🚧 Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre professionnel

Le Droit de la Régulation📎!footnote-2581 et le Droit de la Compliance📎!footnote-2826 sont des branches du Droit Ex Ante, qui ont pour objet d’anticiper l’avenir, d’en prévenir les risques, qui expriment l’un et l’autre la prétention de construire l’avenir. C’est en cela qu’ils font face au Droit de la concurrence qui n’a pas cette prétention-là. Le Droit de la Régulation se distingue donc du Droit de la concurrence et s’articule avec lui📎!footnote-2583. Loin de rejoindre le Droit de la concurrence, c’est au contraire celui-ci qui, notamment pour se saisir de l’espace numérique, est en train de migrer de l’Ex Post vers l’Ex Ante : le Droit économique est en train de migrer massivement vers l’Ex Ante et nous sommes en train d’assister à un triomphe du Droit de la Régulation, dont le Digital Markets Act est un exemple.

 Le Droit de la Compliance est à la fois le prolongement du Droit de la Régulation et son dépassement📎!footnote-2584, parce que les différentes techniques de compliance📎!footnote-2822 sont conçues pour anticiper l’avenir, en prévenir les risques et construire l’avenir pour que celui-ci ne soit pas laissé au seul jeu de l’offre et de la demande (comme le fait le Droit de la Régulation)📎!footnote-2823, mais le Droit de la Compliance est un Droit tout à fait extraordinaire en ce qu’il permet de réguler Ex Ante des espaces alors même qu’il ne s’agit pas de « secteurs », par exemple de réguler en Ex Ante l’espace numérique, les équilibres climatiques, les discours qui se propagent en un instant à travers le monde, etc.

C’est en cela que le Droit de la Compliance, dont l’objet est l’avenir et qui n’est pas enfermé dans un « secteur » particulier mais qui est porté par des entités, les Ordres professionnels en faisant partie, est le Droit qui non seulement a pour objet d’une façon systémique l’avenir mais constitue par excellence le Droit de l’avenir.

En cela, le Droit de la Compliance est un Droit qui exprime par nature un dynamisme, puisqu’il s’agit de prendre en main l’avenir. D’ailleurs, il faut toujours regarder vers l’avenir, analyser les nouveautés que génère celui-ci, avec ses opportunités et ses risques, et chercher en quoi l’on peut, par les techniques juridiques, y insérer de l’utilité, le Droit devant y soutenir des projets conçus par les êtres humains.

Cela rejoint ce qu’est un Ordre professionnel. Il n’y a aucune raison de penser que parce qu’il exprime structurellement un ensemble de personnes qui constituent une « profession » il est de ce seul fait en « défense » par rapport à ce qui serait la « modernité », c’est-à-dire « l’ordre concurrentiel »📎!footnote-2824. Que les Autorités de concurrence, parce qu’elles sont instituées pour garder l’organisation concurrentielle traitent toute organisation qui n’y correspond pas, les Etats par exemple, est admissible, mais les Autorités de concurrence ne gouvernent pas le monde, ni l’Europe.

Un Ordre professionnel est légitime à exprimer une « modernité »📎!footnote-2825 sans devoir nécessairement soit admettre n’être qu’une exception par rapport au principe qui serait la « loi de la concurrence », soit admettre de rentrer dans les catégories pures et simples du Droit de la concurrence.

Ceci pour deux raisons, vis-à-vis desquelles le principe concurrentiel est comme aveugle : la réalité profonde d’une profession d’une part et la réalité profonde d’une mission d’autre part. L’actualité juridique européenne montre leur importance grandissante et les Ordres professionnels s’appuient sur les deux.

Un Ordre est une organisation faîtière d’une profession. L’Ordre est une structure qui perdure dans le temps, par rapport aux entreprises professionnelles qui y adhèrent, entreprises mobiles sur un marché de prestations.  Les deux sont articulés : la fluidité concurrentielle des professionnels sur le marché des prestations, par exemple celles proposées par les géomètres-experts.

Ainsi l’on doit à la fois reconnaître que les professionnels libéraux sont des entreprises, offrant des prestations sur des marchés, ce que pose le Droit économique, mais parce qu’ils ont une mission qui leur est propre, médecins, avocats, notaires, etc., ils ont une mission, gardée par l’Ordre.

Parfois il y a un double aveuglement : les Autorités de concurrence qui ne voient pas la seconde partie de la proposition, ne voulant voir dans les professionnels que des entreprises ; les Autorités professionnelles qui ne voient pas la première partie de la proposition, ne voulant voir dans les entreprises que des sortes de moines soldats en charge d’un service public.

Le Droit de la Régulation qui se définit comme un équilibre entre le principe de concurrence et d’autre principes a-concurrentiels, voire anticoncurrentiels📎!footnote-2589 met au contraire un pont entre les deux📎!footnote-2590.

Plus encore, le Droit de la Compliance, qui prolonge cette définition au-delà des secteurs régulés dès l’instant qu’il y a une « mission à remplir », déploie cela en Ex Ante dans des structures qui peuvent se saisir de l’avenir, parce qu’il se définit lui-même par les missions que les Autorités publiques fixent et que des « opérateurs cruciaux »📎!footnote-2591 déploient.

L’opérateur crucial est essentiel en Droit de la Régulation et de la Compliance puisqu’il est celui qui, de par sa « position » va concrétiser la mission que l’Autorité publique a conçue. En matière bancaire, là où les techniques de Régulation, de Supervision et de Compliance sont les plus matures📎!footnote-2592, ce sont les « banques systémiques » qui sont cruciales. En matière de cybersécurité, ce sont les « opérateurs critiques ». L’idée est toujours la même : des « opérateurs cruciaux « tiennent une position » qui leur permet en Ex Ante d’éviter un mal systémique ou/et de produire un bien systémique.

Un Ordre professionnel est de cette nature, mais il faut qu’il l’assume, le dise et donne à voir concrètement son utilité et son fonctionnement effectifs par rapport à celle-ci.

En effet, cette permanence structurelle qu’il représente dans le temps suppose qu’un Ordre, et les professionnels qui y adhèrent, sachent toujours ce qu’il est. Se définir comme une exception, même légitime, au principe de concurrence, n’est pas forcément une définition suffisante.  Dans une Europe où l’espace doit demeurer libéral et donc mouvant, le besoin de stabilité, de solidité et de soutenabilité, est croissant : c’est pourquoi le Droit de la Régulation, de la Supervision et de la Compliance bancaire, qui était naguère spécifique, est aujourd’hui le modèle pour l’ensemble du Droit de l’Union européenne.

C’est ce modèle-là qui inspire les nouveaux textes en matière climatique ou en matière numérique. Ce sont les principes du Droit de la Régulation bancaire et financière, par exemple la transparence, la confiance et l’information. Ainsi les nouveaux textes de « régulation » qui ont été pris à propos des professions dites « réglementées » ne doivent pas utiliser comme des textes de « libéralisation » menant vers le principe pur et simple, mais comme des textes organisant pleinement une régulation, c’est-à-dire dans un espace libéral un équilibre dans la durée entre le principe de concurrence et d’autres principes, afin que chacun ait confiance dans le système📎!footnote-2593 et dans sa durabilité📎!footnote-2594.

Ainsi plus l’avenir paraît incertain et plus l’institution est utile en ce qu’elle est ancrée, solide, reconnaissable, par ses membres et par les tiers : qu’on puisse dire en quelques mots ce qu’elle est, ce qui est commun à tous ses membres.

Or chacun souligne l’incertitude du présent et du futur, à tel point que la crise devient l’ordinaire de celui-ci📎!footnote-2595. Ne nous en plaignons pas, c’est ainsi que vient l’innovation. Mais dans ce flot de nouveautés et d’incertitude il faut alors favoriser les ancrages : les ordres professionnels en sont un. Et c’est le Droit qui a permis cela, hier dans son rapport avec l’Etat, aujourd’hui dans son rapport avec le Droit de la Régulation et dans le basculement qui est en train de s’opérer avec le Droit de la Compliance (I).

L’ancrage se s’opère plus tant dans le passé et dans l’Etat, qui demeure essentiel mais davantage dans son rôle de superviseur que dans la mission qui est donnée à la profession et à la structure ordinale qui donne à voir son identité dans l’espace et dans le temps. Cette notion de « mission » a toujours été présente dans le Droit de la Régulation et dans la culture ordinale. La loi dite Pacte de 2019 lui a donné un nouvel élan. Il convient d’en prendre la pleine mesure pour montrer la modernité des Ordres (II).

I. L’ORDRE DOIT ASSUMER SA NATURE DE PRINCIPE ET NON PAS D’EXCEPTION

Le droit positif français et européen semble bien maltraiter les Ordres professionnels … En effet, seul l’Etat et les personnes morales de droit public pourraient poursuivre plus que l’intérêt particulier, tandis que du seul fait que des Ordres sont juridiquement des « corporations », leur structure en entente les constituerait comme exception plus ou moins supportable par le Droit de la concurrence, auquel on a longtemps assimilé le Droit de l’Union européenne. Il y a donc une grande incompréhension du Droit européen, via le Droit de la concurrence (1), du Droit français, via le Droit public (2), ce qui conduit souvent à évoquer avec une sorte de nostalgie ce qui aurait été le temps perdu de l’Ancien Régime … (3).

Oublions tout ce savoir. Si l’on regarde avec un regard moins nostalgique et moins défensif ce qu’est un Ordre, l’on constate qu’il exprime avant tout une profession (4). Or, cela n’est pas si courant que cela qu’une profession se donne à voir comme une organisation de solidarité entre les membres et pour les autres.

Le glissement s’opère alors car ce n’est pas tant par l’Etat et le fait que la profession soit « réglementée » qui fait la spécificité de celle-ci. C’est plutôt par le souci d’un autre intérêt que l’intérêt des entreprises qui composent cette profession qui lui permet et lui impose de se structurer. L’Etat n’est plus alors à l’origine des pouvoirs des Ordres, ce qui rend ceux-ci plus puissants et plus solides dans une période où les Etats sont affaiblis : les Etats changent de place, puisqu’ils deviennent les superviseurs des Ordres, lesquels étant les régulateurs de ces professionnels particuliers.

L’Ordre apparaît alors comme l’organe de Régulation Ex Ante d’une profession, dont les Autorités publiques sont les superviseurs et les juridictions les organes de contrôle Ex Post (5).

Cela n’est pas une exception par rapport à un principe de concurrence : comme nous le verrons dans la seconde partie, cela permet de mettre en équilibre de ce principe de concurrence un autre souci, qui est le souci d’autrui. L’Ordre se structure et agit en permanence pour que ce souci soit actif dans les professionnels qui ont cela en commun, cette internalisation prenant la forme de mécanismes de Droit de la Compliance (6).

1° L’incompréhension du Droit traditionnel de l’Union européenne, qualifiant l’Ordre avant tout comme une entente structurelle

Dès l’instant que l’on met au centre du Droit économique le Droit de la concurrence, les Ordres professionnels ne peuvent qu’être des exceptions. En effet, le principe concurrentiel, ce que le Code de commerce qualifie expressément de « jeu de la concurrence » dont doivent résulter ce que payent les consommateurs de biens et services📎!footnote-2596, les ententes et les abus de position dominante étant prohibés en ce qu’ils entravent ce « jeu ». En conséquence et par exemple une thèse de 2015📎!footnote-2597 pose que la légitimité des Ordres est par nature contestée puisqu’ils sont des « corporations », c’est-à-dire des ententes.

2° L’appréhension traditionnelle du Droit français parce qu’il situe l’Etat comme étant la source d’un statut dérogatoire justifiant l’existence des Ordres

Dans l’ordre juridique français, il ne s’agit pas tant d’une opposition, mais plutôt d’une conception traditionnelle. En effet, l’idée est qu’une activité économique est accessible à tous, sans condition, mais que certaines activités, pour de multiples raisons, sont « réglementées » : c’est donc l’Etat qui va en Ex Ante organiser l’entrée dans cette profession et la façon dont elle est exercée. L’expression est alors reprise de toutes parts : les « professions réglementées ».

L’Etat pèse de toute son autorité. Par exemple, l’article 433-17 du Code pénal dispose, dans son alinéa premier : « L'usage, sans droit, d'un titre attaché à une profession réglementée par l'autorité publique ou d'un diplôme officiel ou d'une qualité dont les conditions d'attribution sont fixées par l'autorité publique est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. ».

C’est à la fois une protection, puisque c’est l’Etat qui a apposé son sceau sur cette « profession » mais c’est aussi déjà se débattre face à l’Europe…, dont le Droit de la concurrence pose le principe contraire, posant tout d’abord comme définition de l’entreprise non pas qui ne la constitue ni qui la détient (principe de neutralité du capital) mais la définit à travers l’activité sur un marché. Or par principe l’on doit pouvoir entrer et sortir librement d’un marché : c’est le « jeu de la concurrence », décrit précédemment. Dès lors, penser en termes de « profession réglementée » est déjà un poids.

Dans ce statut protecteur mais dérogatoire, se situe un poids probatoire très lourd. En effet, puisque le principe est la concurrence, celui qui critique la structure ordinale se réfère au principe, tandis que celui qui allègue la structure ordinale doit démontrer que cette structure, parce que dérogatoire, est pourtant justifiée : lourde charge de preuve. Ainsi lorsque la Cour de justice de l’Union européenne reconnaît la légitimité d’une structure ordinale dans sa capacité à réguler une profession, notamment dans l’affaire Wouters📎!footnote-2598, un grand écho en est donné parce qu’il s’agit d’une sorte d’exploit tandis qu’il est périlleux d’être dans la situation juridique de l’exception et qu’il est confortable d’être dans la situation de principe, celle à laquelle se réfère notamment la Commission européenne.

3° La tentation de la nostalgie

La tentation est alors grande d’être comme nostalgique. De rappeler que jadis les corporations étaient peu utiles. Qu’un pays se reposant sur des corps intermédiaires était bien heureux et qu’il serait adéquat de les restaurer davantage. L’on peut faire cela, dans une perspective de « réaction » face à ce qui serait une sorte de modernité dévastatrice que serait le froid marché concurrentiel.

Ces suggestions et travaux, appuyés sur l’histoire, ont de la pertinence mais les lois Le Chapelier qui supprimèrent les corporations comme libre principe, ne les admettant plus que sur décision de l’Etat, associée à la Loi d’Allarde, posant le principe de la liberté du commerce et de l’industrie sont considérées comme la base du Droit français, que l’évolution juridique nuança mais ne remit pas en cause📎!footnote-2599.

Le Droit de l’Ancien Régime n’ayant d’ailleurs pas que des vertus, notamment parce qu’il n’était pas construit sur les principes de Liberté, Egalité et Fraternité, il faut bien sans doute aller de l’avant par un Droit de la Régulation et de la Compliance, qui sont des branches du Droit libérales.

A travers elles, c’est vers les mécanismes mis en place dans le secteur bancaire et financier, là où la Régulation et la Compliance sont les plus matures, que l’on peut aussi se tourner.

4° L’Ordre professionnel, expression directe d’une organisation spécifique : la « profession » pour lequel il exerce une fonction de « Régulation de second niveau »

En Droit, la notion de profession n’a guère de place, par rapport à la notion juridique de personne, de l’individu isolé à l’Etat, ce sont toujours des personnes, mais la profession, cette unité entre des personnes qui agissent dans une même direction, n’a pas beaucoup de place, sans doute parce qu’elle renvoie immédiatement aux « corporations ».

Mais si l’on prend l’activité financière, celle-ci, à travers ce qui est qualifié à juste titre de « financiarisation du monde », est régulée à travers et au-delà des Etats par un niveau inférieur de régulation, né lui-aussi de l’Ancien Régime mais qui ne fut pas balayé par le Droit Intermédiaire : les places de marché. Ces places de marché, dont on fait aujourd’hui activement la promotion, à travers par exemple « l’attractivité de la place de Paris »📎!footnote-2600, se retrouvent techniquement à travers les entreprises de marché, par exemple Euronext, qui tiennent structurellement des places réglementées.

Ces entreprises privées émettent des normes, exercent un pouvoir disciplinaire, et considérées comme des « régulateurs de second niveau », les acteurs du marché étant eux-mêmes représentés dans leurs structures internes de gouvernance. Cette capacité à concevoir des normes communes et à assurer l’effectivité de celles-ci en continu permet à la finance d’être construite à l’échelle européenne, le superviseur n’intervenant qu’à l’étage supérieur, notamment à travers l’Autorité publique qu’est l’European Securities and Markets Authority (ESMA), créée en 2010.

Ces opérateurs systémiques sont en outre de dimension internationale : par exemple Euronext, société anonyme française, est propriétaire de places financières réglementées de divers Etats-membres, par exemple le marché réglementé de Paris, mais aussi hors l’Union, par exemple en Norvège, les textes européens le soutenant📎!footnote-2601.

Ainsi par nature, parce que la Régulation prend comme contours les contours de son secteur📎!footnote-2602, ses règles ont de fait mais aussi de droit une extension extraterritoriale. L’importance du droit souple, et en Régulation et en Compliance, le droit souple étant peu sensible aux frontières des systèmes juridiques, favorise cela📎!footnote-2603.

L’Union européenne, parce qu’elle se détache de plus en plus du seul pilier que constitue le Droit de la concurrence pour aller d’une façon plus équilibrée par une Europe de la Régulation, par exemple en matière énergétique, et de la Compliance, par exemple en matière numérique📎!footnote-2604 et climatique, a vocation à favoriser ce type de structure.

Or, les Ordres professionnels correspondent en tous points à cette évolution : ils sont donc des structures d’avenir.

C’est en se rattachant davantage au modèle de solidité, de stabilité, de gestion des risques, de durabilité, que l’on trouve en Droit de la Régulation bancaire et financière, non pas en exceptions mais en principes, que l’Ordre professionnel apparaît alors comme une situation de principe et non pas comme une situation d’exception.

Cela s’articule avec ce qui est en train de devenir le centre du Droit de la Régulation et la Compliance bancaire et financière, mais aussi de la Régulation

Ils doivent se présenter comme tels.  

5° L’Autorité publique, Régulateur de premier niveau des Ordres professionnels et contrôleur Ex Post

Ainsi, pas plus que les Ordres ne pourraient survivre qu’en démontrant leur capacité à être des exceptions légitimes au jeu concurrentiel dans l’espace européen, les Ordres ne viennent pas que de l’Etat qui aurait, d’une façon descendante, subdélégué ses pouvoirs à des sous-régulateurs qui seraient les Ordres qui, au nom de l’Etat, seraient les gardiens des agents économiques spécifiques.

Ils ont été pourtant si souvent présentés ainsi. Cela leur donne certes de l’assise : adossés à l’Etat, les Ordres s’appuient sur eux. Ils expriment ses valeurs et leur empruntent son vocabulaire, notamment celui du service public.

Allier à ce point sa nature à celle de l’Etat conduit à lier juridiquement son sort à celui-ci. Ainsi, lorsque le Droit de l’Union européenne attaque les prérogatives de puissance publique, neutralise le caractère public d’une entreprise pour ne la considérer que comme une entreprise ordinaire, il est logique que la Commission européenne ne voit dans un Ordre qu’une corporation qui a pour objet d’entraver le libre jeu, première impression contre laquelle l’Ordre doit lutter.

Mais à l’origine, les ordres professionnels viennent aussi des professions qui se sont constituées pour remplir une « mission ». C’est sur cette notion de mission qu’il faut désormais porter le regard. Il faut d’autant plus le faire que les entreprises ordinaires, les entreprises privées agissant sur les marchés concurrentiels, se concentrent désormais sur leurs missions, qui peuvent n’être pas que de rechercher le profit.

C’est alors aux Ordres de diffuser une « culture de compliance » au sein de la profession et grâce aux professionnels au sein de la société.

6° L’Ordre, créateur d’une « culture de compliance » dans la profession et au-delà de celle-ci au regard d’une mission 

Dans la seconde partie, la détermination de ce qu’est en Droit une mission sera développée. Mais il s’agit de souligner ici qu’un Ordre a alors deux rôles.

D’une façon classique, il doit en premier lieu garantir que les professionnels exercent leur métier et développent leur entreprise dans la ligne de la mission qui leur est confiée. Ce sont les pouvoirs de contrôle à l’entrée dans la profession, les exigences de compétences et de moralités, les restrictions dans les modes d’exercice, les pouvoirs disciplinaires, etc.

D’une façon plus nouvelle et qu’il est essentiel de développer, l’Ordre doit considérer qu’il n’est pas chargé que d’assurer que les professionnels « se conforment à la réglementation qui leur est applicable », ce qui est une définition pauvre de ce qu’est le Droit de la Compliance. Il est en charge de diffuser une « culture de Compliance » au sein de ses membres, c’est-à-dire d’un souci chez chacun de participer à la réalisation de la mission. La compréhension de la mission devient alors essentielle. En cela, les formations deviennent un enjeu majeur pour les Ordres, non pas comme adjacents mais comme outils centraux de Compliance📎!footnote-2605, comme cela est observé dans le secteur bancaire.

Plus encore, l’Ordre ne doit pas s’adresser qu’à ses membres : il doit aussi s’adresser en cercles concentriques aux parties prenantes. La notion de « partie prenante » est aujourd’hui essentielle dans l’évolution du Droit de la Régulation et de la Compliance. Elle signifie que les entités sont poreuses et que celui qui a de l’information et du pouvoir📎!footnote-2606rdoit l’utiliser au profit de ceux dont les intérêts sont concernés.

Or la catégorie des parties prenantes, qui est une catégorie juridique, ne cesse de grandir parce que les missions elles-mêmes ne cessent de s’accroître, en ce que les missions correspondent désormais à des soucis grandissants, dont le souci climatique est le plus net exemple, pris directement en charge par la Compliance📎!footnote-2607.

Les Ordres doivent donc s’adresser tout autant à l’extérieur qu’à l’intérieur, la notion de « transparence » prenant une dimension dynamique. Il ne s’agit pas d’être passivement transparent pour qu’éventuellement en Ex Post un éventuel manquement du professionnel soit sanctionné. Il s’agit d’une intervention directe du professionnel dans la vie commune, par exemple dans le territoire, pour que dans la durée, des risques soient évités et de nouveaux équilibres soient obtenus.

Cela doit être qualifié de « Responsabilité Ex Ante », laquelle est un « pilier du Droit de la Compliance »📎!footnote-2608. Les ordres, structure Ex Ante doivent développer pour les professionnels et pour eux-mêmes cette conception dynamique d’une responsabilité ex ante qui est conçue et se pratique à partir des missions.

En se construisant sur la notion même de mission, les Ordres prennent à la fois une légitimité plus profonde et un essor nouveau parce que ces missions concernent avant tout l’avenir.

II. L’ORDRE DOIT S’ANCRER DANS SA MISSION CONCRÉ​TE ET DÉMONTRÉE

La notion de « mission » est aujourd’hui centrale dans le Droit économique, parce que la loi Pacte de 2019 a d’une part fait de nouveau exister l’entreprise face à un Droit de la concurrence construit sur la notion d’activité économique sur un marché et d’autre part a instauré la notion d’entreprise à mission (1). Une entreprise proposant des prestations peut avoir un but qui ne sont pas que le profit, la raison d’être et la mission rejoignant le Droit de la Compliance qui, lui-même, se définit par les « Buts Monumentaux » par lesquels il se définit (2). La préservation du territoire, à partir des propriétés, la conception du territoire comme lieu de vie, constitue un But Monumental des entreprises imprégnant de culture de Compliance (3).

1° La mission, une notion pleinement juridique, commune au droit public et au droit privé : les missions de service public et l’entreprise vue par la loi Pacte de 2019

Pendant des décennies, la notion d’entreprise a été comme effacée, parce que le Droit de la concurrence, conçu par le seul marché, qu’on a pu qualifier de ce fait de « Marché total »📎!footnote-2609, n’a appréhendé l’entreprise que par son activité économique et non pas en tant que telle.

En réaction contre cela, le législateur par la loi dite Pacte a modifié le Code civil et la définition même du contrat de société en posant dans son article 1835 : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. ».

Toutes les sociétés peuvent expressément devenir « entreprise à mission » en intégrant cette raison d’être dans leurs statuts.

Ce changement juridique et culturel a été commenté en abondance, notamment pour montrer son intimité avec le Droit de la compliance📎!footnote-2610, mais le commentaire le plus autorisé est sans doute celui proposé par le Ministère de l’Economie qui présente cette possibilité pour les entreprises de se doter d’une raison d’être, c’est-à-dire d’intégrer « la prise en compte des impacts sociaux, sociétaux et environnementaux de leurs activités » comme le moyen de « concilier la recherche de la performance économique avec la contribution à l’intérêt général »📎!footnote-2611.

Plus encore, le Ministère insiste sur « les principaux avantages » de cette qualité de société à mission : « donner du sens aux activités, améliorer l’image de marque, collaborer avec une pluralité d’acteurs, améliorer la performance économique, se protéger contre les rachats hostiles, améliorer la marque employeur ».

Ainsi non seulement l’entreprise en tant que groupe d’êtres humains📎!footnote-2612 réapparait mais en tant que structure par ces statuts elle endosse une autre mission.

En cela, les Ordres ne sont donc pas un exception, mais bien le principe même de l’évolution économique générale. La réflexion consiste ensuite à cerner pour chaque Ordre la raison d’être et la mission qui lui confiée📎!footnote-2613.

Or les notions de raison d’être et d’entreprises à mission sont elles-mêmes en corrélation directe avec le Droit de la Compliance.

Ce qui montre la cohérence européenne de l’évolution.

2° Points de contacts entre la raison d’être, l’entreprise à mission et les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance.

Le Droit de la Compliance est parfois présenté dans une définition assez pauvre et mécanique comme une série de process par lesquels l’entreprise assure en Ex Ante qu’elle – et les personnes dont elle doit répondre – a une structure et des comportements conformes à la réglementation qui lui est applicable. Cette définition simplement procédurale n’a pas de points de contact avec les missions des entreprises ni les objectifs poursuivis par les lois.

Mais s’impose de plus en plus une définition riche et substantielle du Droit de la Compliance, proposée dès 2016📎!footnote-2614, correspondant à la tradition humaniste de l’Europe📎!footnote-2616, c’est-à-dire non pas une série de process afin de mieux se soumettre à la réglementation applicable mais au contraire d’utiliser ses forces en tant qu’opérateur puissant pour atteindre des buts de grande importance : les « buts monumentaux.

En cela, les Buts Monumentaux sont le « cœur battant » du Droit de la Compliance📎!footnote-2617 : ils donnent sens à l’ensemble des outils de la compliance📎!footnote-2618, leur sens, leur unité et la façon dont il convient de les interpréter. Les buts monumentaux sont divers mais convergent vers le souci d’autrui, ce qui juridiquement se traduit par une place plus importante faite aux droits des clients, des parties prenants, des individus!footnote-2619.

Ces buts monumentaux, qui visent l’avenir, peuvent être de nature négative, lorsqu’il s’agit de prévenir les risques systémiques et de nature positive, lorsqu’il s’agit d’imposer des équilibres nouveaux. C’est en cela que les ambitions en matière climatique ou en matière numérique sont directement prises en charge par le Droit de la Compliance. Elles le sont de la même façon par les entreprises à mission. Le plus souvent les entreprises à mission sont des grandes entreprises globales, qui sont les mêmes que celles qui, en raison de leur position, sont visées par le Droit de la Compliance, lorsque celui-ci vise à préserver le principe de probité.

Les Ordres, dans la diffusion qu’ils doivent faire en permanence et en Ex Ante d’une culture de compliance, sont dans la même synergie.

Mais de la même façon que chaque entreprise façon selon le secteur dans laquelle elle évolue et selon sa propre identité la raison d’être par rapport à laquelle elle élabore sa mission, un Ordre doit élaborer une mission qui lui est propre, la faire connaître et la faire partager.

En étudiant à la fois les textes applicables à la profession des Géomètres-Experts, l’organisation spécifique de l’Ordre des Géomètres-Experts et surtout la vision développée par l’Ordre pour ce que doit être la profession à l’horizon de 2030, il apparaît que le « souci d’autrui » est premier : « les entreprises doivent réinventer leur modèle économique pour fonctionner de manière altruiste »📎!footnote-2620.

Cela correspond à la fois à la notion désormais centrale de « l’entreprise à mission », à la définition substantielle du Droit de la Compliance et à la définition que l’Ordre des Géomètres-Experts donnent de ce qu’il doit être dans les 10 ans qui viennent.

Si l’on prend les prestations techniques délivrées par les professionnels, l’on peut notamment revenir sur les notions de territoire et de cadre de vie.

3° Le territoire et le cadre de vie, objets d’un but monumental humaniste

Les Géomètres-Experts techniquement ont prise sur le territoire. Le territoire est une notion qui, comme les corporations, en ce qu’il évoque les limites et les frontières, a été plutôt comme l’entreprise attaqué par le Droit de la concurrence. Mais l’ancrage territoriale et l’idée de filière qui se développe dans le temps et résiste aux crises se développent.

La notions de durabilité est directement empruntée au Droit de la Compliance, qui prévient l’instabilité et a l’ambition d’organiser la stabilité des systèmes, le modèle bancaire étant décliné d’une façon plus générale.

En outre, l’aménagement du territoire n’est plus seulement une politique publique, elle est également par exemple le souci des banques ayant opté pour le statut d’entreprise à mission, comme Crédit Mutuel – Arkéa📎!footnote-2621.

Dans l’évolution de culture que doit suivre le géomètre-expert, ce souci d’autrui, ce souci de l’avenir, ce souci de la durabilité, relève d’une conception du Droit de la Compliance dont l’historique est dans le secteur bancaire📎!footnote-2622.

4°  L’Ordre, voie d’ancrage territorial plus petit et plus grand que l’Etat du but monumental : l’impact sur la profession

L’Ordre, en ce qu’il tient sa légitimité de sa mission davantage que de l’Etat📎!footnote-2624, va pouvoir à la fois permettre aux professionnels de s’ajuster au plus près dans des territoires plus petits que le territoire national, par un « fonctionnement national – régional »📎!footnote-2625 et, s’il en était besoin, par un développement au-delà des frontières.

En effet plus il y a un ancrage territorial et moins les frontières qui sont de nature juridique s’imposent d’une façon absolue. Ainsi l’extraterritorialité qui est consubstantielle au Droit de la Compliance, et qui est pertinente en raison de son objet, notamment lorsque les enjeux climatiques sont visés📎!footnote-2626 doit être visée par l’Ordre national dans sa politique de communauté et de contacts dans les réseaux internationaux.

5° Développer la Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance

Ce souci d’autrui prend dans les entreprises ordinaires la forme de la RSE. Il est de la mission de l’Ordre que d’intégrer celle-ci dans les entreprises elles-mêmes. La RSE est une notion à double tranchant si elle permet aux entreprises de se soustraire à ses obligations, elle n’est admissible que si elle conduit l’entreprise à prouver effectivement qu’allant au-delà de ses obligations engendrées par le Droit elle se contraint par sa volonté, ici par son statut, à participer à la réalisation d’un But Monumental.

Relevant alors d’un engagement, il s’agit de faire émerger une « responsabilité », qui ne se situe pas en Ex Post , conséquence d’un manquement par rapport à une réglementation, mais se situe en Ex Ante par rapport à un but vers laquelle la participation à une profession conduit à l’entreprise, par une obligation de moyens, d’utiliser sa position pour le concrétiser : ici le « cadre de vie ».

La responsabilité ex ante est une notion nouvelle📎!footnote-2627, relevant d’une « culture de compliance », qui concrétise l’entité à mission qu’est l’Ordre.

6° Rendre l’Ordre superviseur de l’effectivité des missions et titulaire des pouvoirs pour ce faire

De cette nature, il en découle un nouvel usage des moyens. En effet, une structure a des pouvoirs non pas tant parce que l’Etat les lui a conférés, mais parce que ce sont des pouvoirs qui lui sont nécessaires. Cette interprétation par les finalités, interprétation téléologique, classique en Droit économique, justifie les pouvoirs des Ordres.

Cela suppose la part de discipline et de sanction, mais parce qu’il s’agit surtout de diffuser une culture, dans les professionnels, auprès des parties prenantes et dans le débat public, c’est aussi à travers des outils incitatifs que les moyens exprimant ces orientations s’expriment📎!footnote-2628.

Cela justifie que les mécanismes collaboratifs soient développés📎!footnote-2629 et donne à la transparence non plus un préalable à la sanction mais plutôt un préalable à la discussion, ce que la construction des plateformes favorise.

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