characteristics. If Law is a language (Alain Sériaux), it offers a new grammatical form that would be that of the middle way (mesotès) described by Benevéniste. Between the active and the passive way, there is a way in which the subject carries out an action in which he includes himself. Now, it is the very nature of this jurisdictionality of compliance to make laws by including oneself in them (nomos tithestai). In this respect, the irruption of artificial intelligence in this jurisdictional treatment undoubtedly bears witness to the renewal of the language of Law.

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📝 Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article est publié.

 

June 21, 2022

Publications

 Référence générale : Frison-Roche, M.-A. La place de l'Intelligence artificielle dans le respect de la Compliance dans l'entreprise : la juste mesure, document de travail, juin 2022. 

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir tout d'abord de base à une intervention dans la conférence de la Cour de cassation du 1ier juillet 2022 : L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises.

📝Il sera également la base à un article.

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 Résumé du document de travail : Cette réflexion doit cerner le sujet : en quoi les outils dits d'"Intelligence artificielle" peuvent contribuer à la façon dont l'entreprise gère ses obligations de compliance.

C'est un sujet qui pose difficulté par son ampleur même et par son incertitude : en effet, pour traiter ce sujet pratique, l'on est obligé de revenir à la définition même de ce qu'est la Compliance. Si l'on considère que la Compliance est pour l'entreprise l'obligation de donner à voir d'une façon permanente qu'elle "se conforme" à la totalité de la réglementation qui lui est applicable..., alors les outils de l'intelligence artificielle seraient tout pour elles.

En effet, ils seraient la solution, par la Compliance by design, ce qui permet d'incorporer par le codage l'assurance que ce que feront les personnes dont l'entreprise doit répondre sera conforme à la réglementation, les clauses étant automatiquement écrites en "conformité" à la réglementation, celles qui ne le sont pas étant automatiquement effacées ou signalées. La Compliance by design est aussi appelée Automated Compliance : l'entreprise qui se serait bien équipée, aura acquis ou aura construit les bons algorithmes

Mais à la lecture des articles écrits par les spécialistes de la "conformité" dans les entreprises, lorsqu'ils abordent la question de l'intelligence artificielle, c'est la définition même de cette Compliance - et même du rapport entre l'entreprise et le Droit - qui y apparait dans des définitions implicitement affirmées : c'est par exemple cas de l'étude parue en 2022 : "Brave new Planes ou la conformité juridique de grands groupes aéronautiques face aux défis de l'intelligence artificielle"📎!footnote-2571. Dans cet article, la "conformité juridique" signifie l'obligation pour les entreprises de respecter le droit, l'expression de "conformité au droit positif" présentée comme une "nécessité" (ce qui est une nécessité pour chacun...) étant équivalent à "la conformité réglementaire", les auteurs notant que les textes étant nombreux, mal faits et peu unifiés autour du globe, il y a une diminution du "taux de conformité moyen des entreprises".

Ici, il n'y a pas de différence entre la Compliance et le Droit lui-même car nous devons tous respecter le Droit. Ce que l'on donne une spécificité plus grande à la Compliance, ce serait pour accroître le poids de l'obligation pesant sur les entreprises : non seulement il faut qu'elles respectent le Droit (désormais appelé "réglementations..."), mais encore c'est à elles de le rendre effectif.

Il s'agirait d'une sorte de cadeau empoisonné.

Il s'agit certes d'un "cadeau", qui leur est arrivé parce que les Etats sont devenus trop faibles pour assurer eux-mêmes l'application effective du Droit📎!footnote-2572. En outre, le Droit de la compliance est un Droit internalisé dans les entreprises, qui elles sont parfois globales, Droit devenu ainsi global, développant ainsi sous couvert d'une simple "gestion" de l'entreprise notamment par l'édiction de "normes de communauté" des normes que les ont fait désigner comme des "néo-constituants", renversant le rapport entre les entreprises et les pouvoirs souverains. 

Mais le cadeau serait "empoisonné" car qui peut rendre effectives la totalité des réglementations qui lui est applicable ? En effet, il faudrait non seulement que les entreprises respectent toutes les réglementations qui leur sont applicables mais qu'elles fassent en sorte que toutes les personnes dont elles doivent répondre les respectent effectivement. Comme le Droit de la Compliance est une branche du Droit Ex Ante, il faudrait qu'en permanence elles doivent à voir, à tous, que toutes les personnes dont elles répondent respectent effectivement la totalité des réglementations applicables

Il suffit d'énoncer cela pour prendre conscience  que cette définition de la Compliance (qui est courante) engendre une tâche insurmontable : comment une entreprise, si bien gérée soit-elle, pourrait-elle tout d'abord connaître la totalité de la "réglementation" qui lui est applicable ? Elle ne le pourrait que si des outils informatiques, par leur capacité de stockage quasiment illimitée, permet d'entasser toutes les "réglementation", quelle que soit leur nature et leur provenance (n'importe quelle "norme", n'importe quelle zone géographie).

Partis sur une telle définition, les entreprises finissent par considérer avec pragmatisme que cela n'est pas possible et qu'il y aura toujours "non-conformité", par l'un ou par l'autre, dans un lieu ou dans un autre, à un moment ou à un autre. C'est ce que recouvre cette expression si étrange, mais que l'on retrouve dans tous les articles écrits par les praticiens : le "risque juridique de conformité" : c'est-à-dire (je cite) "niveau de sanction, probabilité de contrôle".

Ensuite, dans cette conception mécanique, l'entreprise devrait d'une part spontanément démontrer (donc apporter les preuves en permanence) qu'elle "se conforme" à ce qui est expressément appelé la "masse réglementaire". Pour cela, le Droit de la Compliance impose à l'entreprise de détecter toute "non-conformité", acquise ou potentielle, et de prévenir toute non-conformité. Dans cette tâche immense, il faut donc rechercher tout fait ou comportement ou information (data) qui sorte de l'ordinaire, c'est-à-dire qui signale la possible "non-conformité" passée, présente ou future : ce sont les red flags. Elle devra d'autre part calculer ce que lui coûte les diverses non-conformité (niveau de sanction, probabilité de contrôle) : les économistes 

La capacité de mise en coïncidence des situations, faits, comportements normaux, face à des situations, faits, comportements "a-normaux" va produire cette information d'anormalité. L'entreprise va alors réagir pour sanctionner (pour le passé), changer sa structure, par exemple le service en cause (pour le présent) et éduquer les personnes impliquées dont elle doit répondre à l'intérieur et à l'extérieur de l'entreprise (pour le futur).

Ainsi les algorithmes seraient l'avenir de la Compliance. C'est dans leur achat et dans leur élaboration que l'entreprise doit investir : grâce à leur capacité de calcul et de mise en coïncidence que l'entreprise pourrait donner à voir à tous, et plus spécifiquement aux parties prenantes, aux Autorités de supervision, de régulation, et aux juridictions, qu'elles se conforment en Ex Ante à toute la réglementation qui leur est applicable.

 

Pourquoi cela ne doit pas être ainsi ? 

 

L'on peut en premier lieu, élaborer une critique périphérique, qui consiste à approuver ce schéma mais à estimer que cela produit des "excès". Par exemple en posant qu'il faut qu'il y ait des "limites éthiques" à ces procédés car tout connaître des "comportements anormaux" suppose la captation et le croisement d'informations sur les personnes, ce qui pose problème. De la même façon, prévenir des comportements "non-conformes" conduit à repérer des intentions malicieuses dans des organisations ou sur des visages, ce qui est "excessifs". Ainsi, l'on garde le principe, mais on veille à poser des limites, soit par d'autres "réglementations" (par exemple sur les données personnelles), soit par un souci "éthique" qui anime l'entreprise.

L'on va avoir plutôt tendance à penser les choses ainsi, par exemple aux Etats-Unis : en conserve l'efficacité de l'exigence d'une "conformité Ex Ante", mais l'on pose des limites, soit par la volonté des entreprises elles-mêmes (par exemple Apple), soit par l'intervention d'autres réglementations, le juge faisant la "balance" entre les divers intérêts servis.

 

Mais l'on peut en second lieu regarder d'une façon plus critique la conception même de la "Compliance" qui est ainsi servie par l'outil qu'est l' "intelligence artificielle". Car à travers ces instruments, c'est la "Compliance" comme obéissance de tous, l'entreprise et toutes les personnes dont elle répond, qui est la définition de la Compliance.

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit si nouvelle qu'il n'est pas encore stabilisé dans sa définition. Il est sans doute néfaste de le définir comme l'obligation par les entreprises de respecter la totalité de la réglementation qui leur est applicable et de le démontrer en permanence : d'une part parce que c'est impossible et d'autre part parce que c'est contraire au principe de liberté qui est la base des systèmes démocratiques.

Le Droit de la Compliance doit se définir d'une façon substantielle, sa substance lui étant donnée par les buts que cette branche du Droit poursuit, ce qui explique d'ailleurs qu'ils puissent d'être pas les mêmes selon les zones du monde, voire selon les secteurs ni, ce qui nous intéressent plus particulièrement ici selon les entreprises, soit parce qu'elles n'ont pas le même projet technique, soit parce qu'elles n'ont pas la même conception d'un même projet technique.

Le fait que le Droit de la Compliance ait de nombreux points de contact avec d'une part les sciences de l'organisation et le management de l'entreprise d'une part et le Droit des sociétés dans l'accueil que celui-ci fait avec la gouvernance d'autre part l'éloigne de cette "conformité réglementaire" pour laquelle l'outil algorithmique pourrait presque suffire à tout.

Dans une conception substantielle, plus politique, le Droit de la Compliance trouve sa définition par rapport à des « buts monumentaux » de nature systémique, qui sont « négatifs » (éviter des catastrophes futures » (finance, numérique, climat, sanitaire, etc.), voire « positifs » (égalité effective entre les êtres humaines).

Dans cette perspective, l’intelligence artificielle prend alors une place beaucoup plus modeste. Ce n’est qu’un moyen parmi beaucoup d’autres d’avoir des informations et des alertes, mais l’essentiel est plutôt l’éducation des personnes, la « culture de compliance », les actions en justice, les décisions innovantes prises par les juges pour l’avenir, ce que ne saisissent pas les algorithmes.

En outre, la dimension très politique du Droit de la compliance, les dirigeants devant être « exemplaires », les « engagements », etc., n’en relèvent pas. Enfin les juges sont de plus en plus importants et innovants dans ce Droit de l’avenir et cette gestion de l’information, si performante soit-elle, n’interfère pas et n’en rend pas compte.

La part d’information est donc prises en compte par les algorithmes dans les algorithmes, et pas davantage.  Il ne faut donc pas donner à l’AI une place centrale parce qu’elle demande dans le quantitatif et dans l’aide, ne correspondant pas à ce sera à l’avenir le Droit de la compliance, correspondant davantage à ce qu’est la manipulation du droit conçu comme une « masse réglementaire », c’est-à-dire la confusion même entre le Droit et la réglementation (c’est-à-dire le Droit appréhendé par celui qui ne le connait pas). 

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Lire ci-dessous les développements⤵️.

1

Laroche, B. et Boullu-Chataigner, J., Brave new Planes ou la conformité juridique de grands groupes aéronautiques face aux défis de l'intelligence artificielle2002 (les deux auteurs sont Regulatory Legal Affaires & Privacy chez Airbus). 

2

Sur le rapport général entre le Droit de la Compliance et les analyses de Sciences politiques, qui analysent la naissance du Droit de la Compliance sous cet angle-là, v. Frison-Roche, M.-A., Précis Dalloz Droit de la compliance, à paraître. 

June 21, 2022

Interviews

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien 

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June 15, 2022

Publications

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., The Dynamics of the Compliance Monumental Goals, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Bruylant, to be published.

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► Article Summary:  This article constitutes the afterword of the book Compliance Monumental Goals.

Its purpose is to show the consistency of the book, in that the Monumental Goals themselves, by their normativity, give Uniqueness to Compliance Law, giving it simplicity and strength.

Restituting each of the contributions and articulating them all in an overall demonstration, this article highlights this consistency of the Compliance mechanisms which join the primary function of the Law: the protection of human beings, now and in the future.

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📘read a general presentation of the book, Compliance Monumental Goal, in which this article is published.

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► read the presentations of the other Marie-Anne Frison-Roche's contributions in this book: 

📝Definition of Principe of Proportionality and Definition of Compliance Law,

📝 Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis

📝 Assessment of Whistleblowing and the duty of Vigilance

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This article is free access. 

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June 15, 2022

Publications

 Full Reference: Frison-Roche, M.-A.., La dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (("The Dynamics of the "Compliance Law Monumental Goals"), in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

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► English Summary of this Article:  This article constitutes the afterword of the book Les buts monumentaux de la Compliance.

Its purpose is to show the consistency of the book, in that the Monumental Goals themselves, by their normativity, give Uniqueness to Compliance Law, giving it simplicity and strength.

Restituting each of the contributions and articulating them all in an overall demonstration, this article highlights this consistency of the Compliance mechanisms which join the primary function of the Law: the protection of human beings, now and in the future.

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 read the presentations of the other Marie-Anne Frison-Roche's contributions in this book:

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance

📝 Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance 

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise 

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale

📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance

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This article is free access. 

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June 9, 2022

Conferences

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Cloud souverain, in Souveraineté numérique : quelles solutions pour quels problèmes ?  Association Master 2 Droit du Commerce Électronique et de l’Économie Numérique (M2 DCEEN), Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), 9 juin 2022, 18h-20h.

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Voir le programme

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Cette intervention s'insère dans un débat coordonné par la professeure Judith Rochfeld, auquel participent également Monsieur le Député Philippe Latombe et Céline Heller (société Google).

Pour ma part, interrogée en premier pendant un 1/4 d'heure, il s'agissait en premier lieu, avant de participer à la discussion générale, de répondre aux trois questions suivantes :

  •  Quelles définitions doivent être retenues pour la souveraineté numérique ?
  • Quel est le rapport entre souveraineté numérique et droit de la compliance ?
  • Plus largement, quelle place le Droit doit-il occuper dans la souveraineté numérique selon vous ?
  • En quoi la souveraineté numérique est-elle un but monumental ? 

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June 1, 2022

Compliance: at the moment

May 31, 2022

Thesaurus : Convention, contract, settlement, engagement

 Référence complète : Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) PNF et Mc Donald's France, Mc Donald's System of France LLC et McD Luxembourg Real Estate Sarl, 31 mai 2022

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Lire le communiqué de presse du Procureur de la République financier

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May 24, 2022

Thesaurus : Soft Law

► Référence complète : Autorité de la concurrence (ADLC), Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, 2022.

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► Lire le document-cadre.

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May 18, 2022

Thesaurus : Doctrine

 Full Reference: Meziani, L., L., Proportionnalité en Compliance, garant de l’ordre public en entreprise ("Proportionality in Compliance, the guarantee of public order in companies"), in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, series "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, to be published.

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► English Summary of the Article (done by the Journal of Regulation & Compliance):  The author emphasizes the part that companies take not only in the application of Compliance mechanisms but also in their establishment, as soon as Proportionality, a mechanism that guarantees public order, is respected. It emphasizes the link between Compliance and Ethics, since the company is directly in charge of the people who work for it and in its name, the company being a way of social integration. The way in which the company organizes itself so that the people within it are treated fairly is a major factor in an effective Compliance culture.

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📕Go to the general presentation  générale of the Book, Les Buts Monumentaux de la Compliance, in which this article is published.

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May 16, 2022

Thesaurus : Soft Law

Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), Rapport d'activité 2021, mai 2022, 68 p.

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Lire le rapport

May 4, 2022

Thesaurus : Soft Law

► Référence générale : Haut Comité juridique de la place financière de Paris, Rapport sur l'extraterritorialité du Droit de l'Union européenne, mai 2022.

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📓Lire le rapport

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April 15, 2022

Conferences

 

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., La fonction sociale du Droit de la Compliance, Table-ronde "Les nouvelles formes d'un Droit embrassant son rôle de régulation", in📅Association du Master de Droit privé de Paris I (ADPG), Le rôle de régulateur social du Droit privé, Paris, 15 avril 2022. 

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📅Lire le programme général du colloque

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► Présentation générale de la conférence : En raison de la conception générale de la journée, ancrée dans le "Droit privé", mais qui oscillait en permanence sur la définition générale de ce qu'est la "régulation sociale" et qui est constitué depuis plus de vingt ans dans une branche du Droit spécifique, le Droit de la Régulation, parce qu'on m'avait demandé de présenter La fonction sociale du Droit de la Compliance, à un public sans doute peu averti du Droit économique, j'ai procédé de la façon suivante :

Je suis partie du souci actuel accru de savoir si le Droit peut avoir une part pour contenir les forces qui régissent le monde et s'y affrontent. Je suis partie de deux cas pratiques. Le premier irait plutôt vers une réponse positive, est celui de l'adoption en cours du Digital Services Act, législation européenne de Compliance qui utilise la puissance des opérateurs numériques cruciaux qui prévenir et lutte contre la haine et la désinformation dans l'espace numérique. Le second cas pratique qui débute est la possible prise de contrôle de Twitter par Elon Musk, opérée par celui-ci au nom de la "Démocratie" et pour l'instant le peu de contrôle que le Droit en cas.

A partir de de ces deux exemples, j'ai repris la définition du Droit de la Compliance, qui n'est pas la procédure par laquelle certains opérateurs devraient montrer qu'ils respectent la totalité des règles qui leurs sont applicables mais qui est substantiellement défini par des buts monumentaux substantiellement voulus posés par le Politique qui trouvent des alliés, volontaires ou contraints, en position de le faire. Ce Droit Ex Ante porte sur le futur, est de nature systémique et utilise des moyens qui traversent toutes les branches du Droit, notamment le contrat et la responsabilité.

Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il opère une régulation sociale et présente trois caractéristiques. Il est forcément mondial. Il est forcément politique. Il est forcément humain.

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Pour aller plus loin⤵️

📝Le droit de la Régulation, 2001

📝Le Droit de la Compliance, 2016

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance2022