Référence complète : Pineda Rios, D., Le Droit de la compliance, un pivot transformateur de l'arbitrage international. L'annulation de sentences arbitrales pour non-respect des droits humains et de l'environnement, mémoire Master, Paris I, 2021. 

Lire le mémoire. 

Daniela Andrea Pineda Ríos

► Référence complète : Peicuti, C. et Beyssade, J., Feminisation of positions of responsibility in the workplace as a goal of Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article:  If the Compliance techniques are conceived as taking their meaning by their Goal, the latter being in particular the protection and the effective promotion of human beings, to be reinforced in the future thanks to Compliance Law tools, the example of the effective promotion of efficient equality between women and men in the banking sector to exercise responsible functions is clear.

strongly feminized, the image of banking sector remains masculine and in fact too few women exercise positions of responsibility, although no text is opposed to it and all rights have been allocated for this. To move from this situation to a future where equality will be effective, it is therefore in terms of regulatory mechanisms that we should think of the necessary transformation and even more of "transition" so that one day a de facto equality will be established. and appears natural to all.

The bank must then structurally integrate this Goal, which corresponds to the definition of Compliance. To do this, the banking company is part of a long-term voluntary Compliance process, relying in particular on human resources and on the public authorities of the European Banking Union which, by further implementing the concept of sustainable economy, facilitated this long-term action. In this transition, each action and result must be considered in relation to this sought-after goal of effective equality: each progress must be valued not so much in relation to the past but in relation to the future. This Ex Ante perspective justifies these self-binding Compliance techniques, such as plans, commitments, quotas, stakeholder implications, and more flexible techniques such as examples given by managers, internal training and joint affirmations with the public authorities, are all used by the company to achieve this Monumental Goal of effective equality between human beings.

The banking sector is all the more exemplary for this because the banking authorities themselves deploy incentives in this direction, the definition of Compliance Law as an alliance between the Authorities and the Companies therefore corresponding to such an action clearly in progress, structurally in the BPCE group.

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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : Marty, F., L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article : L'auteur prend les programmes de conformité adoptées par les entreprises, tels que visés par le document-cadre publié le 11 octobre 2021 par l'Autorité de la concurrence, pour examiner tout d'abord comment les entreprises utilisent ces programmes pour se prémunir contre la perspective de sanctions, pour lutter elle-même contre des incitations criminelles produites notamment par des incitations de performances financières, les programmes de conformité participant au management du "risque juridique", liant notamment conformité et programme de clémence.

Puis l'auteur décrit la façon dont ces programmes de conformité concurrentielle sont utilisés d'une façon plus dynamique par l'entreprise pour accroître sa compétitivité de l'entreprise, celle-ci accueillant au sein de sa gouvernance une fonction de régulation que l'autorité publique lui a répliquée, allant au-delà de l'autorégulation pour atteindre efficacement des Buts grâce à cette Régulation déléguée. . 

Il est alors possible de parler d’organizational crime[22] quand bien même les objectifs du système d’incitations n’étaient orientés que vers la recherche de performance et non vers un encouragement à enfreindre les règles[23]. Il convient en effet d’articuler les notions de responsabilité individuelle (des personnes physiques) et de responsabilité collective (des personnes morales). Le cadre qui commet une pratique anticoncurrentielle peut agir de son propre chef et dans son propre intérêt mais il peut également le faire dans le cadre de la structure incitative mise en place par la firme. Comme l’a indiqué la Cour Suprême américaine dans son arrêt Dotterweich : « la seule façon pour une entreprise d’agir, c’est à travers les individus qui agissent pour son compte[24] ».

La décentralisation induit des risques spécifiques en matière de supervision mais également en termes de divergence des cultures professionnelles, notamment dans des groupes multinationaux. La culture de concurrence peut s’avérer hétérogène d’une division à l’autre. Des évaluations divergentes des risques liés à l’absence de conformité peuvent conduire à des rises de risques excessives de la part de certains décideurs. Il s’agit également de relever qu’une firme décentralisée et active sur plusieurs marchés fait face à des sanctions potentiellement croissantes au titre du facteur aggravant qu’est la réitération des pratiques. Dans le cadre du communiqué « sanctions » de l’Autorité de concurrence publié en juillet 2021, ce facteur peut conduire à une augmentation du montant de base de la sanction de 15 à 50%.

La réponse à ce risque est d’une triple nature : la révision des modes de récompenses et d’évaluation de la performance par la firme elle-même, un contrôle interne adéquat pour détecter des comportements collectivement nuisibles et enfin l’existence d’un ensemble de sanctions individuelles tant internes (contrat de travail) qu’externes (poursuites des personnes physiques, sanctions sous forme d’interdictions professionnelles comme dans certains champs de régulation).

La conformité peut tout d’abord jouer comme un remède comportemental dans le cadre d’un contentieux concurrentiel.

Il n’est pas acquis que l’existence d’un programme de conformité puisse jouer comme un facteur permettant de réduire une sanction concurrentielle[25], ne serait-ce en ce que la constatation d’une infraction montre la faible effectivité du programme[26]. Pour autant, la mise en place d’un programme de clémence peut participer, si une procédure est ouverte, du recours à une procédure de transaction[27]. L’attrait de cette procédure, qui a remplacé l’ancienne non contestation des griefs, est de donner une certitude à la firme mise en cause quant à la fourchette de la sanction pécuniaire qui lui sera appliquée. Cette relative certitude a une forte importance pour le management des firmes et leurs actionnaires. En effet, bien que l’Autorité publie des lignes directrices quant à sa méthode de fixation des sanctions pécuniaires, il ne s’agit en rien d’un barème donnant une indication précise du montant encouru[28]. Une firme qui doit rendre compte aux marchés financiers et en premier lieu à ses actionnaires du risque encouru a donc un intérêt significatif d’opter pour une procédure de transaction pour délivrer une information financière plus fiable et donc éviter les effets d’une éventuelle « prime de risque » que pourraient exiger les investisseurs[29].

Si la mise en place d’un programme de conformité peut jouer dans des procédures transactionnelles (transaction, engagements), l’existence d’un programme de conformité ne semble pas être de nature à jouer comme un facteur aggravant dans le calcul d’une sanction pécuniaire. Il n’est fait nulle mention à ce point dans le communiqué sur les amendes de la Commission européenne de 2006. Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence ne mentionnent pas ce point tant pour leur version de 2011 que pour celle de 2021.

B-      La conformité contrainte par les investisseurs. Un investissement en réputation ou en minimisation du risque pour l’actionnaire

Il s’agit ici de s’interroger sur les coûts de la non-conformité. Un premier coût est lié à la sanction pécuniaire que peut prononcer l’Autorité de la concurrence[30]. La sanction administrative à laquelle s’expose une entreprise qui s’est engagée s’inscrit dans une nette hausse depuis la mise en place du Règlement 1/2003. La directive ECN+ a sensiblement aggravé ces sanctions[31], notamment dès lors par exemple qu’une éventuelle entente utilise une association professionnelle pour mettre  en œuvre ses activités[32].  L’entreprise fait de surcroît face à des risques accrus d’action de suite en dommages et intérêts au civil[33]. Rappelons enfin qu’une sanction concurrentielle peut s’accompagner d’injonctions comportementales obligeant la firme condamnée (ou la firme qui opterait pour une procédure d’engagements) de revoir les termes de ses contrats et donc de renégocier avec ses contreparties en situation de faiblesse.

Les coûts potentiels liés à une infraction aux règles de concurrence peuvent également avoir une traduction directe sur les personnes physiques. Dans le cas français, l’article L.420-6 du code de commerce prévoit des peines pouvant aller jusqu’à quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour « les personnes physiques ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles ». Cette ressource juridique, héritage de l’article 419 du code pénal[34] (relatif au délit d’accaparement[35]) n’est guère fréquemment utilisée mais son aspect dissuasif fait écho à l’expérience des Etats pour lesquels subsiste une criminalisation des pratiques anticoncurrentielles[36].

Cependant, d’autres coûts liés à une infraction – ou ne serait-ce qu’à une procédure engagée par une autorité de concurrence – doivent être mis en exergue.

Un premier très direct tient aux coûts liés à la défense[37]. Comme cela a pu être documenté dans le cas états-unien, la mise en œuvre de l’approche par les effets (dite approche plus économique) fait peser un coût significatif sur les acteurs économiques dont la surface de marché est la plus faible ou la situation financière la plus précaire, ce qui pose un problème en termes de capacité d’exercice des droits de la défense[38].

Un deuxième effet tient à un divertissement de l’attention du management. La défense est très chronophage et peut dans certains cas paralyser les dirigeants de la firme. Le cas de Microsoft engagé dans de nombreux contentieux concurrentiels entre la fin des années 1990 et la première décennie de notre siècle a pu être cité en exemple. La firme a manqué certains virages technologiques, notamment l’Internet mobile, peut-être dans la mesure où elle ne pouvait pas être aussi attentive aux opportunités de marché que ses concurrentes[39]. Il convient également de prendre en considération le temps induit pour les équipes des firmes mises en cause par les réponses et les éléments statistiques et factuels à apporter aux autorités de concurrence dans le cadre d’une procédure contradictoire[40].

Un troisième effet, et non le moindre, tient à l’impact réputationnel pour la firme. Ce dernier se décline en impact sur l’image de la firme auprès des consommateurs et en impact sur les investisseurs. Ces derniers peuvent être tout d’abord affectés en ce qu’une procédure ouverte sur la base des règles de concurrence (pour ne pas parler d’une sanction) nuit à l’image de marque de la firme. Les dimensions éthiques et sociétalement responsables des investissements peuvent être un premier problème. Un second problème tient à l’anticipation de l’impact des coûts liés à la défense et des éventuelles sanctions sur la valeur du titre. En effet, si on adopte l’hypothèse d’efficience des marchés financiers, la valeur d’un titre reflète les flux de ressources qu’il est possible d’en attendre dans le futur. L’annonce d’une procédure concurrentielle a donc un effet direct et immédiat sur le cours de bourse[41]. Il est par exemple possible de citer l’étude d’évènement réalisée par Aguzzoni, Langus et Motta qui montre que l’annonce d’une visite d’entreprise a un effet sur le cours négatif à hauteur de 2,2%[42]. Plus l’incertitude sur le montant de la sanction est fort, plus les investisseurs appliqueront une décote sur le titre. Pour limiter cette prime de risque tant en montant qu’en durée d’application, les firmes ont un intérêt direct à s’engager dans des procédures transactionnelles et à mettre en œuvre des procédures de détection et de remédiation interne pour éviter ces effets.

Un quatrième effet doit être considérer : celui de la perte d’opportunités. Une éventuelle condamnation peut priver la firme de l’accès à certains marchés publics. De la même certains partenaires commerciaux potentiels, également soumis à des exigences de conduite responsable, peuvent être réticents à s’engager avec une compagnie dont l’image auprès des investisseurs est écornée. Ces facteurs peuvent être de nature à accroître les coûts futurs de l’entreprise ou de réduire sa capacité à réaliser des gains de productivité.

II - L’effectivité des programmes de conformité et les effets en termes de compétitivité

Il convient de revenir sur une distinction très ancienne mais qui demeure pertinente : celle de la séparation du management et de la propriété des firmes. Remontant aux travaux de Berle et Means au début des années 1930[43], cette question du contrôle induit un possible désalignement des intérêts entre cadres exécutifs des entreprises et actionnaires. L’inscription dans le temps de la procédure concurrentielle et le fait que la sanction pèse sur les actionnaires peut conduire à une logique de relation principal – agent particulièrement préjudiciable pour l’actionnaire. Au-delà des mécanismes incitatifs permettant d’aligner les intérêts (participation, stock-options, etc…), des dispositifs de sensibilisation mais également de contrôle internes sont nécessaires. Il s’agit non seulement de prévenir des infractions mais aussi de les détecter et de pouvoir prendre les mesures nécessaires pour limiter les conséquences pour la firme. Pour être crédible auprès des managers, le programme de conformité doit être porté par les dirigeants[44] et être intégré à l’ensemble des outils de coporate governance.

A-     Des programmes effectifs ?

La question de l’effectivité des programmes de conformité doit être saisie en regard de la double nature individuelle et collective de la question. Au niveau de l’individu, le choix d’une action conforme ou non conforme aux règles de concurrence peut dépendre de plusieurs facteurs. Parmi ces derniers nous pourrions citer l’intérêt individuel perçu, l’adhésion aux valeurs ou aux normes de comportement d’une communauté professionnelle donnée ou encore la méconnaissance des règles. L’information délivrée dans le cadre des formations délivrées dans le programme de conformité peut résoudre les difficultés se rattachant à ce dernier point. De la même façon, la diffusion d’une culture de conformité peut faire évoluer les conventions adoptées par les cadres. La résolution de la première difficulté citée est peut-être moins évidente. Auprès de cadres animés par une rationalité substantielle (ou d’un raisonnement de type 1), une information sur les règles de concurrence et un système d’incitations internes adaptées peuvent modifier le comportement. La connaissance de la probabilité de détection et de la sanction encourue peut avoir un effet dissuasif d’autant plus fort que la « menace » externe se double d’une menace interne[45]. Le programme de conformité peut, comme nous allons le voir infra, accroît la probabilité de détection (la firme jouit d’une meilleure information que le régulateur) et conduit à de nouvelles sanctions pesant sur les perspectives de rémunération des agents. Pour autant, ce raisonnement est-il applicable à des cadres court-termistes ou animés par une rationalité limitée[46] ? C’est le problème de décisions qui relèvent plus d’une logique de type 2, propre à une convention, que d’une logique de type 1, relevant d’un calcul, selon les catégories construites par Daniel Kahneman dans Thinking, Fast and Slow[47].

Toujours est-il que c’est bien sur cette logique incitative que repose la conformité.  En effet, la logique incitative des programmes de conformité est d’autant plus renforcée sur le principe par la directive ECN+ que celle-ci renforce les gains liés au bénéfice d’un programme de clémence, à la fois pour les entreprises et pour les personnes physiques. Comme le relève l’Autorité de la concurrence dans son document cadre sur la clémence : « […] l’incitation pour les entreprises à mettre à jour d’éventuelles ententes secrètes est encore renforcée puisqu’une immunité , ou une réduction, de sanction pénale peut également être obtenue, sous condition, par les personnes physiques appartenant au personnel de l’entreprise qui a la première formé une demande de clémence[48] ».

Pour autant, deux risques doivent être mis en exergue. Un premier risque est une dénaturation du programme de conformité qui conduirait à combiner surveillance interne et maintien d’un système incitatif biaisé. Bien qu’informé par l’entreprise sur les enjeux de la conformité, le cadre serait toujours incité à opter pour des stratégies non vertueuses pour satisfaire aux objectifs qui lui sont donnés. Ils joueraient alors le rôle de fusibles bien commodes pour la firme. La dérive ne serait qu’individuelle et non collective. Un second risque serait que mieux informés des règles, des mécanismes de détection et des standards de preuve, un cadre risquophile s’engage d’autant plus dans des pratiques anticoncurrentielles. L’illusion du contrôle jouerait alors.

Il serait possible de considérer que les programmes de conformité se heurtent aux mêmes limites que celles fréquemment attribuées aux logiques d’autorégulation. Il serait possible de considérer que ceux-ci se limitent à des déclarations unilatérales dépourvues d’effectivité et conduisant à une « sous-application » des règles[49]. Cependant, l’autorégulation peut être plus efficace que la régulation externe dès lors qu’elle dispose d’informations plus fiables et accessibles plus rapidement et que les firmes ont un intérêt bien compris à la mettre en œuvre de façon diligente[50]. En d’autres termes, l’efficacité de l’autorégulation est d’autant plus efficace que la menace de la régulation externe est forte tant en termes de probabilité de détection des comportements délinquants que de risques de sanctions. Il en est de même pour les programmes de conformité.

Le document cadre publié par l’Autorité de la concurrence le 11 octobre 2021 reflète la nature incitative de la mise en place et de la mise en œuvre effective par les firmes de programme de conformité dans une perspective d’intérêt individuel bien compris. Si l’adhésion à la norme concurrentielle au travers de la diffusion d’une culture de concurrence est l’une des finalités des programmes de conformité, ces derniers jouent également un rôle en matière de responsabilisation des parties prenantes. L’objectif d’un programme de conformité ne doit pas seulement résider en une fin préventive (éviter la commission d’infraction) mais également en des fins curatives. Le programme doit permettre de détecter et de remédier à d’éventuelles pratiques illicites. Le lien entre le programme de conformité et les programmes de clémence[51] mis en place par les autorités chargées des règles de concurrence apparaît ici. La politique de conformité peut permettre de détecter en interne des pratiques anticoncurrentielles, d’y mettre un terme et d’activer ces programmes pour bénéficier d’une immunité en termes de sanction concurrentielle[52].

A cet égard, la conformité peut être saisie non seulement comme une information interne quant aux règles de concurrence applicables à la firme mais également comme un outil participant à la gouvernance de la firme elle-même. En premier lieu, le programme de conformité doit s’adapter à chaque firme. Il doit tenir compte des risques qui lui sont propres mais également de l’évolution de sa position sur le marché[53]. En deuxième lieu, le programme de conformité doit s’ajuster aux évolutions du cadre législatif, à la pratique décisionnelle et même aux communications et autres production des autorités relevant du droit souple. En troisième lieu, le programme de conformité doit s’appuyer sur des procédures internes de contrôle et d’alertes effectives[54].

B - Seulement une réplication des règles externes dans les procédures des firmes ou un outil de pilotage et de recherche de compétitivité ?

De tels dispositifs sont essentiels pour que le programme de conformité ne soit pas qu’une déclaration sans effet ou une simple communication d’entreprise. Ils n’en induisent pas moins la mise en place d’un mécanisme de régulation déléguée ou un mécanisme de régulation procédurale[55]. Celles-ci peuvent s’envisager de deux façons[56].

Dans une première, il s’agit d’une double relation « principal – agent », avec l’actionnaire jouant le rôle d’un principal délégué[57]. En situation d’information imparfaite par rapport à l’actionnaire, le « régulateur » lui transfère une obligation de résultat[58]. Il peut contrôler l’agent à moindre coût et peut – en dernier lieu – prévenir la réalisation du dommage. Il peut également le détecter plus rapidement et y remédier avec plus de célérité. A ce titre, le renforcement des sanctions est une condition préalable pour le développement de programmes de conformité de la part des firmes. Un second facteur d’incitation est lié au développement de textes de droit souple mettant en exergue les intérêts de la conformité pour les entreprises et insistant sur les bénéfices attendus en termes de limitation de risque de sanction (logique préventive) et de limitation de leurs montants si les procédures de contrôle associés au programme de conformité permettaient de les mettre à jour (logique curative).

Dans une seconde, il s’agit d’une procéduralisation de la régulation. Sa mise en œuvre effective passe par la transposition de la règle au sein des règles de gestion de l’entreprise. La logique est celle d’une légalisation des règles internes des entreprises[59].

Le document cadre de l’Autorité de la concurrence reprend cette logique : la conformité est appelée à se décliner dans le règlement intérieur des entreprises et à trouver des traductions dans des clauses des contrats de travail (§32). Il s’agit à la fois de pouvoir recueillir et dûment traiter des éventuelles alertes[60] et de mettre en place une procédure de sanction interne. La conformité en matière de concurrence joue à ce titre un rôle de prévention des dommages et de limitation de leur ampleur. L’accroissement des sanctions encourues et le développement des logiques de conformité peuvent alors se saisir dans la logique développée par Coglianese et Kagan[61], lesquels pensent la mise en œuvre de la régulation comme une combinaison de logiques « légale » (agonistique, verticale) et « sociétale » (coopérative, horizontale).

Pour autant la conformité n’est pas qu’un coût, une prime qui viserait à limiter un risque de sinistre. Au-delà de son coût[62], elle peut être source de gains d’efficacité[63].

La logique de conformité peut s’avérer un facteur de compétitivité à long terme pour les entreprises, notamment dans une dimension internationale, en ce qu’elle permet de crédibiliser les engagements en termes de responsabilité sociétales tant vis-à-vis des consommateurs que des actionnaires et qu’elle permet de sécuriser les décisions des investisseurs. Il s’agit d’un côté de prévenir des phénomènes de type consumer backlash et de l’autre de conforter les anticipations des investisseurs vis-à-vis des titres de la société, si celle-ci est cotée, ou des acquéreurs si la firme fait l’objet d’un projet de fusion-acquisition. L’absence d’un programme de conformité et d’un éventuel programme de clémence peuvent exposer les acheteurs d’une entreprise à un risque financier et réputationnel majeur si l’entreprise cible est impliquée dans une pratique anticoncurrentielle. Evoluant dans une situation d’information incomplète et asymétrique dans ses opérations de due diligence préalables à la transaction, l’acquéreur risque tout d’abord de valoriser excessivement la cible (sa profitabilité pouvant être liée à son comportement délinquant) et ensuite de s’exposer au paiement des sanctions administratives et des réparations au civil. La conformité en sécurisant les actionnaires et plus généralement les parties prenantes de la firme permet de consolider les anticipations et de prévenir d’éventuelles primes de risque.

Comme le relevait une étude commandée en 2008 par le Conseil de la concurrence sur les programmes de conformité[64], ces derniers se sont en partie développés dans le cas français grâce à l’internationalisation de nos groupes et à des prises de participations d’investisseurs étrangers dans leur capital. D’une part, les risques pour les entreprises étrangères étaient plus élevés qu’en France et celles-ci étaient plus sensibilisées aux effets réputationnels. D’autre part, la dénonciation d’irrégularités internes par les firmes mêmes n’avaient pas une connotation aussi négative qu’elle avait en France. Un groupe multinational doit, dans une situation marquée par la portée extraterritoriale de certaines lois nationales[65], se conformer aux règles nationales qui sont les plus exigeantes et ce pour l’ensemble de ses filiales.

Au final, le programme de conformité peut conduire la firme à répliquer en interne les procédures de détection des pratiques anticoncurrentielles mises en place par les autorités de concurrence[66]. Le meilleur accès aux données dont dispose la firme peut faciliter l’utilisation des outils de balayage des données (screening) en vue de détecter des configurations de prix anormales susceptibles de traduire des ententes anticoncurrentielles ou des pratiques de corruption[67]. Des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte internes, voire des procédures internes de clémence, peuvent permettre de mettre un terme plus rapide aux pratiques contraires aux règles de concurrence. Ce sont donc tous les instruments des autorités de concurrence que la firme peut répliquer dans ces règles internes pour détecter en amont les risques de conformité concurrentielle et activer les ressources mises à sa disposition par les règles de concurrence[68]. Le programme de conformité conduit non seulement la mise en œuvre de dispositifs d’incitations et de sanctions internes inspirés des outils des autorités de concurrence mais également au développement d’audits et de procédures de contrôle reprenant leur modèle[69]. Il s’agit non seulement de répliquer en internes les outils de surveillance des marchés utilisés par les régulateurs mais également de lancer des visites surprises de telle ou telle filiale ou direction de type mock dawn raids[70].

Comme le souligne l’Autorité dans son document-cadre d’octobre 2021, les programmes de conformité n’ont pas qu’un effet ex-ante (prévention) mais un possible ex-post (curation). En permettant une détection interne en amont des pratiques questionnables, ils rendent possibles la mise en œuvre d’actions permettant d’y mettre un terme. Le sens d’un programme de conformité ne se limite à la diffusion d’une culture de concurrence ou à une information donnée aux cadres de l’entreprises, il doit également s’exprimer au travers de procédures de contrôle interne.

A ce titre, la conformité pousse à l’adoption de programmes internes de détection des pratiques anticoncurrentielles même s’ils sont coûteux à court terme pour les firmes. Ils permettent cependant une meilleure performance à long terme en limitant d’éventuelles primes de risques prises par les investisseurs et les partenaires commerciaux et conduisent au point de vue collectif à une prévention plus efficace de ces pratiques que si elle était menée par les seuls pouvoirs publics.

La conformité ne doit cependant pas être réduite à une seule finalité utilitariste, fût-elle individuelle ou collective. Un programme conformité ne doit pas être conçu dans les eaux glacées du calcul égoïste ou être écrit avec de l’acide cynique, pour reprendre des termes utilisés dans d’autres contexte par Karl Marx[71] ou Oliver Wendell Holmes[72] mais qui recouvraient également le fait que le calcul économique rationnel ne pouvait à lui seul résumer la vie sociale. Les stratégies des firmes ne peuvent être considérées selon le seul angle du marché. Leur performance de long terme dépend également de leurs capacités à intégrer des pressions sociales qui peuvent trouver une traduction dans les règles de droit mais également dans les attentes des parties prenantes. Il ne s’agit pas seulement de prévenir un risque de coûts futurs mais de rester « en phase » avec les aspirations sociales et de contribuer aux buts monumentaux que se donne la société. La conformité dépasse la stratégie de marché ou la garantie du respect de la régulation[73]. Elle ne revient pas seulement à créer (ou à préserver) de la valeur mais à porter des valeurs qui sont les meilleures garantes de la capacité de la firme à rester compétitive sur le long terme.

Référence complète : CE, Avis sur une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, 4 novembre 2021.

Lire l'avis.

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la  compétitivité internationale,  in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A. (dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED) de l'Université Panthéon-Assas), 4 novembre 2021. 

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► Cette intervention est thématique et s'articule avec celles plus générales réalisée en introduction par Bruno Deffains notamment sur la portée nécessairement mondiale de la Compliance et en conclusion par  Laurent Benzoni  sur La Compliance, comme nouveau pilier potentiel de la politique industrielle, l'ensemble du colloque ayant été conçu par nous trois.

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📅 Lire le programme du colloque 

📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance. 

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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►Consulter les slides servant de base à la conférence

► Résumé de la conférence : En premier lieu et indépendamment de l'exposé technique proprement qui, s'appuyant sur les slides, est centré sur les deux techniques centrées sur l'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, il est rappelé que les techniques elles-mêmes se conçoivent différemment suivant que l'on appréhende le Droit de la Compliance comme un process mécanique et totalement contraignant de respecter totalement toutes les réglementations applicable et de le démontrer par avance, sous peine de sanctions terribles, ce qui est à la fois totalement effrayant et sans sens puisque ce que contient ladite réglementation applicable n'est pas pertinent, auquel cas la perspective de compétitivité revient à des notions de coûts et de considérations elles-aussi procédurales de prévisibilité et de sécurité juridique ; ou si l'on appréhende le Droit de la Compliance comme une branche du Droit nouvelle et substantielle Ex Ante élaboré pour détecter et prévenir les crises systémiques qui sont devant nous, dont la crise climatique est hélas l'épigone et qui requiert avant tout de l'action, une action d'une telle ampleur qui requiert l'alliance des forces, celle des Etats, des entreprises, des juridictions et des personnes, dans un renouvellement des concepts notamment juridiques, et dans l'indifférence des territoires, ce qui met immédiatement la Compliance à sa bonne hauteur : le monde, parce que la crise qui scientifiquement s'annonce est mondiale, le thème dit de "l'extraterritorialité" étant désormais mal-nommé. De la nouvelle conception des choses, l'obligation de vigilance, dont on a dit pourtant tant de mal lorsqu'elle fut imposée en France en 2017, est la pointe avancée, bientôt reprise en Europe et dont la portée doit être naturellement mondiale, parce que le Droit de la Compliance est consubstantiellement mondial. 

Si l'on reprend plus techniquement les techniques juridiques de Compliance et qu'on les confronte à la Compétitivité des entreprises, il faut que celles-ci n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) les outils de Compliance conçus par les Lois ne nuisent pas aux entreprises qui les mettent en place en favorisant leurs compétiteurs.

À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques de captation d'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance qui, à ce titre, leur donne une unicité et les place dans la compétition mondiale pour l'information.

Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2é, il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas utilisées pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la même loi continue d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration. Il est regrettable que la loi de transposition de la Directive européenne maintienne cette conception inefficace. Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmisse car en obligeant à transmettre d'abord au manager, puis en externe si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de faire fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise. 

Plus encore même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement les a tacitement donné tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global sur des entreprises éventuellement étrangères.

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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans  la collection    Compliance & Regulation

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, document de travail, octobre 2021

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🎤 Ce document de travail avait été élaboré pour servi de base à l'intervention de clôture du colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

🚧Il était corrélé à un premier document de travail ayant pour thème l'Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, élaboré également pour ce colloque. 

La gestion du temps n'a permis que la prise de parole sur ce thème-ci relatif aux techniques juridiques du lancement d'alerte et de l'obligation et devoir de vigilance.

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📝Ce présent document de travail a donc été ultérieurement utilisé pour constituer la base d'un article, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, lequel est publié⤵

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚 Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚 Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Les rapports entre le Droit de la Compliance et la notion de Souveraineté sont abîmés par une mauvaise querelle de départ, souvent appelée celle de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance", elle-même qualifiée en tant que telle comme une attaque à la Souveraineté des Etats, une sorte de guerre contre cette sorte de population civile que sont "ses" entreprises, frappées par des sanctions économiques. Dans une confusion juridique générale, oscillant entre panique et rage, entre le cas pourtant si particulier des embargos décrétés par un Etat contre un autre, une contamination s'est faite avec la question plus vaste des sanctions économiques internationales, puis avec le Droit de la Compliance, lui-même réduit ainsi à n'être qu'une petite partie du Droit pénal international.

Le Droit de la Compliance, présenté comme outil masqué de guerre entre Etats, en a été d'une part profondément dénaturé. D'autre part, toutes les forces ont été mobilisées pour "réagir" et frapper en retour ou à tout le moins "bloquer", ou, si l'on ne pouvait rien faire d'autre, recopier l'arsenal, limitant la Compliance à la question de la corruption.

C'était réduire le Droit de la Compliance à peu, alors que nous avons tant besoin de sa force et qu'il exprime au contraire la puissance du Juridique lui-même dans un espace supra-national où les Etats sont peu présents. Ils sont peu présents parce que le territoire lui-même s'y dérobe et que les Etats demeurent liés au territoire. Or, la finance, le numérique et le spatial, ces grands enjeux de Régulation ont besoin de limites, parce que les êtres humains, même faibles, ne doivent pas être broyés par plus forts qu'eux. Non, la civilisation, essentiellement liée à la limite, ne doit pas se perdre dans ces nouveaux espaces. 

Or, la Souveraineté ne s'exprime pas dans la toute-puissance, ce sont les petits-enfants et les tyrans qui pensent cela. Elle s'exprime dans la limite, que le sujet se donne et qu'il donne. Le Droit de la Compliance, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, est ce qui est en train de donner des limites à ces trois espaces sans territoire que sont la finance, le numérique et le spatial. En ce qu'il appréhende directement les risques globaux qui se jouent des territoires, par exemple le risque climatique. En ce qu'il limite les discours de haine qui nie l'idée de civilisation dans l'espace numérique. En ce qu'il se saisit directement de l'avenir. En ce qu'il noue directement une alliance entre les Autorités politiques et les Opérateurs cruciaux en Ex Ante 

C'est pourquoi sur la base du Droit de la Compliance l'Europe numérique souveraine s'élabore, l'industrie d'un cloud souverain se construit. Ainsi le Droit de la Compliance n'est pas l'ennemi de la Souveraineté, c'est le contraire : il est ce par quoi la Souveraineté va se déployer dans un monde qui doit se penser sans territoire en mettant pourtant le projet politique en son cœur. 

Pour cela il faut construire un nouveau principe, qui est l'inverse de la fermeture et de l'exclusion, correspondant au projet de l'Europe souveraine : celui de la "proximité systémique active. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

Référence complète : Gollier, Jean-Marc, Shell : le profit après le climat, Journal des tribunaux, 2021, p.723 s.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la Concurrence, document de travail, octobre 2021.

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► Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une contribution aux Mélanges offerts à Laurence Idot, parus en juillet 2022.

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► Résumé du document de travail : Le Droit de la concurrence est devenu si énorme et « réglementaire » qu’on finirait par renoncer à vouloir le saisir dans son ensemble, préférant devenir spécialiste de l’une de ses parties. Cela serait perdre de vue la raison simple et forte qui unit l’ensemble et lui donne son souffle : la liberté. Liberté éprouvée par la personne dans son action économique quotidienne, liberté gardée par le Droit de la concurrence, revenant toujours à son principe : la libre concurrence. Raison pour laquelle l’Union européenne fait grande place à la concurrence. Pour la rendre et la garder effective, la « politique de la concurrence » s’articule au Droit de la concurrence mais si autorités et juges ne font pas reproche aux entreprises leur puissance, ils ne s’appuient pas sur celle-ci. Pour ce faire, il faut alors être épaulé par le Droit de la Compliance, qui incite fortement les entreprises à agir pour l’effectivité et la promotion des principes concurrentiels. Le Droit de la concurrence glisse ainsi de l’Ex Post vers l’Ex Ante, les engagements des entreprises conduisant celles-ci à cesser d’être passives et punies pour devenir des acteurs convaincus et eux-mêmes pédagogues. De quoi plaire à une grande professeure de Droit de la concurrence, à laquelle hommage est ici rendu. 

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🔓Lire le document de travail ci-dessous⤵️

► Référence complète : Parlement européen, Preventing money laundering in the banking sector reinforcing the supervisory and regulatory framework, 30 septembre 2021.

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Lire le rapport

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Instituer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales, document de travail, mars et septembre 2021. 

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► Ce document de travail fait suite à deux précédents documents de travail, réalisés pour le colloque qui s'est tenu à la Cour de cassation le 22 mars 2021.

Le premier avait été conçu et en partie réalisé  longtemps avant sa tenue pour traiter le sujet selon les canons habituels attendus ; 

Le second a été élaboré le veille de sa tenue sur 4 cas car la disparition de mes serveurs en raison d'un incendie, ayant également touché les copies de ceux-ci ne me permettait pas autre chose, les organisateurs m'ayant demandé de maintenir pourtant ma participation, ce dont je les remercie 📎!footnote-2299.

Le présent document de travail a été élaboré après la tenue du colloque afin que les organisateurs de ce colloque, au thème si aventureux, ne pensent pas qu'ils ne pouvaient pas compter sur moi.

Ce document de travail vise à dépasser ces avanies et à opérer la connexion du sujet pour lequel une contribution m'a été demandée (la crise économique) avec le sujet plus général qui me retient par ailleurs : la construction de la nouvelle branche qu'est le Droit de la Compliance, pourquoi le faire et comment le faire. 

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Introduction : Comme à tous, ce sujet de "L'insécurité juridique" me pose difficulté. Parce que,  n'étant pas grand personnage solitaire affrontant l'inconnu, comme tous les autres je voudrais plutôt la sécurité que l'insécurité, et tous les mots qui ne commencent pas par une négation : je voudrais le connu plutôt l'inconnu, je voudrais être comprise qu'incomprise, et ce n'est plus par confort que par urgence morale je voudrais vivre dans un monde juste plutôt que dans un monde injuste. C'est d'ailleurs pour cette dernière raison que je vais affronter l'aventure de l'Insécurité juridique comme principe premier, et non pas comme exception au principe de la Sécurité juridique 📎!footnote-2300. 

Cet ajout du "in" signale paradoxalement un retranchement : le "in" montre ce qui manque, comme le monde blessé qu'est le monde injuste. Me voilà invitée à traiter un sujet par avance abîmé,  car l'insécurité juridique c'est déjà comme une agression : un monde amputé de sa sécurité, comme c'est désagréable. 

C'est encore plus vrai pour "l'insécurité juridique". En effet, la notion fait face à la "sécurité juridique", cette sorte d'apport spécifique que le Droit offre au monde.   La "sécurité juridique" est aujourd'hui comme un Totem, qui serait indissociable du Tabou de l'Insécurité. Dans le monde juridique épuisé dans lequel nous ne serions plus aptes qu'à proposer quelques notions procédurales, surtout pas de notions substantielles car immédiatement taxées d'être trop politiques 📎!footnote-2277, la "sécurité juridique" qui n'est qu'une notion procédurale en ce qu'elle permet simplement que tout soit prévisible, que demain soit comme aujourd'hui, lequel est d'ailleurs comme était hier, est promue au rang normatif le plus haut. Les travaux abondent, les hymnes  d'approbation sont unanimes.  On ne demanderait plus que cela au système juridique, mais cela on l'exige : le droit serait une procédure qui garantirait la prévisibilité de la réglementation 📎!footnote-2276 et accroîtrait ainsi la solidité des projets  particuliers que nous avons, les uns et des autres et, grâce au pouvoir du Droit de rendre réel ce qu'il assure, nous savons que nos projets pourront tenir demain dans les mêmes termes choisis hier, puisque le Droit nous l'a promis. 

La sécurité juridique, parce que les systèmes juridiques n'auraient plus que cela à offrir, revendiquant par ailleurs leur neutralité et se rejoignant donc sur cette constance, cette cohérence, et cette confiance produites par cette sécurité, est notre nouveau doudou.

A cela, l'on apporte nuances dans les modalités, en soulignant que les circonstances changeantes de la vie exigent un peu de flexibilité, que le pragmatisme et des situations concrètes et particulières  qui sans cesse varient impliquent de prévoir  dès aujourd'hui que demain le contexte aura changé : il faut organiser de la prévisibilité dans le changement. De cela, le Droit souple s'en charge, les lignes directrices étant les nouvelles voies romaines qui nous montreront le chemin. Sécurité et flexibilité, dans un pragmatisme qui voit dans tout principe substantiel un signe de rigidité, voilà notre nouveau mantra. 

L'insécurité juridique est ainsi notre Tabou, dont les admissions justifiées seraient autant d'hommages rendus au Totem de la sécurité juridique, Totem et Tabou se renforçant toujours. Il y aurait donc imperfection du système juridique si l'on haussait l'insécurité au rang de véritable principe. C'est pourquoi lorsqu'on fait l'effort de parler d'insécurité juridique, on semble ne le faire que sur le mode de l'exception : l'insécurité juridique, cela serait ce qu'il est admissible de supporter comme exception légitime au principe de la sécurité juridique 📎!footnote-2275. 

L'on aura donc tendance à traiter de l'insécurité juridique comme une sorte de principe supportable lorsque quelque chose justifie qu'on porte atteinte au véritable principe premier qu'est la Sécurité juridique. C'est ailleurs ainsi le plus souvent qu'on l'aborde . Ce n'est donc pas le traiter comme un véritable principe, juste comme une exception supportable. 

Voilà pourquoi l'on m'a demandé d'examiner si l'insécurité juridique était supportable, admissible, lorsqu'il y a crise économique. Sans doute parce que lorsqu'il y a crise économique, alors tant pis les principes doivent un peu baisser pavillon et l'on fait avec les moyens du bord en admettant des exceptions, bien qu'avec beaucoup de réticences et de regrets 📎!footnote-2304... Puisque c'est l'hypothèse évoquée, je la suivrai volontiers, et dans un premier temps resterai dans cet enclos-là, mais c'est aller dans l'idée que l'insécurité juridique ne pourrait être qu'une exception faite au principe de la sécurité juridique parce qu'il faut que tout ne change pas vraiment : la crise ne rebat les cartes qu'un temps, le temps de la crise, mais lorsque la crise est passée l'on en revient au normal et à ce qui est bien, à savoir le "vrai principe", celui de la constance et de l'inchangé. Car il n'est supportable de "bafouer" la sécurité juridique qu'un temps 📎!footnote-2303. L'insécurité juridique serait donc ce qui intervient lorsqu'une crise économique s'ouvre afin d'aider à l'efficacité de sa gestion et pour sortir de cette crise. Cela et pas davantage (I).

L'insécurité juridique n'aurait donc qu'un temps, parce que par nature la crise elle-même n'a qu'un temps. La fin de la crise, la fin des problèmes et d'une situation anormale feraient disparaître le principe d'insécurité juridique, lequel serait donc un principe pathologique. 

Mais ce n'est pas parce que cette description semble partagée par beaucoup que ses prémisses soient exacts. En effet, la "crise" est-elle si exceptionnelle que ce qui justifie que l'insécurité juridique, qui permet d'aider à sa résolution, le soit aussi ? Si l'on constate plutôt que la crise est non seulement notre "ordinaire", et qu'en plus notre "ordinaire catastrophique" est "prévisible", voire virtuellement déjà là, et qu'en plus dans le futur, ce qui risque d'arriver est une crise catastrophique totale qui pourrait bien être définitive dans ses effets (ce qui enlève à la crise sa nature temporaire et le retour au "vrai principe" également), alors le principe exceptionnel, cantonné dans la crise, doit sortir de l'hypothèse de celle-ci pour venir  pleinement dans le Droit présent afin d'empêcher que se réalise cet ordinaire catastrophique. 

 Oui, regardons vers le futur : ne sont-ce pas de monumentales crises qui sont devant nous ? Et l'enjeu n'est-il pas d'adopter des principes premiers pour qu'elles n'adviennent pas ? S'il en est ainsi, alors l'absence de changement, la constance et le prévisible, c'est-à-dire le principe même de la Sécurité juridique, si choyé, n'est-ce pas ce qui fait obstacle à la prévention de l'advenance des crises économiques qui nous menacent ? Certes c'est sans doute une crise sanitaire et une crise écologique et climatique qui nous sont devant nous, mais de la même façon la crise économique de 2020 n'est elle-même qu'un accessoire de la crise sanitaire mondiale, prémisses de ce qui pourrait arriver.

Si nous sommes dans cette situation mondiale alors, ce n'est pas une conception procédurale des principes qu'il faut retenir, mais une conception politique. De la même façon, dans cette perspective ce n'est pas en terme d'exception, de "principe exceptionnel" mais bien en terme de principe premier qu'il faut penser l'Insécurité juridique, c'est-à-dire en terme d'éveil et d'aventure, car demain pourrait n'être pas du tout comme aujourd'hui. Seul le principe inverse de l' "Insécurité juridique" pourrait alors exprimer la volonté d'y répondre (II). 

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► Lire ci-dessous les développements du document de travail ⤵

Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Morel-Maroger, J. et Schiller, S. (dir.), Quels juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches CR2D de l'Université Dauphine PSL, salle Raymond Aron, 23 septembre 2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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✏️Avait été élaboré un document de travail sur le thème "Le rôle du Juge dans le Droit de la Compliance" pour servir de base à cette intervention : lire le document de travail.

Sur le moment, pour la raison détaillée ci-dessous, j'ai préféré utiliser le temps imparti à l'introduction du colloque pour  développer plutôt ce qui devait être qu'un élément d'ouverture et en faire l'objet entier de mon intervention : "Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance". 

Car avant d'analyse le rôle des juges, encore faut-il qu'ils soient dans le système de Compliance ; or cela nous paraît acquis, mais cela ne l'est pas.

► Résumé de la conférence : En raison notamment de la présence nombreuse d'étudiants et du fait que il y a longtemps à mon arrivée à Dauphine j'avais créé avec Martine Lombard un Master de Droit économique dans lequel j'avais inséré un cours que j'assurais de Droit processuel économique, puisqu'il s'agissait de faire un "rapport introductif général", au moment de le faire j'ai donc préféré partir de plus loin et de centrer le propos sur autre chose que "le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", à savoir  la question même de "la présence du juge et des avocats dans le Droit de la Compliance".

Cette question de leur présence ou de leur absence, parce qu'ils seraient inutiles, voire néfastes à l'efficacité de la Compliance, soit les juges, soit les avocats, soit les deux ensemble, est en effet le préalable à la réflexion de "quels juges pour la Compliance ?" car si l'on penser la Compliance exclusivement par l'Ex Ante et l'efficacité, comme on le fait souvent en Occident à travers l'intelligence artificielle ou en Chine dans un système de surveillance et de d'efficacité économique, technologique et politique, il n'y a ni juge, ni avocat. C'est donc à ce préalable que j'ai consacré mon temps de parole, reportant à la publication l'ensemble des analyses que j'avais préparées sur "Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", auxquelles l'on peut se reporter en consultant le travail préparatoire. 

Il est en effet impératif d'avoir toujours à l'esprit la nécessité de ne pas jamais exclure les juge des systèmes de Compliance, bien que cela puisse être concevable puisque ce sont des mécanismes Ex Ante, qui visent souvent par nature en empêchant le procès (exemple de la Convention judiciaire d'intérêt public), car quand il y a un juge les mécanismes processuels y sont associés et la puissance du Droit de la Compliance ne tourne pas mal. 

Or le Droit de la Compliance est le Droit de l'avenir, celui qui va se saisir des immenses défis à régler aujourd'hui pour demain et c'est non pas à partir de la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple mais à partir de deux énormes sujets "monumentaux" que sont d'une part les données et d'autre part le climat que le Droit de la Compliance se construit, avec les moyens qui sont requis. Mais pour que la règle "tous les moyens nécessaires pour les fins", qui avait déjà tendance à régir le Droit de la Régulation, dont le Droit de la Compliance est l'exponentiel prolongement, n'emporte pas tout, il faut des avocats. Car les avocats contredisent. Et demandent. Demandent aux juges et portent les actions des personnes ordinaires pour les droits subjectifs de celles-ci soient concrétisés. Comme l'affirma pendant la thèse qu'il écrivit pendant la Seconde Guerre Mondiale Motulsky afin d'inventer après elle le "Droit processuel".

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Le document de travail, dont la teneur n'a donc pas été exploité lors de la conférence, sera la base d'un article dans la publication de l'ouvrage :

📕 dans sa version française La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise  Compliance Jurisdictionalisation, dans  la collection    Compliance & Regulation

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de la Juridictionnalisation de la Compliance.

📕 Les interventions ont servi de première base à la réalisation d'un titre  dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française,  La juridictionnalisation de la Compliance, est co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

📘 Elles ont été de la même façon la première base pour la version anglaise de l'ouvrage, Compliance Juridictionalisation, co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant. 

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► Référence complète : N. Cayrol, "Procedural Principles in Compliance Law", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : We could be satisfied with examining the reception of the principles of general Procedural Law in compliance litigation and the distortion that compliance techniques justify in procedural mechanisms. But the innovation that constitutes this emerging branch of law that is Compliance Law justifies going to more fundamental.

From this perspective, the pertinent question is the very legitimacy of procedural principles in this branch of law, in that Procedural Law is built on the notion of “Litigation” while Compliance Law deals with situation so enormous, concerning for example the fate of the planet, that this notion of litigation appears inadequate, and consequently the procedural law would be too limited in compliance matters.

If, however, this perspective is maintained of Compliance Law facing, in an almost warlike perspective, the greatest current challenges, general Procedural Law needs to be redesigned, in its very definition. Indeed, compliance trials call into question the future of systems and it is as such that they hold the entities, for instance the enterprises, that are at the heart of these systems. It is in this that liability trials are more “accountability” trials, allowing the judge to demand actions for the future, trials by which commitments are made and the “intentions” of the persons involved are challenged and required.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète: Beaussonie, G., Do Criminal Law and Compliance form a system?, in Frison-Roche, M.-A. (dire.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article :  By nature, Criminal Law is a system that is not intended to develop, principles which limit it being internal to it. Nevertheless if Proportionality is respected, its extension may be legitimate to preserve “fundamental social values” because Criminal Law is the branch of Law concerning what is grave, grave in consequences as in causes.

Not always being concerned by Efficiency, the temptation is important to supplement Criminal Law with other repressive mechanisms , not only Administrative Repression but today Compliance which pursues concordant objectives and aims by the "Goals Monumental ”to what would be most important and therefore for which Efficiency would be required, in particular because victory (for example against corruption) should be global.

Efficiency is obtained by the internalisation in powerful companies, but this efficiency comes at a price and Criminal Law should not impose too many obligations to do maintaining only a potential link with the commission of a "real offense ”. Its association with Compliance can therefore also only be exceptional and must not lead to forget  that Freedom must always remain the principle.

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📝 lire la   présentation générale du livre dans lequel cet article est publié

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📝 see the general presentation of the book in which this article is published

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance : un outil stratégique pour une Europe souveraine émission avec Jean-Philippe Denis, enregistrée le 3 juillet 2021 et diffusée le 17 septembre 2021

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🎥 Regarder l'émission, telle qu'elle est diffusée sur les canaux de Xerfi Canal. 

🎥Regarder l'émission enrichie avec des sous-titres en français

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►Résumé : Le Droit de la Compliance aide puissamment et clairement à la construction d'une Europe souveraine. 
Le Droit de la Compliance n'est pas l'annexe du Droit de la concurrence ; c'est une autre branche du Droit, qui vise au contraire à prendre appui sur la puissance de fait des entreprises, lorsque celles-ci sont en position de concrétiser les "buts monumentaux" que les Autorités politiques ont décidé d'atteindre, ce qui requiert une alliance entre elles et ces entreprises en position d'atteindre ces "Buts Monumentaux".

Les entreprises le peuvent parce qu'elles sont en position de le faire, en ce qu'elles sont bien localisées pour agir, ont l'information, la technologie et les moyens financiers adéquats).

.La compliance est un outil de construction, et non pas, comme on la présente encore parfois, un moyen de limiter l'aptitude de ceux qui sont capable concrètement de construire, c'est-à-dire les entreprises, l'architecte demeurant et devant demeurer le Politique. Mais l'entreprise demeure maîtresse des moyens d'atteindre ces buts, et libre de les dupliquer en son soin, via la RSE, la "raison d'être" et l'éthique.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse in André, Ch., Frison-Roche, M.-A., Malaurie, M., Petit, B., (dir.) Les Buts monumentaux de la Compliance : radioscopie d'une notion, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Laboratoire Dante de l'Université Paris-Saclay,

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📅  16 septembre 2021.

🧭 Maison du Barreau, 12 place Dauphine 75004 Paris

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📝 Lire le programme de ce colloque

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🎥 Voir le rapport de synthèse en vidéo

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✏️  Lire les notes pris sur le vif ayant servi de base au rapport de synthèse .

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► Résumé du Rapport de synthèse : S'appuyant sur les multiples contributions de la journée, la première partie de la synthèse porte sur l'intérêt pratique d'avoir des Buts Monumentaux attachés aux techniques de compliance. Cerner conceptuellement ces Buts Monumentaux comme normes du Droit de la Compliance a pour premier avantage pratique de rendre claire la matière, éparpillée et presque illisible, nous permettant de mieux la comprendre. Le deuxième avantage pratique pratique est de rapprocher les diverses branches du droit en ce qu'elles contiennent toutes des dispositifs de Compliance, les points de contacts ainsi discernés entraînant une unification du Droit objectif. Le troisième avantage pratique est de fournir aux diverses sources du Droit concernées un moyen d'appliquer et d'interpréter le Droit. Le quatrième avantage pratique pratique est de donner du sens à toutes ces dispositions techniques.

Dans la seconde partie de la synthèse, il est apparu que ces considérations pratiques justifient donc que l'on entreprenne "l'aventure conceptuelle". Celle-ci peut prendre trois appuis, dans cette "cathédrale" que Dominique de la Garanderie a dessinée, ce "monument" correspondant bien à l'adjectif Monumentaux qui sied mieux à ces Buts que ne le fait l'adjectif "Fondamentaux", car il s'agit bien de construire, de construire pour l'avenir, afin qu'il ne soit pas fatal. Le premier pilier conceptuel consiste à conceptualiser les Buts Monumentaux de sorte que le Droit de la compliance trouvant un sens substantiel donne ainsi d'une façon normative un sens à l'ensemble des dispositions techniques qui le servent d'une façon instrumentale. Le deuxième pilier conceptuel consiste à donner à chacun sa place, celle de l'autorité publique, celle de l'entreprise et celle de la population, chacun concerné et chacun ne devant pas prendre la place de l'autre dans la détermination des Buts monumentaux, l'entreprise étant notamment libre dans la conception des moyens tandis que l'Autorité politique étant maîtresse de dessiner les Buts, l'entreprise pouvant reprendre ceux-ci à son compte. Cette conception ne dépend pas des systèmes juridiques mais des buts et des légitimités, notamment de la définition que l'on donne à l'entreprise. Le troisième pilier conceptuel tient précisément de la conception humaniste que l'on peut prétendre avoir du But Monumental de la Compliance, la gestion des risques n'étant qu'un moyen pour atteindre celui-ci. L'Humanisme effectivement porté par la Compliance, repris à son compte par l'entreprise seul apte à le concrétiser, est ce qui permet de distinguer des textes pourtant techniquement analogue, suivant qu'ils appliquent dans des Etats de Droit ou des systèmes qui n'en sont pas.

C'est pourquoi l'avenir technique du Droit de la Compliance tient dans cette Aventure conceptuelle qu'il est requis de mener. 

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts monumentaux de la Compliance.

📕 📘 Les interventions serviront de première base à la réalisation d'un ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française, Les Buts monumentaux de la Compliance,  est co-éditée par le JoRC et Dalloz dans la collection1  l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" z et dont la version anglaise, Compliance Monumental Goals, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

 l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" et l'ouvrage en anglais s'insère  dans la collection "Compliance & Regulation". 

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► Référence complète : Malaurie, M., Monumental goals of Market Law. Reflection on the method in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de cet article (done par the JoRC editor):  The analysis done by this article is about Competition Law, and the methodology needed to be adopted for the technical functioning of this branch of Law. Taking up the various economic and legal theories on this subject, conceptions which have succeeded and clashed, the author develops that the monumental goal of Market Law is to develop an economic environment favorable to businesses and consumers, then asks the question if it could integrate an ethical dimension and more broadly non-economic considerations, in particular humanistic ones.

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📘 consulter la présentation de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié

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► Référence complète : Vaquieri, J.-F.,  The "Monumental Goals" perceived by the company. The example of Enedis, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Article Summary:  The article aims to show how a particular company in that it is charged by the State to effectively distribute electricity to everyone in France participates in the Monumental Goals, makes them concrete and integrates them into its functioning itself. The firm Enedis, a French monopolistic State company, operator of the distribution network participates directly in these Goals under the express application of the French Energy Code. 

Under the control of the Regulator, the company is responsible for the continuity of the electricity supply and responds to the challenges of energy transition, Enedis ensuring equal treatment at national and local level, Compliance thus extending Regulatory system to which this firm responds and which it internalizes. The management of personal data, energy being at the heart of the digital revolution, implies a particularly strong internal framework of Compliance. This articulation between this new Compliance in terms of personal information and this classic Compliance as a continuation of the Regulation to serve the citizen, both converging for the benefit of people, explains that Enedis has put Compliance at the heart of its commitments, particularly expressed in its code of conduct, its industrial and human project (Projet industriel et humain - PIH) and its environmental actions.

The Compliance which is specific to Enedis is disseminated by it to various entities, in particular via concession contracts, giving these an original framework. This importance of Compliance for Enedis leads the company through the "Monumental Goals" which unite it to design and maintain balances between the diversity of these so that the values carried by the companies continue to decline, especially locally.

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📝 consulter la présentation de l'ouvrage, Compliance Monumental Goals, dans lequel l'article est publié

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 Référence complète : Frison-Roche, M.-A., notes prises pour faire le rapport de synthèse, réalisé dans le colloque  Les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, qui s'est tenu à Paris le 16 septembre 2021.

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► Lire le programme général du colloque Les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance

► Lire la présentation du Rapport de synthèse, notamment son résumé. 

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► Méthode : Le sujet n'est pas traité de façon strictement personnelle, comme il le sera dans l'ouvrage sur Les Buts Monumentaux de la Compliance  dans l'article  général consacré à "Définir les Buts Monumentaux de la Compliance et de son Droit", article personnel qui sera plus nettement encore l'expression d'une vision personnelle de la définition de l'un, la "Compliance" et de l'autre le "Droit de la Compliance", avec notamment les distinctions qu'il convient d'opérer, notamment avec la "conformité" puisque ce sont les "Buts Monumentaux", notion proposée en 2016!footnote-2164 qui permet de distinguer la notion procédurale de "conformité" et la notion substantielle de "Droit de la compliance". Cet article comprendra  les multiples références doctrinales et les renvois techniques qu'il convient d'opérer pour ce faire. 

Mais dans le temps imparti dans une journée de colloque et parce qu'une synthèse a pour objet de mettre en valeur sur le vif ce qui a été commun dans les propos entendus, le document ne s'appuie que sur les propos tenus et n'est pas doté de références techniques, ne renvoyant pas non plus à des travaux personnels.

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🔻Lire les notes prises d'une façon exhaustive ci-dessous.

► Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la concurrence : des choix politiques pour son état futur (rapport de synthèse), in Claudel, E. (dir.), Le Droit de la concurrence dans tous ses états, Numéro spécial, Gaz. Pal. , 15 sept. 2021.

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📅 Cet article fait suite au colloque de l'Association Droit & Commerce qui s'est tenu à Deauville les 25 et 26 juin 2021.

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✏️  Il se base sur les notes qui y furent prises sur le vif pour établir le rapport de synthèse qui y fût prononcé.

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Résumé de l'article : L’ensemble de ces contributions sur « Le droit de la concurrence dans tous ses états » a fait ressortir les choix qui s’offrent pour ce qui pourrait être demain cette branche du droit : choix de nature politique entre diverses définitions possibles du droit de la concurrence.

En méthode, l’essentiel est que cette définition soit claire. Pour cela, cette définition doit reposer sur un principe et que le but poursuivi par le droit de la concurrence soit simple, afin que dans un second temps le droit de la concurrence s’articule aisément d’une part avec d’autres branches du droit (par les soins du juge, notamment), d’autre part avec des « politiques », comme la « politique de la concurrence », puis d’autres politiques (par les soins des autorités politiques, notamment européennes).

En substance, deux conceptions de principe s’opposent : soit le droit de la concurrence voudra s’approprier les buts d’autres branches, comme ceux du droit de la régulation et de la compliance, soit il aura la modestie de rester ancré dans sa définition comme droit du marché.

Voilà la croisée des chemins où nous sommes.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., co-organisation du colloque Les "buts monumentaux" du Droit de la Compliance : radioscopie d'une notion,  coorganisé entre le Laboratoire Dante de l'Université Paris- Saclay et le Journal of Regulation & Compliance (JoRC).

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Ce colloque constitue le pivot du cycle de colloques 2021 consacré au thème général des Buts Monumentaux de la Compliance, puisqu'il porte sur la notion même de "Buts Monumentaux".

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   Les travaux s'inséreront ensuite dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance et Compliance Monumental Goals qui seront publiés dans la Série Régulations & Compliance , coéditée par le JoRC et Dalloz pour l'ouvrage en langue française et par le JoRC et Bruylant pour l'ouvrage en langue anglaise. 

Ce colloque se tiendra le 16 septembre 2021 à la Maison du Barreau. 

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► Présentation du thème :  Pour comprendre la notion de "buts monumentaux" il convient dans un premier temps d'y porter des regards croisés, portés notamment au prisme du Droit social, du Droit de l'environnement et du Droit de l'entreprise. De nombreuses questions apparaissent. La notion de « buts monumentaux » présente-t-elle une substance en Droit ? Est-elle uniformément appréhendée, ou peut-on mettre en évidence des spécificités forgées par des cultures et des pratiques disciplinaires particulières ? Quelles en sont les sources et les références implicites ou les échos ? Car même si on en admet la part de nouveauté, il y a sans doute un ancrage dans des notions juridiques classiques, comme l'intérêt général ou la souveraineté. Comment s’opère le passage du métajuridique (a priori introduit par la notion) vers le juridique, et où résident les éventuelles difficultés opérationnelles lorsque les acteurs du droit sont amenés à agir ? Sera ainsi sondée la question d’une possible catégorisation des « buts monumentaux », au travers de trois disciplines juridiques dont l’historicité, les finalités et les implications sur les entreprises diffèrent.     

Ces réflexions permettent dans un second temps de se demander pourquoi et comment se développent ces "buts monumentaux".   En effet, quelle est la pertinence de l’association des « buts monumentaux » et de la compliance ? Au-delà des considérations théoriques relatives au sens du Droit, s’agit-il véritablement d’un alliage effectif incitant les entreprises à se comporter autrement ? En vertu de quels ressorts ? Ces questions se posent notamment au regard des impératifs de la sécurité juridique et du caractère opérateur de la notion, Sera ainsi sondée la question des « buts monumentaux » saisis par les acteurs opérationnels de la compliance, aussi bien ceux qui agissent au sein des entreprises que ceux qui agissent depuis la sphère étatique lato sensu, aux fins de comprendre si nous avons à faire à une notion de pure rhétorique académique ou à un levier particulièrement prometteur d’évolution des comportements marchands. 

Interviennent : 

🎤Christophe André, maître de conférences à l'Université Paris - Saclay

🎤Guillaume Beaussonie, professeur à l'Université Toulouse-1-Capitole

🎤Régis Bismuth, professeur à Sciences Po (Paris)

🎤Marie-Emma Boursier, doyen de l'Université Paris - Saclay 

🎤Muriel Chagny, professeur à l'Université Paris - Saclay, directrice du Laboratoire Dante

🎤Marie-Anne Frison-Roche, professeur à Sciences Po (Paris)

🎤Isabelle Gavanon, avocat à la Cour d'appel de Paris

🎤 Emma Guernaoui, ATER à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

🎤 Dominique Heintz, avocat à la Cour d'appel de Paris

🎤 Christian Huglo, avocat à la Cour

🎤 Anne-Valérie Le Fur, professeur à l'Université Paris - Saclay

🎤 Anne Le Goff, directrice générale déléguée d’Arkéa

🎤 Roch-Olivier Maistre, président du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA)

🎤 Marie Malaurie, professeur à l'Université Paris - Saclay

🎤 Jérôme Marilly, avocat général près la Cour d’appel de Paris

🎤 Dominique Payen de La Garanderie, avocate à la Cour d'appel de Paris

🎤 Benoît Petit, maître de conférence (HDR) à l'Université Paris-Saclay

🎤 Jean-François Vaquieri, secrétaire général d'Enedis

Lire une présentation détaillée de la manifestation ci-dessous

►  La lecture de la ➡️📝 Convention judiciaire d'intérêt public signée le 26 août 2021 par le procureur de la République financier près le tribunal judiciaire de Paris et la filiale française de la banque d'affaire américaine JP Morgan, validée par l'➡️📝Ordonnance rendue par le Président du Tribunal judiciaire de Paris du 2 septembre 2021, est instructive à plusieurs titres.

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On peut la lire sur le fond et au regard croisé du droit fiscal et du droit des sociétés, entre l'abus de droit et le montage, puisque les faits reprochés concernant un montage très sophistiqué élaboré par les cadres de l'entreprise Wendel ayant abouti à n'être pas soumis à une taxation immédiate, ce à l'égard de quoi l'administration fiscale a réagi en demandant la condamnation des intérêts pour fraude fiscale. 

Prenons plutôt du côté de la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP). Elle résulte de discussion entre le Parquet national financier et la banque d'affaire qui a conseillé les cadres dirigeants de Wendel dans "la phase finale des discussions avec les concepteurs de l'opération" et qui a prêté les fonds.

Celle-ci souligne qu'elle n'était pas partie prenante dans le montage et qu'on lui avait soutenu que le risque de requalification en abus de droit était relativement faible. Qu'il ne convient pas de prononcer d'amende à son endroit, puisqu'elle n'a quant à elle tiré aucun profit fiscal de tout cela.

Le ministère public estime que, même si la banque n'a pas été impliquée dans la construction de l'opération, il faut retenir la qualification pénale de "complicité de fraude fiscale par fourniture de moyens".

Il passe donc directement au calcul de l'amende d'intérêt public : il le calcule, selon les termes de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale qui se réfère aux "avantages tirés des manquements", et ce dans la limite de 30% du chiffre d'affaires!footnote-2123. 

I. LE MANIEMENT DU PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE DANS LE CALCUL DE L'AMENDE D'INTERET PUBLIC

Le principe de proportionnalité a un rôle central dans le Droit de la compliance. Il requiert que les différents instruments, par exemple les punitions, soient non pas tant limités mais au contraire utilisés pour atteindre efficacement leur but, par exemple dissuader les auteurs de recommencer et les opérateurs qui observent la sanction d'en être dissuadés pareillement (sur le principe de proportionnalité comme technique d'efficacité de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A., ➡️📝Proportionnalité et Compliance, 2021) : c'est pourquoi l'amende d'intérêt public doit être proportionnée à l'avantage retiré du manquement.

Puisque la Convention judiciaire d'intérêt public a pour but de clore l'affaire avant sa phase proprement juridique, le procureur n'étant pas un juge, elle n'a pas pour fonction principale de punir mais de réparer le dommage causé à la société et aux victimes et d'améliorer la situation à l'avenir par la technique du programme de compliance, en évitant le coût de la procédure. Ainsi la Convention judiciaire d'intérêt public fut présentée comme une sophistication du pouvoir d'opportunité des poursuite, le procureur maniant toujours son pouvoir de poursuivre, et donc aussi de ne pas poursuite, sans entamer l'apanage du juge du siège : le pouvoir de juger, le pouvoir de punir.

Il s'agit aussi de créer un effet dissuasif, pour que les tiers voient qu'il n'est pas avantageux de violer la loi, le procureur représentant la loi, la société et l'Etat, le Droit de la Compliance reposant sur la rationalité des acteurs, qui calculent l'opportunité de se conformer à la règle ou de la méconnaître, et non pas sur leur amour de la loi (Sur l'analyse économique des deux branches de cette alternative, qui fait par ailleurs les délices des philosophes, v. Benzoni, L. et Deffains, B., ➡️📝  Approche économique des outils de la Compliance : Finalité, effectivité et mesure de la compliance subie et choisie, 2021).

C'est pourquoi l'article 41-2-1 du Code de procédure pénale dispose donc : " Le montant de cette amende est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés".

Dans la Convention du 26 août 2021 liant la banque Morgan Stanley,  le parquet fait bien référence au ratio de 30% chiffre d'affaire d 'affaire de la banque, à savoir environ 30 millions de dollars, mais c'est aux avantages  financiers non pas retirés par elle mais retirés par ses clients, à savoir environ 78 millions de dollars qu'il se réfère pour calculer la proportionnalité de l'amende.

A partir de ce moment-là, le parquet fait jouer deux autres critères non visés par les textes, l'un classique et en faveur de l'entreprise, à savoir sa faible implication dans le montage, et l'autre moins classique et considéré comme une circonstance aggravante pour l'entreprise, critère t souvent visé en analyse économique du droit, à savoir la "complexité du montage" qui est visée en ces termes, dans le point 36 : "la complexité du montage fiscal justifie la prise en compte d'un facteur aggravant sa responsabilité".  En effet la complexité d'une opération la rend plus difficilement détectable pour le gardien de la règle et il faut donc sanctionner plus fort.

De cela, l'on peut souligner deux choses :

1️⃣L'interprétation que le parquet a de l'article 41-1-2 du Code de procédure pénale, la proportionnalité ne devrait donc pas viser que le profit retiré par la personne partie à la convention judiciaire d'intérêt public ; cela se conçoit car, même si l'interprétation littérale demeure la règle en matière pénale, puisqu'il s'agit encore d'une amende, cette référence à l'avantage retiré se superposant aux considérations classiques que sont l'implication (c'est-à-dire la faute...) et la difficulté à détecter ;

2️⃣ L'avantage retiré peut n'être pas celui de la personne partie à la convention judiciaire public mais, comme ici, l'avantage retiré par les intéressés principaux, clients de la banque.

C'est aller au-delà du texte, et dans sa lettre et dans son esprit, qui ne visait sans doute que les avantages retirés par la personne partie à la Convention. Cela aboutit à un amende de 25 millions, proche du maximum de 31 millions encourus.

Cela rejoint certes la définition de ce qu'est la complicité, puisque le complice encourt la même peine que l'auteur principal. C'est particulièrement sévère de faire jouer ce mécanisme qui va chercher dans les profits d'un autre le calcul de la sanction ainsi supportée et le principe de proportionnalité est d'un autre esprit que celui-ci.

Lors de l'audience qui s'est déroulée le 2 septembre 2021 devant le président du Tribunal judiciaire de Paris qui doit valider la Convention, l'établissement bancaire a indiqué n'avoir aucune remarque à formuler tandis que l'Ordonnance de validation indique que le ministère public "a été en mesure d'expliquer le calcul des avantages tirés des agissements constatés".

L'on ne sait pas à cette lecture si ce sont les agissements de la banque contrainte de payer l'amende d'intérêt public, tandis que ce sont les avantages d'un tiers, la formulation très générale masquant la distinction des deux qui pourtant caractérise ici la situation. 

Elle pourrait être d'importance dans de nombreux cas pour tous ceux qui "conseillent", "aident", "accompagnent", etc.

Mais est-ce que cela est conforme à ce qu'est la proportionnalité en matière de sanction ? Même s'il est difficile de cerner cette notion, il y a cette idée que la personne sanctionnée doit pouvoir supporter ce qu'on lui inflige, que cela ne doit pas être au-dessus de ces forces. C'est bien pour cela qu'au dehors de tout texte la jurisprudence a annulé les engagements "disproportionnés", parce qu'ils excèdent ce qu'une personne peut endurer, même si son consentement n'a pas été vicié!footnote-2125. Ici, le texte vise à amplifier l'amende en la proportionnant à l'avantage retiré, mais précisément c'est un avantage qui est retiré par un autre. Dès lors, la personne qui va payer l'amende n'est plus protégée que par le plafond visé des 30% de son chiffre d'affaire...

II. 10 ANS APRES, LA NON-OUVERTURE D'UNE PROCEDURE PAR LE PROCUREUR, A LA SUGGESTION DU JUGE D'INTRUCTION

Cette sévérité s'explique aussi par le temps qui s'est écoulé depuis les faits qui remontent à 2004, la plainte formée au pénal par l'administration fiscale datant de 2012. 

Après un arrêt de cassation, annulation une partie de la procédure, c'est le juge d'instruction qui, après de multiples investigation, a retransmis au procureur le dossier pour qu'une CJIP soit envisagée. 

Cette procédure a souvent été présentée comme ce qui permet d'éviter efficacement le coût et la lenteur des procédures.

L'on dira qu'il s'agit là d'un contre-exemple, puisque c'est l'Ex Post, par la volonté d'un juge d'instruction, qui aboutira, environ 10 ans, à finalement ne pas ouvrir le dossier. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,La nouvelle loi de protection des données en Chine est un « anti-RGPD », entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 2 septembre 2021. 

► Lire l'entretien complet. 

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Les 3 questions posées étaient :

❓ La Chine a adopté fin août une grande loi de protection des données personnelles. Celle-ci est présenté dans les médias comme un équivalent de notre RGPD. Est-ce le cas ?

La réponse est : non.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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❓ S'agit-il de simples effets indésirables ou bien du but poursuivi par le Législateur ?

La réponse est : Le but du Législateur n'est pas d'armer l'individu contre le pouvoir de l'Etat, c'est au contraire d'accroître le pouvoir de l'Etat, éventuellement contre lui.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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❓ Si la compliance peut servir les intérêts d'Etats non-démocratiques, c'est donc qu'elle est potentiellement dangereuse ?

La réponse est : elle n'est dangereuse que définie comme "méthode d'efficacité des règles ; il faut définir le Droit de la Compliance par son "but monumental" qui est la protection des personnes. La contradiction de la loi chinoise nouvelle apparaît alors.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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