► Référence complète : Frison-Roche, M.A.,, "Faire du Droit pour qu'à l'avenir le monde soit moins injuste" (à propos du projet de directive européenne sur le devoir de vigilance), entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 24 mars 2022. 

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💬 Lire l'entretien 

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► Résumé de l'entretien : Cet entretien commente le projet de directive présenté par la Commission européenne visant à unifier le Droit de l'Union européenne concernant un "devoir de vigilance" dans les chaînes d'approvisionnement, mettant ainsi les entreprises sur un pied d'égalité, y compris face à des entreprises non-européenne.

L'entretien souligne qu'il renforce et conforte d'une façon plus générale le Droit de la Compliance en ce que les instruments sont avant tout Ex Ante, visent le fonctionnement des groupes, constituent des incitations, et cherchent l'effectivité, pour prévenir les atteintes aux droits humains et à l'environnement qui, à 80%, se situent hors de l'Union.

Le but est à la fois éthique, par exemple lutter contre le travail des enfants et la mise en danger des personnes, et systémique, puisqu'il s'agit de promouvoir une économique durable, par l'aide des entreprises qui ont prise dans les chaînes de valeur qui sont quant à  elles mondiales. 

Cela montre bien la différence entre la simple "conformité" (obéir à toute réglementation applicable...) et la "compliance", ici illustrée : viser à atteindre des "buts monumentaux", ici lutter contre les atteintes à l'équilibre climatique et protéger les personnes, pour qu'à l'avenir ces dommages n'arrivent pas ou soient diminués. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche & J.-Ch. Roda, Droit de la concurrence, Dalloz, coll. "Précis", 2ième éd., 2022, 842 p.

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► Cette deuxième édition fait suite à la première édition écrite avec Marie-Stéphane Payet.

📝lire l'avant-propos écrit en dédicace à Marie-Stéphane

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📕lire la 4ième de couverture de l'ouvrage

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📕lire la table des matières de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage : Même si les réformes se succèdent et les bouleversements sont incessants, de fait (numérique) ou politiques (appréhension des investissements étrangers, controverses relatives aux objectifs), le cadre du droit de la concurrence est stable, le droit français et le droit européen étant en harmonie. A la fois droit des marchés concurrentiels et droit des relations entre acteurs économiques, le droit de la concurrence allie ces deux perspectives. Son ancienneté et son homogénéité accroissent sa capacité à trouver des solutions. L'ouvrage restitue la cohérence et la force du droit de la concurrence qui, ainsi éclairé, est plus aisé à maitriser et à anticiper.

La première partie expose donc les blocs de règles qui « protègent les marchés concurrentiels », à travers des mécanismes de plus en plus ex ante, non seulement le contrôle des concentrations mais encore le contrôle de la puissance d'achat menant à une gouvernance des marchés par des autorités travaillant ensemble, tandis que les sanctions des comportements anticoncurrentiels restaurent les marchés détériorés par les abus.

La deuxième partie expose les blocs de règles qui « rééquilibrent les relations économiques ». Les outils utilisés sont souvent plus anciens, le maniement n'en est pas moins innovant.

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📝lire le compte-rendu fait de l'ouvrage par le professeur Walid Chaiehloudj dans la revue Concurrences

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L’appréhension du risque climatique par les acteurs privés : les apports du droit de la compliance, in Marta Torre-Schaub M., Lormeteau, B. et Stevignon, A.(dir.), Les risques climatiques à l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrés par la crise climatique ? , Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, 17 mars 2022.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► lire le Document de travail ayant servi de base à cette conférence : Prévention et gestion du risque climatique par le Droit de la Compliance 

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► Résumé de l'intervention : Cette intervention a été placée dans une construction qui la place comme une analyse plus particulière de ce qui serait une "insuffisante appréhension des risques climatiques par le Droit". Peut-être que le juriste estime que le Droit fait toujours une "insuffisante appréhension" de tout, parce qu'il voudrait aussi se saisir de tout, mais ne faut-il pas estimer que le Droit, ici le Droit de la Compliance ne vise pas tout, qu'il est au contraire particulièrement adéquat sur un sujet comme le Climat et qu'en la matière il fait déjà beaucoup ?

 Etant acquis qu'une société où le Droit serait tout et dicterait tout ne ferait plus place à la liberté, où les règles ne sont pas là pour nous dire à chaque instant et partout ce que nous devons faire, c'est dans ce souci-là qu'il faut trouver la bonne place que doit avoir le Droit de la Compliance, place qui tient à la définition qu'il faut donner à celui-ci.

Préalable : présentation de ce que doit être le "Droit de la Compliance"

Pour que le principe de liberté demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-même exprime des Principes et non pas une masse réglementaire, ce qui étouffe les libertés. Si l'on réduisait le Droit de la Compliance à l'idée étroite de l'efficacité apportée à la masse réglementaire qui nous est applicable, par exemple obéir à la réglementation relative à l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre liberté. C'est parfois ainsi que l'Avenir nous est présenté.

Mais c'est supposer que le Droit de la Compliance serait défini comme l'accumulation de toutes les réglementations qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et à tous que nous plions devant elles, devant toutes et chacune, aveuglement, le robot étant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la Conformité" est défini : nous sommes obligés de nous conformer, et de donner à voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, à toutes les réglementations cumulées et confondues, qui nous concernent. Par exemple celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait être résolue ...Quelle triste perspective .... L'efficacité de la réglementation aurait donc balayé notre liberté, dont la liberté d'entreprendre n'est qu'un des modes. 

L'on voit bien que la question est avant tout une question de définition.

Plutôt que d'aller vers cet "apport catastrophique" que constituerait alors le Droit de la Compliance à la résolution des enjeux climatiques, puisqu'en échange de son efficacité nous devrions rendre nos libertés, allons vers ce qui doit être la définition du Droit de la Compliance et l'apport que ce Droit de la Compliance-là est en train d'opérer au bénéfice du risque climatique. Peut-être d'une façon insuffisante, mais d'une façon déjà considérable.

il apparaît alors que le Climat est un exemple qui va aller grandissant des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel. 

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► Pour aller plus loin : 

👩‍🏫📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

👩‍🏫📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

👩‍🏫🎥 Cas climatique, devoir de vigilance et pouvoirs des juges, 2021

👩‍🏫🚧 Concevoir les pouvoirs, 2022

👩‍🏫🚧 La Responsabilité Ex Ante, 2022

👩‍🏫📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021

👩‍🏫📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

👩‍🏫📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

👩‍🏫🎥 Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité Ex Ante, 2021

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition par la Section du Rapport et des Etudes du Conseil d'Etat pour la préparation du Rapport annuel sur Les réseaux sociaux, Conseil d'Etat, 8 mars 2022.

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►Résumé de la présentation faite avant la discussion : Pour la partie reproductible de cette audition, consistant dans la présentation qui a pu être faite de la relation entre le Droit de la Compliance et le phénomène des réseaux sociaux, il a été repris l'idée générale d'un impératif de "réguler un espace sans ancrage" et l'apport que représente pour cela le Droit de la Compliance, dès l'instant qu'il n'est pas défini comme le fait de "se conformer" à l'ensemble de la réglementation applicable à l'agent mais comme la charge d'atteindre des "Buts Monumentaux", négatifs ou/et positifs, l'opérateurs ainsi chargé de cette obligation de moyens parce qu'il est en position de le faire, devant avoir la puissance pour y parvenir.

Se dégagent alors des notions nouvelles, comme la "Responsabilité Ex Ante" ou une notion de "Pouvoir" qui est commune aux opérateurs de droit privé et de droit public, leur nationalité venant également en second plan, le Droit de la Compliance étant naturellement a-territorial. 

Cette définition substantielle du Droit de la Compliance qui met en première ligne les opérateurs requiert que ceux-ci soient supervisé (dans un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance,) le Droit de la Compliance opérant un continuum du Droit de la Régulation en n'étant plus lié avec l'impératif d'un secteur. Les opérateurs cruciaux numériques sont ainsi "responsabilisés", grâce à une "responsabilité Ex Ante", et s'ils sont supervisés par des Autorités de supervision (dont le modèle historique est le superviseur bancaire, ici l'Arcom), c'est le juge qui a fait naitre cette nouvelle notion de "responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, aujourd'hui délivré du territoire dans une jurisprudence à propos du Climat qu'il convient de concevoir plus largement.

Ainsi délivré du secteur et du territoire, le Droit de la Compliance peut affronter le mal des réseaux sociaux que sont la désinformation et l'atteinte des enfants, maux systémiques où peut se perdre la Démocratie, perspective face à laquelle l'Ex Post est inapproprié. 

Le Droit de la Compliance est donc pleinement adéquat. 

Il convient que le Juge continue sa mue en concevant lui-même non pas seulement dans un Ex Post plus rapide, mais dans un office Ex Ante, contrôlant des entreprises qui, elles-mêmes doivent avoir des fonctions des offices de gardiens (ici gardiens des limites concernant les contenus). 

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Voir ⤵️ la structure plus formelle de l'intervention, qui fut ensuite discutée

Référence complète : Laroche, B. et Boullu-Chataigner, J., Brave New Planes ou la conformité juridique de grands groupes aéronautiques face aux défis de l'intelligence artificielle, D. IP/IT, 2022, p.83.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, document de travail, oct. 2021 et février 2022.

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🎤 Ce document de travail a servi de base à une conférence, dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

Il a été mis à jour en février 2022, car portant en grande partie sur le mécanisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisé par la loi française du 9 décembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mécanisme légal apporté par la loi du ... février 2022 transposant la directive européenne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrélé à un second document de travail ayant pour thème : Le principe de Proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, également préparé pour ce colloque.

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📝Ce document de travail mis à jour constitue aussi la base d'un article, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, qui sera publié⤵

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚Compliance & Regulation

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► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers 📎!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter ici plus particulièrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mécanismes-là plutôt que d'autres, et de les réunir tous deux bien qu'issus de lois différentes 📎!footnote-2328  - le lancement d'alerte étant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopié du Droit américain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres -, c'est parce qu'ils présentent  une unité au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", - compétitivité internationale des entreprises et compétitivité internationale de la zone économique et du système juridique dont elles relèvent économiquement, les deux étant indissociables  📎!footnote-2325 - : cette unicité vient du fait que ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer mais encore elle va désormais elle-même rechercher la vérité plus profondément et au loin, incitant ceux qui la détiennent à la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-même au plus près de là où il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unité est très forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance provoque dans le système juridique est d'une part légitime 📎!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent présenté ainsi 📎!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit avoir aussi pour coût une compétitivité moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en être ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certain modèle de société. Ce modèle de société devant être défendu "à tout prix", ou à tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais même la première partie de l'assertion, - selon laquelle les mécanismes de l'alerte et de la vigilance sont économiquement défavorables pour les entreprises qui les mettent en place face à des compétiteurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les Autorités publiques fixent, par ce qui serait un mélange de naïveté et de suffisance, des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant à un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matière climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce véhicule normatif au sein duquel un siège a donc été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dépasserait la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coût que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-même, des informations sur ses faiblesses, ce dont bénéficient les autres, autres qui restent quant à eux opaques. Il faudrait alors dénoncer un système juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait à tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, deux mécanismes juridiques qui suscitent et organisent l'émergence et la transmission adéquate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la détection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte, l'entreprise découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale.

Certes si cela est su à l'extérieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers accordent à l'entreprise une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avéré. Mais la perspective de cet effet négatif externe constitue une incitation pour l'entreprise à régler elle-même, et précocement, toute difficulté qui vient à sa connaissance avant qu'elle ne soit portée à la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix législatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilité de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la législation évolue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraître pour beaucoup la principale modification de la loi : en réalité, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise à favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informé pouvant dès le départ choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise à l'inciter à préférer la première à la seconde. Ce n'est qu'en cas d'échec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-à-dire la communication aux médias, est possible. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compétitivité internationale, il ne s'agit plus de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite, en cantonnant celle-ci à l'intérieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise obligée par le devoir de vigilance (II).

Dès lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nécessaire afin de remplir le devoir imposé 📎!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelle des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformé le devoir général en obligation particulière.

C'est ainsi que la compétitivité internationale est accrue grâce aux pouvoirs que leur confère le système juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delà d'elles-mêmes, pouvoirs qui excèdent largement les frontières juridiques des systèmes de droit dont elles sont les sujets. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., coordination et modération de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h.

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► Présentation générale de la conférence : la conférence repose sur l'intervention de trois juges, Christophe Soulard, Fabien Raynaud et François Ancel, qui réfléchissent et débattent entre eux sur une hypothèse : l'existence de "causes systémiques". L'hypothèse est qu'au-delà et à travers la diversité des contentieux et des causes qui sont soumises aux juges les plus divers, il existe une catégorie de causes qui ont en cause d'être systémiques, c'est-à-dire de contenir dans ce qui est soumis au juge pour résolution un système. Si une telle catégorie existe, ce qui pose d'ailleurs la question de la diversité des systèmes et la difficulté née de leur soumission à des règles qui ne sont pas juridiques (par exemple des "lois" économiques, biologiques, financières, etc.), alors le juge devrait en tenir compte, et dans la procédure et dans le jugement qu'il porte sur la cause et dans la façon dont il restitue ce jugement. 

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📝Voir la présentation de la conférence par la Cour de cassation

📝Voir le programme du cycle de conférences 2022

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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence

🎥 Voir la vidéo de la synthèse de la conférence réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche

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✏️lire les notes prises sur le vif pour opérer la synthèse de la conférence

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📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence (9 juin 2022)

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► Lire les deux travaux de coordination de la conférence par Marie-Anne Frison-Roche

🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci.

📝lire les notes pour opérer la synthèse de la conférence

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Référence complète : Berg, F., Koelberl, J.F. & Rigobon, R., Aggregate Confusion: The Divergence of ESG Ratings,2022.

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Lire l'article.

► Reference complète : E. Wennerström, "Some Reflections on Compliance and the European Court of Human Rights", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : The development of the European Court of Human Rights case law, contributing to European integration, has incorporated the substantial concept of ​​"compliance" which goes beyond the idea of ​​legality with respect to which companies remain passive, and promotes legal orders as systems in interaction with one another.

The author develops the spirit and scope of Protocol 15 by which both the principle of subsidiarity and the margins of appreciation the signatory States are organized, mechanisms governed by the principle of proportionality. Subsidiarity means that the States are in the best position to design the most adequate application of the Convention, the close links between the States allowing its effective application. In addition, the new opinion procedure which allows a national court to have during a case the non-binding opinion of the ECHR ensures better compliance with the objectives of the Convention.

The case-law of the Court takes up this substantial requirement through its doctrine, in particular identified in the Bosphorus case, by stressing that the accession of a State to the European Union presumes its compliance when implementing EU law with the obligations arising from the ECHR, even if this presumption can be refuted if the protection is manifestly lacking, which was admitted in several cases, in particular concerning the right to an impartial tribunal in matters of economic regulation. The different legal orders are thus articulated. 

The author concludes that the European Court of Human Rights, like the Court of Justice of the Union, contributes to the construction of Compliance Law in Europe, from an Ex Ante perspective favoring opinions rather than Ex Post sanctions and creating, in particular through the Bosphorus doctrine, elements of security and confidence for European integration around common values.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Droit de la Compliance et Climat. Pour prévenir le risque et construire l'équilibre climatiques, janvier 2022.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à une intervention dans le colloque qui s'est tenu sous la direction de M. Torre-Schaub, B. Lormeteau, et A. Stevignon, Les risques climatiques à l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrés par la crise climatique ? , à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, le 17 mars 2022.

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📝Il sert également de base à un article : "Droit de la compliance et climat. Pour prévenir le risque et construire l'équilibre climatiques".

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► Résumé du document de travail : Le Droit de la Compliance commence à se manifester en matière climatique et l'on parle de Droit de la compliance climatique, mais la question climatique n'est elle-même que l'exemple le plus parfait de ce pour quoi le Droit général de la Compliance est fait. Il s'agit en effet d'une branche du Droit nouvelle, d'un Droit global ayant la prétention d'apporter en Ex Ante des solutions ici et maintenant pour des sujets globaux, afin qu'à l'avenir des catastrophes systémiques ne se réalisent pas : ce sont ces "Buts monumentaux" qui donne sens, cohérence et simplicité au Droit de la Compliance.

Celui-ci, lié à l'État de Droit, permet de dépasser le choix souvent présenté entre l'efficacité de la protection de la planète et le renoncement aux libertés, notamment la liberté d'entreprendre et la liberté des personnes, de la protection de leurs données.

Le Climat est ainsi exemplaire des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Le risque systémique qu'il constitue désormais est analogue aux risques systémiques bancaire ou numérique et appelle donc l'application des instruments juridiques identiques, anciennement mis en place pour la banque, inventés récemment pour le numérique. Le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation, en se dégageant de la condition préalable du Secteur et du Territoire, est en effet la branche qui permet de mettre en place des solutions juridiques nouvelles, soit de force (convention judiciaire d'intérêt public, programmes de compliance, etc.), soit de gré (engagements, chartes globales, etc.).

S'opère ainsi une alliance entre Autorités politiques, publiques, et opérateurs économiques cruciaux (II), que la montée en puissance de la "raison d'être" exprime et dont l'enjeu technique est la collecte d'informations qu'il faut corréler. Les scientifiques mettant en commun une information, bien public, apportée par les entités publique et privée. Les juridictions sont alors au centre d'un Droit dont l'objet est l'Avenir. 

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🔓lire les développements ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Concevoir le pouvoir, document de travail, décembre 2021

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📝 ce document de travail sert de base à un article à paraître dans les Mélanges élaborés en hommage à Emmanuel Gaillard. 

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► Résumé du document de travail : En 1985, l'œuvre d'Emmanuel Gaillard sortit sous le titre Le pouvoir en droit privé 📎!footnote-2418, mais lors de sa soutenance en 1981, sa thèse dirigée par le Doyen Cornu avait pour titre La notion de pouvoir en droit privé 📎!footnote-2419.

Redonnons pleine force au titre originel du travail de thèse.  

La suppression du terme notion suppose peut-être qu'en définissant quelque chose l'essentiel est fait, qu'il y aurait comme un pléonasme en visant La notion de pouvoir et Le pouvoir, le Droit aimant faire économie de mots.  

Mais c'est bien une conception renouvelée, plus simple et plus puissante de la notion de pouvoir, contenant ainsi tout le régime nécessairement imputé, que cet ouvrage imposa, éclairant désormais le droit positif. Tandis qu'à l'inverse la définition qu'en offrit Emmanuel Gaillard excède le Droit privé. L'on aurait volontiers plaidé pour conserver l'exergue du terme Notion, proposant plutôt de se libérer de la mention du seul droit privé ....

Peut-être était-ce parce que la notion est immense que dans cette recherche fondatrice son emprise fut restreinte au droit privé, l'auteur devant déjà rendre compte de la lourde multiplicité des manifestations dans cette partie-là du Droit ; ou bien était-ce parce que la notion de "pouvoir" étant si familière au Droit public qu'elle aurait eu dans celui-ci moins besoin de définition (d'ailleurs si diversement proposée dans cette zone plus politique, qui veille déjà par principe à distinguer les pouvoirs, ceux-ci devant toujours être pluriels afin d'être séparés), et qu'il était donc raisonnable de vouloir parvenir à une seule notion de pouvoir dans ce Droit privé où le droit subjectif est plus familier. 

Pourtant la définition élaborée par Emmanuel Gaillard de la notion de pouvoir comme ce qui est une prérogative remise, par la loi ou le contrat, entre les mains de celui qui en est investi au bénéfice, au moins partiel, d'autrui, rend compte aussi bien du Droit public que du Droit privé. Cela participe même à la solidité de cette thèse et explique sa prospérité aujourd'hui dans un Droit où la distinction entre le Droit privé et le Droit public s'affaiblit.

La puissance de cette définition tient à sa simplicité. Les esprits simples et braves sont souvent les plus fructueux. Comme le souligne Gérard Cornu dans sa préface, l'auteur, notamment parce qu'il s'appuie davantage sur du droit positif, par exemple celui relatif aux pouvoirs des mandataires sociaux, ne s'abîme pas dans des discussions entre des auteurs pour finir par préférer plutôt l'un que l'autre. Il arrive à une définition proche de celle de notre expérience quotidienne : celle que nous connaissons lorsque nous retirons un pli pour autrui et que le préposé nous demande à quel titre nous prétendons faire cet acte en son nom. Nous lui montrons alors notre "pouvoir", cette puissance juridique de le faire pour le bénéfice de celui auquel est adressé le courrier et pouvons ainsi exercer la puissance de retirer la missive, pourtant personnelle. Quand le sens juridique et le sens commun se rejoignent, c'est de bon augure, non seulement sur la forme parce que chacun peut le comprendre et que le Droit doit rester chose compréhensible mais encore sur le fond parce que chacun doit pouvoir contrôler l'exercice d'un pouvoir qui se concrétise pour et sur autrui. Car cette lettre qui s'adresse à autrui, celui qui a pu la prendre par le pouvoir qui lui en a été conféré, pourrait ainsi aussi bien la décacheter et la lire puis la détruire ou la donner au pire ennemi de celui auquel elle était adressée. Dans le pouvoir, il y a toujours la puissance, et le danger pour autrui que celle-ci contient. 

Cette définition très juridique de ce qu'est le pouvoir met à distance non seulement le titulaire de son propre intérêt mais encore cela canalise la puissance qui lui est ainsi accordée vers celui qui en bénéficie. En cela, non seulement Emmanuel Gaillard distingua le pouvoir et le droit subjectif, mais il cerna le juste volume de puissance requis pour que ce pouvoir remplisse effectivement cette "mission", à travers la notion d'abus de pouvoir, lorsque le titulaire utilise pour d'autres bénéficiaires cette puissance qui ne lui fut conférée que pour cela.

Plus encore, cette conception permet de distinguer le pouvoir de la force discrétionnaire, car le titulaire du pouvoir exerce de ce fait une puissance, en agissant pour autrui, en décidant pour autrui, en décidant sur autrui. Parce que le pouvoir est indissociable de la puissance mais que la puissance doit rester le moyen du pouvoir et pas davantage, le Droit va produire les anticorps que sont non seulement la théorie de l'abus de pouvoir mais encore une responsabilité si forte que des comptes doivent toujours être rendus, soit à cet autrui pour lequel tout est fait soit devant un tiers. Car ce troisième est souvent là et dès le départ, le juge des tutelles par exemple : car le pouvoir fut mis en place en raison de la faiblesse du bénéficiaire, en lui-même et par la situation, il faut donc un tiers, impartial et désintéressé pour, dès le départ, veiller à la bonne exécution, sans même qu'il y ait litige. En cela, comme cette thèse est utile pour penser ce qu'est aujourd'hui la Supervision !  

Cette thèse si nette, si simple et si forte dépasse le droit civil. Elle est à la fois beaucoup plus restrictive que la définition plus factuelle et politique de ce qu'est le pouvoir, qui serait la possibilité de faire quelque chose, et beaucoup plus ample que les définitions usuelles puisqu'elle embrasse et légitime de jure toutes les situations où une personne va agir juridiquement pour le bénéfice d'autrui.  Le Doyen Cornu montre d'ailleurs en deux phrases qu'une telle notion de pouvoir restitue aussi bien l'office du juge, qui n'a de pouvoir sur autrui que pour le servir 📎!footnote-2420. La définition correspond à la mission de celui qui n'a de puissance que pour remplir son office. Cela convient si bien à la conception que nous avons aujourd'hui de l'administration, surtout si elle prend la forme d'autorités indépendantes.

Plus encore le pouvoir contient ainsi dans sa définition même sa propre limite, puisqu'autrui y est présent : le titulaire n'a de puissance que pour servir autrui. Dès lors, ce n'est une puissance que parce que c'est une sorte de charge. Emmanuel Gaillard utilise immédiatement le terme : "Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien propre" 📎!footnote-2422. Il se réfère d'ailleurs souvent au tuteur, dont Carbonnier, qui en réforma le Droit en la matière 📎!footnote-2456, souligna que pèse sur lui une charge publique puisque l'État lui confie un enfant. De la même façon l'autorité parentale est une charge des parents au bénéfice des enfants. D'une façon plus générale, le pouvoir est une charge que le Droit fait peser sur une personne afin qu'elle satisfasse les intérêts d'un autre.

Cette définition offerte par Emmanuel Gaillard en 1981, ancrée dans le Droit civil qu'en ce que celui-ci est le Droit commun des systèmes juridiques, est prémonitoire du Droit de la Régulation et de la Compliance, tel qu'il se déploie aujourd'hui. Il suffirait de continuer les phrases, comme si elles avaient été à demi-écrites, pour les finir 40 ans plus tard et y trouver les mécanismes de Supervision des autorités publiques sur les entreprises qui sont désormais en place non pas pour réduire leur pouvoir mais pour s'assurer en permanence qu'elles l'exercent bien au bénéfice d'autrui 📎!footnote-2457. Toute l'évolution du Droit des sociétés, du Droit financier est là. L'on voit aussi entre les lignes de l'ouvrage qui développe la notion de devoir 📎!footnote-2421, ce que le droit positif élabore aujourd'hui à travers notamment le "devoir de vigilance", cette charge personnelle au bénéfice d'autrui (I).

La définition du pouvoir ainsi conçu contient en elle-même son régime et permet de mieux l'anticiper aujourd'hui : parce que le titulaire n'exerce le pouvoir que pour autrui,  au moins partiellement, il doit consubstantiellement en rendre compte, la responsabilité, n'étant qu'une forme de cette accountability ; parce que ce service doit être effectif et qu'autrui doit en bénéficier pleinement, car contrairement au droit subjectif qui permet au titulaire de librement de ne pas user de sa puissance, le pouvoir n'a jamais été la "plus absolue" disponibilité d'user de sa puissance : il est même l'inverse. Il est l'expression d'une puissance affectée à un but, contraignant le titulaire à utiliser sa puissance à cette fin.  Mais il faut pareillement que ce titulaire ait toute la puissance pour le faire, car sinon la notion même de "pouvoir" n'a plus de sens. C'est la définition qu'il convient de donner au principe de proportionnalité : celui sur lequel pèse le pouvoir doit avoir plus de puissance qu'il n'est nécessaire mais toute la puissance nécessaire pour atteindre le but pour lequel ce pouvoir lui a été remis afin qu'autrui en tire plein bénéfice (II). 

Dans le droit positif d'aujourd'hui, l'on retrouve la définition du pouvoir comme un devoir, non seulement en Droit privé mais encore en Droit public, notamment parce que les puissances pures, c'est-à-dire ne rendant pas compte de l'usage de leur puissance, régressent tandis que le souci d'autrui s'accroît. Le temps des pouvoirs discrétionnaires est révolu, l'indépendance accrue de ceux qui exercent du pouvoir sur autrui exigeant qu'ils rendent des comptes. Au-delà de cette reddition des comptes, la responsabilité personnelle de celui qui a le pouvoir de servir autrui est en train de se mettre en place. Mais, sans doute parce que le Droit est lent à se mouvoir, l'idée corrélative comme quoi le titulaire du pouvoir doit avoir toute la puissance requise pour mener à bien sa mission est quant à elle moins ancrée :  le Droit n'a donc fait qu'une partie du chemin en sanctionnant les excès du pouvoir, comme le montra Emmanuel Gaillard, quand le titulaire utilise sa puissance à d'autres fins,  mais n'a pas encore clairement posé que le titulaire - parfois forcé - d'un pouvoir est légitime à  utiliser tous  les moyens requis pour atteindre le résultat pour lequel un pouvoir, c'est-à-dire une charge et un devoir, lui a été conféré.  

Sans doute faut-il lire une nouvelle fois la thèse d'Emmanuel Gaillard dans toutes ses potentialités, pour en imaginer la lecture que nous pourrions aujourd'hui faire de ce qu'il aurait pu écrire comme sur des pages blanches qui s'écriraient toutes seules, une thèse magique où tout est déjà là, une thèse si courte (250 pages) et si belle, si dense qu'elle contient déjà le Droit qui vient. Droit de l'Avenir 📎!footnote-2458 où il y doit y avoir beaucoup plus de responsabilité au bénéfice d'autrui📎!footnote-2423 et de pouvoirs puisque cette notion inclut autrui qui en est le bénéficiaire. Droit de l'Avenir où Emmanuel Gaillard sera présent, notamment grâce à ce travail de doctrine offert en 1981.  Pour que, concrètement ceux que l'on charge de veiller sur autrui, par exemple aujourd'hui toutes les entreprises contraintes par le Droit de la Compliance de veiller sur autrui afin que celui-ci ne soit pas anéanti par la haine dans l'espace numérique, par la corruption dans le système économique ou par le changement climatique dans un futur projeté, ne se voient pas contester par le même Droit les moyens d'exercer au profit d'autrui ce pouvoir, par exemple lorsque cela implique de "juger". Puisque le doyen Cornu lui-même soulignait l'identité des deux offices.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Cas climatiques, devoir de vigilance, pouvoir des juges", dans la participation à la table rond  "Notre planète brûle ; quels leviers d'action pour les entreprises et les Etats ?", in Paris Legal Makers, 6 décembre 2021.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le débat d'une heure a porté sur les enjeux climats et la façon dont ceux qui font le Droit peuvent contribuer aux réponses que les entreprises et les État y apportent.

A ce titre et interrogée précisément par la journaliste sur le mouvent, j'ai mentionné que la population du monde entier s'adresse directement aux tribunaux qui ne les accueillent et appliquent un Droit en formation dans des législations à portée globales. Pour ne prendre que l'année 2021, dans des décisions sensationnelles, le Tribunal constitutionnel allemand dans sa décision du 29 avril 2021 a déclaré une loi votée par le Parlement allemand contraire à la Constitution, alors même qu'elle avait pour objet la lutte contre le changement climatique car elle laisse ouvert la possibilité pour l'État de ne rien faire avant 2030, alors même que les études scientifiques ont établi que l'inaction totale était l'assurance de la catastrophe climatique. L'alliance de la science et du Droit, la reconnaissance des droits subjectifs présents des générations futures (puisque leur sort aurait donc pu être déjà scellé) a conduit à cette solution. 

Le mois suivant, le Tribunal de La Haye a condamné le 26 mai 2021 l'entreprise Shell à réduire de 45% ses émissions émission de gaz à effet de serre d’ici 2030, puisqu'elle s'y était engagée dans ses documents publics. En s'appuyant sur les textes de responsabilité, c'est une responsabilisation de l'entreprise et non pas un dédommagement pécuniaire : c'est de l'action concrète future qui est requise. 

Le mois suivante, le Conseil d'État français dans sa décision Grande Synthe s'est appuyé sur la reprise par la France dans sa législation (loi de programmation) des Accords de Paris pour lui enjoindre de respecter sa propre législation, en suivant sa "trajectoire", la notion de transition étant nécessaire dans les questions climatiques et le Droit de la Responsabilité Ex Ante qui est en train de se mettre en place.  

La suite du débat a mis en lumière l'importance du nouveau "devoir de vigilance" qui pèse sur les entreprises, notamment dans les enjeux climatiques. 

Interrogée sur ce point, j'ai relevé que le Ministre des Affaires étrangères avait lui-même en ouverture de la journée souligné l'importance de la loi dite "Vigilance" de 2017 et de la prochaine directive en la matière. Effectivement, c'est un devoir qui engage une responsabilité, dont le Conseil constitutionnel a souligné qu'elle était personnelle et non pas pour autrui.

C'est à court terme une mauvaise nouvelle pour les entreprises mais à moyen ou long terme c'est aussi un moyen pour elles de jouer un rôle au niveau global, d'assurer un rôle plus important, d'obtenir des informations de la part des entités dont elles répondent, de changer de niveau, de faire une alliance avec les Autorités publiques et politiques. C'est cette nouvelle Compliance, notamment environnementale, calquée sur la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple du Droit de la Compliance, lequel est le Droit du Futur, le Droit par lequel le Futur est appréhendé par l'action, l'obligation d'agir ou la volonté d'agir. 

Il est vrai que cela change leur gouvernance, notamment dans l'organisation probatoire, puisque les personnes qui leur demande des comptes n'ont plus la charge que de la "vraisemblance" et non plus tant de la preuve, et c'est un nouveau système probatoire qui se met en place, où les legal makers ont toute leur place dans le quotidien des entreprises. 

Les Juges interviennent à la demande directe de la population. On leur reproche de répondre mais on leur en voudrait sans doute de ne pas le faire, ils veillent à toujours se référer aux "engagements" soit des entreprises (Shell), soit des Etats (Grande Synthe) ; sans doute anticipent-ils les textes de demain, qui arrivent (comme la directive sur la vigilance).

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► Référence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, Université d'Orléans, 3 décembre  2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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► Consulter les slides de la conférence

► Présentation de la conférence : La transposition en Droit français de la Directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne révolutionne en rien le dispositif tel qu'il a été conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacré un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais à travers sa protection, avait donc anticipé le texte européen, la Loi n'ayant donc plus rien à achever. Le titre reste d'ailleurs presque le même que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 :  Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, avec une proposition de loi organique concernant l'office accru du Défenseur des droits. 

Cette sorte d'appréciation en marge de la copie de la précédente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) écarte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose à changer, ce n'était pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutôt de ce qui avait été suggéré par beaucoup 📎!footnote-2305 lors des travaux de la Commission Gauvain-Marleix 📎!footnote-2307, à savoir d'aligner le lanceur d'alerte européen sur ce qu'il est aux Etats-Unis, en ce qu'il reçoit récompense de l'information qu'il transmet et en ce qu'il la transmet directement à l'Autorité publique qui est en charge d'en faire usage.

En effet, décidemment le singulier sied si peu à ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte 📎!footnote-2306 .... Parce que sans doute l'on ne comprend pas tout à fait pourquoi il est fait, ni pourquoi il agit. 

Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant. 

En effet, il est acquis que, de la même façon que la cartographie des risques est l'élément objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son élément subjectif : le personnage qui est là pour faire sortir de l'information. 

En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.

Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliance étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globales que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.

Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.

Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceuse d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".

Mais revenons sur le texte européen et sa transposition, par rapport à l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux États-Unis en Droit financier.  La loi dite "Sapin 2" avait posé que le lanceur d'alerte doit être "désintéressé" et agir de bonne foi. Il avait été suggéré que cette exigence de désintéressement soit supprimée et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs présumée, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prévaloir : il y a donc deux catégories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dénonce (et que l'on n'aime pas). Voilà donc notre pluriel explicité...

La Securities and Exchange Commission - SEC , autorité fédérale américaine des marchés financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les méchants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymétrie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marché dont la source même est à l'intérieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-même instituée : chaque année, un de ses départements, qui a pour titre ..., fait le classement des récompenses attribuées aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagné le plus en lui apportant l'information d'un abus de marché, ce qui prévient une crise systémique financière. Car pour le Régulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la légalité qui doit servir à prévenir les crises systémiques, et doit être incité à la saisir, et à la saisir directement. 

Le Législateur français reste au milieu du gué. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe".  Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("désintéressement")  ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dénoncée par Rousseau serait donc autorisée. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant à l'obliger à saisir l'entreprise même que par un "acte citoyen" (expression utilisée par la proposition de loi) est conservé, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportée par le Défenseur des droits. 

Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.

Après avoir ainsi examiné la réforme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tiré conséquence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I),  il est donc possible d'examiner la petite réforme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en améliorer un peu deci delà les lanceurs d'alerte, dont la définition est un peu élargie, dans les relais externes dont ils bénéficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord à l'intérieur ce qui ôte la dimension directement systémique à leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bénéfice quand à la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en représailles" (II).

Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique national qui sera peu changé, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyé  par le Droit français. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., présidence de la session "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in colloque Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence, 27 novembre 2021, Paris. 

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Lire le programme complet du colloque (en anglais)

Résumé de la présentation du panel : The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.

We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.

Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.

A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted. 

let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.

The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.

Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.

But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.

Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?

Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.

This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !

By two legal ways. 

Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).

Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability). 

But what to do if States didn’t take such commitment ?

Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe  And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.

Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law). 

If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping. 

In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy. 

In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be. 

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Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), La prévention des conflits d'intérêts dans l'entreprise, nov. 2021.

Lire le guide

Référence complète : Pineda Rios, D., Le Droit de la compliance, un pivot transformateur de l'arbitrage international. L'annulation de sentences arbitrales pour non-respect des droits humains et de l'environnement, mémoire Master, Paris I, 2021. 

Lire le mémoire. 

Daniela Andrea Pineda Ríos

► Référence complète : Peicuti, C. et Beyssade, J., Feminisation of positions of responsibility in the workplace as a goal of Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (ed.),Compliance Monumental Goals, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître.

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► Résumé de l'article:  If the Compliance techniques are conceived as taking their meaning by their Goal, the latter being in particular the protection and the effective promotion of human beings, to be reinforced in the future thanks to Compliance Law tools, the example of the effective promotion of efficient equality between women and men in the banking sector to exercise responsible functions is clear.

strongly feminized, the image of banking sector remains masculine and in fact too few women exercise positions of responsibility, although no text is opposed to it and all rights have been allocated for this. To move from this situation to a future where equality will be effective, it is therefore in terms of regulatory mechanisms that we should think of the necessary transformation and even more of "transition" so that one day a de facto equality will be established. and appears natural to all.

The bank must then structurally integrate this Goal, which corresponds to the definition of Compliance. To do this, the banking company is part of a long-term voluntary Compliance process, relying in particular on human resources and on the public authorities of the European Banking Union which, by further implementing the concept of sustainable economy, facilitated this long-term action. In this transition, each action and result must be considered in relation to this sought-after goal of effective equality: each progress must be valued not so much in relation to the past but in relation to the future. This Ex Ante perspective justifies these self-binding Compliance techniques, such as plans, commitments, quotas, stakeholder implications, and more flexible techniques such as examples given by managers, internal training and joint affirmations with the public authorities, are all used by the company to achieve this Monumental Goal of effective equality between human beings.

The banking sector is all the more exemplary for this because the banking authorities themselves deploy incentives in this direction, the definition of Compliance Law as an alliance between the Authorities and the Companies therefore corresponding to such an action clearly in progress, structurally in the BPCE group.

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📝 voir la présentation générale de l'ouvrage 📘Compliance Monumental Goals dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la  compétitivité internationale,  in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A. (dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED) de l'Université Panthéon-Assas), 4 novembre 2021. 

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► Cette intervention est thématique et s'articule avec celles plus générales réalisée en introduction par Bruno Deffains notamment sur la portée nécessairement mondiale de la Compliance et en conclusion par  Laurent Benzoni  sur La Compliance, comme nouveau pilier potentiel de la politique industrielle, l'ensemble du colloque ayant été conçu par nous trois.

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📅 Lire le programme du colloque 

📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance. 

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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►Consulter les slides servant de base à la conférence

► Résumé de la conférence : En premier lieu et indépendamment de l'exposé technique proprement qui, s'appuyant sur les slides, est centré sur les deux techniques centrées sur l'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, il est rappelé que les techniques elles-mêmes se conçoivent différemment suivant que l'on appréhende le Droit de la Compliance comme un process mécanique et totalement contraignant de respecter totalement toutes les réglementations applicable et de le démontrer par avance, sous peine de sanctions terribles, ce qui est à la fois totalement effrayant et sans sens puisque ce que contient ladite réglementation applicable n'est pas pertinent, auquel cas la perspective de compétitivité revient à des notions de coûts et de considérations elles-aussi procédurales de prévisibilité et de sécurité juridique ; ou si l'on appréhende le Droit de la Compliance comme une branche du Droit nouvelle et substantielle Ex Ante élaboré pour détecter et prévenir les crises systémiques qui sont devant nous, dont la crise climatique est hélas l'épigone et qui requiert avant tout de l'action, une action d'une telle ampleur qui requiert l'alliance des forces, celle des Etats, des entreprises, des juridictions et des personnes, dans un renouvellement des concepts notamment juridiques, et dans l'indifférence des territoires, ce qui met immédiatement la Compliance à sa bonne hauteur : le monde, parce que la crise qui scientifiquement s'annonce est mondiale, le thème dit de "l'extraterritorialité" étant désormais mal-nommé. De la nouvelle conception des choses, l'obligation de vigilance, dont on a dit pourtant tant de mal lorsqu'elle fut imposée en France en 2017, est la pointe avancée, bientôt reprise en Europe et dont la portée doit être naturellement mondiale, parce que le Droit de la Compliance est consubstantiellement mondial. 

Si l'on reprend plus techniquement les techniques juridiques de Compliance et qu'on les confronte à la Compétitivité des entreprises, il faut que celles-ci n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) les outils de Compliance conçus par les Lois ne nuisent pas aux entreprises qui les mettent en place en favorisant leurs compétiteurs.

À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques de captation d'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance qui, à ce titre, leur donne une unicité et les place dans la compétition mondiale pour l'information.

Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2é, il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas utilisées pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la même loi continue d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration. Il est regrettable que la loi de transposition de la Directive européenne maintienne cette conception inefficace. Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmisse car en obligeant à transmettre d'abord au manager, puis en externe si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de faire fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise. 

Plus encore même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement les a tacitement donné tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global sur des entreprises éventuellement étrangères.

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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans  la collection    Compliance & Regulation

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► Référence complète : Marty, F., L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, collection "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître.

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► Résumé de l'article : L'auteur prend les programmes de conformité adoptées par les entreprises, tels que visés par le document-cadre publié le 11 octobre 2021 par l'Autorité de la concurrence, pour examiner tout d'abord comment les entreprises utilisent ces programmes pour se prémunir contre la perspective de sanctions, pour lutter elle-même contre des incitations criminelles produites notamment par des incitations de performances financières, les programmes de conformité participant au management du "risque juridique", liant notamment conformité et programme de clémence.

Puis l'auteur décrit la façon dont ces programmes de conformité concurrentielle sont utilisés d'une façon plus dynamique par l'entreprise pour accroître sa compétitivité de l'entreprise, celle-ci accueillant au sein de sa gouvernance une fonction de régulation que l'autorité publique lui a répliquée, allant au-delà de l'autorégulation pour atteindre efficacement des Buts grâce à cette Régulation déléguée. . 

Il est alors possible de parler d’organizational crime[22] quand bien même les objectifs du système d’incitations n’étaient orientés que vers la recherche de performance et non vers un encouragement à enfreindre les règles[23]. Il convient en effet d’articuler les notions de responsabilité individuelle (des personnes physiques) et de responsabilité collective (des personnes morales). Le cadre qui commet une pratique anticoncurrentielle peut agir de son propre chef et dans son propre intérêt mais il peut également le faire dans le cadre de la structure incitative mise en place par la firme. Comme l’a indiqué la Cour Suprême américaine dans son arrêt Dotterweich : « la seule façon pour une entreprise d’agir, c’est à travers les individus qui agissent pour son compte[24] ».

La décentralisation induit des risques spécifiques en matière de supervision mais également en termes de divergence des cultures professionnelles, notamment dans des groupes multinationaux. La culture de concurrence peut s’avérer hétérogène d’une division à l’autre. Des évaluations divergentes des risques liés à l’absence de conformité peuvent conduire à des rises de risques excessives de la part de certains décideurs. Il s’agit également de relever qu’une firme décentralisée et active sur plusieurs marchés fait face à des sanctions potentiellement croissantes au titre du facteur aggravant qu’est la réitération des pratiques. Dans le cadre du communiqué « sanctions » de l’Autorité de concurrence publié en juillet 2021, ce facteur peut conduire à une augmentation du montant de base de la sanction de 15 à 50%.

La réponse à ce risque est d’une triple nature : la révision des modes de récompenses et d’évaluation de la performance par la firme elle-même, un contrôle interne adéquat pour détecter des comportements collectivement nuisibles et enfin l’existence d’un ensemble de sanctions individuelles tant internes (contrat de travail) qu’externes (poursuites des personnes physiques, sanctions sous forme d’interdictions professionnelles comme dans certains champs de régulation).

La conformité peut tout d’abord jouer comme un remède comportemental dans le cadre d’un contentieux concurrentiel.

Il n’est pas acquis que l’existence d’un programme de conformité puisse jouer comme un facteur permettant de réduire une sanction concurrentielle[25], ne serait-ce en ce que la constatation d’une infraction montre la faible effectivité du programme[26]. Pour autant, la mise en place d’un programme de clémence peut participer, si une procédure est ouverte, du recours à une procédure de transaction[27]. L’attrait de cette procédure, qui a remplacé l’ancienne non contestation des griefs, est de donner une certitude à la firme mise en cause quant à la fourchette de la sanction pécuniaire qui lui sera appliquée. Cette relative certitude a une forte importance pour le management des firmes et leurs actionnaires. En effet, bien que l’Autorité publie des lignes directrices quant à sa méthode de fixation des sanctions pécuniaires, il ne s’agit en rien d’un barème donnant une indication précise du montant encouru[28]. Une firme qui doit rendre compte aux marchés financiers et en premier lieu à ses actionnaires du risque encouru a donc un intérêt significatif d’opter pour une procédure de transaction pour délivrer une information financière plus fiable et donc éviter les effets d’une éventuelle « prime de risque » que pourraient exiger les investisseurs[29].

Si la mise en place d’un programme de conformité peut jouer dans des procédures transactionnelles (transaction, engagements), l’existence d’un programme de conformité ne semble pas être de nature à jouer comme un facteur aggravant dans le calcul d’une sanction pécuniaire. Il n’est fait nulle mention à ce point dans le communiqué sur les amendes de la Commission européenne de 2006. Les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence ne mentionnent pas ce point tant pour leur version de 2011 que pour celle de 2021.

B-      La conformité contrainte par les investisseurs. Un investissement en réputation ou en minimisation du risque pour l’actionnaire

Il s’agit ici de s’interroger sur les coûts de la non-conformité. Un premier coût est lié à la sanction pécuniaire que peut prononcer l’Autorité de la concurrence[30]. La sanction administrative à laquelle s’expose une entreprise qui s’est engagée s’inscrit dans une nette hausse depuis la mise en place du Règlement 1/2003. La directive ECN+ a sensiblement aggravé ces sanctions[31], notamment dès lors par exemple qu’une éventuelle entente utilise une association professionnelle pour mettre  en œuvre ses activités[32].  L’entreprise fait de surcroît face à des risques accrus d’action de suite en dommages et intérêts au civil[33]. Rappelons enfin qu’une sanction concurrentielle peut s’accompagner d’injonctions comportementales obligeant la firme condamnée (ou la firme qui opterait pour une procédure d’engagements) de revoir les termes de ses contrats et donc de renégocier avec ses contreparties en situation de faiblesse.

Les coûts potentiels liés à une infraction aux règles de concurrence peuvent également avoir une traduction directe sur les personnes physiques. Dans le cas français, l’article L.420-6 du code de commerce prévoit des peines pouvant aller jusqu’à quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour « les personnes physiques ayant pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles ». Cette ressource juridique, héritage de l’article 419 du code pénal[34] (relatif au délit d’accaparement[35]) n’est guère fréquemment utilisée mais son aspect dissuasif fait écho à l’expérience des Etats pour lesquels subsiste une criminalisation des pratiques anticoncurrentielles[36].

Cependant, d’autres coûts liés à une infraction – ou ne serait-ce qu’à une procédure engagée par une autorité de concurrence – doivent être mis en exergue.

Un premier très direct tient aux coûts liés à la défense[37]. Comme cela a pu être documenté dans le cas états-unien, la mise en œuvre de l’approche par les effets (dite approche plus économique) fait peser un coût significatif sur les acteurs économiques dont la surface de marché est la plus faible ou la situation financière la plus précaire, ce qui pose un problème en termes de capacité d’exercice des droits de la défense[38].

Un deuxième effet tient à un divertissement de l’attention du management. La défense est très chronophage et peut dans certains cas paralyser les dirigeants de la firme. Le cas de Microsoft engagé dans de nombreux contentieux concurrentiels entre la fin des années 1990 et la première décennie de notre siècle a pu être cité en exemple. La firme a manqué certains virages technologiques, notamment l’Internet mobile, peut-être dans la mesure où elle ne pouvait pas être aussi attentive aux opportunités de marché que ses concurrentes[39]. Il convient également de prendre en considération le temps induit pour les équipes des firmes mises en cause par les réponses et les éléments statistiques et factuels à apporter aux autorités de concurrence dans le cadre d’une procédure contradictoire[40].

Un troisième effet, et non le moindre, tient à l’impact réputationnel pour la firme. Ce dernier se décline en impact sur l’image de la firme auprès des consommateurs et en impact sur les investisseurs. Ces derniers peuvent être tout d’abord affectés en ce qu’une procédure ouverte sur la base des règles de concurrence (pour ne pas parler d’une sanction) nuit à l’image de marque de la firme. Les dimensions éthiques et sociétalement responsables des investissements peuvent être un premier problème. Un second problème tient à l’anticipation de l’impact des coûts liés à la défense et des éventuelles sanctions sur la valeur du titre. En effet, si on adopte l’hypothèse d’efficience des marchés financiers, la valeur d’un titre reflète les flux de ressources qu’il est possible d’en attendre dans le futur. L’annonce d’une procédure concurrentielle a donc un effet direct et immédiat sur le cours de bourse[41]. Il est par exemple possible de citer l’étude d’évènement réalisée par Aguzzoni, Langus et Motta qui montre que l’annonce d’une visite d’entreprise a un effet sur le cours négatif à hauteur de 2,2%[42]. Plus l’incertitude sur le montant de la sanction est fort, plus les investisseurs appliqueront une décote sur le titre. Pour limiter cette prime de risque tant en montant qu’en durée d’application, les firmes ont un intérêt direct à s’engager dans des procédures transactionnelles et à mettre en œuvre des procédures de détection et de remédiation interne pour éviter ces effets.

Un quatrième effet doit être considérer : celui de la perte d’opportunités. Une éventuelle condamnation peut priver la firme de l’accès à certains marchés publics. De la même certains partenaires commerciaux potentiels, également soumis à des exigences de conduite responsable, peuvent être réticents à s’engager avec une compagnie dont l’image auprès des investisseurs est écornée. Ces facteurs peuvent être de nature à accroître les coûts futurs de l’entreprise ou de réduire sa capacité à réaliser des gains de productivité.

II - L’effectivité des programmes de conformité et les effets en termes de compétitivité

Il convient de revenir sur une distinction très ancienne mais qui demeure pertinente : celle de la séparation du management et de la propriété des firmes. Remontant aux travaux de Berle et Means au début des années 1930[43], cette question du contrôle induit un possible désalignement des intérêts entre cadres exécutifs des entreprises et actionnaires. L’inscription dans le temps de la procédure concurrentielle et le fait que la sanction pèse sur les actionnaires peut conduire à une logique de relation principal – agent particulièrement préjudiciable pour l’actionnaire. Au-delà des mécanismes incitatifs permettant d’aligner les intérêts (participation, stock-options, etc…), des dispositifs de sensibilisation mais également de contrôle internes sont nécessaires. Il s’agit non seulement de prévenir des infractions mais aussi de les détecter et de pouvoir prendre les mesures nécessaires pour limiter les conséquences pour la firme. Pour être crédible auprès des managers, le programme de conformité doit être porté par les dirigeants[44] et être intégré à l’ensemble des outils de coporate governance.

A-     Des programmes effectifs ?

La question de l’effectivité des programmes de conformité doit être saisie en regard de la double nature individuelle et collective de la question. Au niveau de l’individu, le choix d’une action conforme ou non conforme aux règles de concurrence peut dépendre de plusieurs facteurs. Parmi ces derniers nous pourrions citer l’intérêt individuel perçu, l’adhésion aux valeurs ou aux normes de comportement d’une communauté professionnelle donnée ou encore la méconnaissance des règles. L’information délivrée dans le cadre des formations délivrées dans le programme de conformité peut résoudre les difficultés se rattachant à ce dernier point. De la même façon, la diffusion d’une culture de conformité peut faire évoluer les conventions adoptées par les cadres. La résolution de la première difficulté citée est peut-être moins évidente. Auprès de cadres animés par une rationalité substantielle (ou d’un raisonnement de type 1), une information sur les règles de concurrence et un système d’incitations internes adaptées peuvent modifier le comportement. La connaissance de la probabilité de détection et de la sanction encourue peut avoir un effet dissuasif d’autant plus fort que la « menace » externe se double d’une menace interne[45]. Le programme de conformité peut, comme nous allons le voir infra, accroît la probabilité de détection (la firme jouit d’une meilleure information que le régulateur) et conduit à de nouvelles sanctions pesant sur les perspectives de rémunération des agents. Pour autant, ce raisonnement est-il applicable à des cadres court-termistes ou animés par une rationalité limitée[46] ? C’est le problème de décisions qui relèvent plus d’une logique de type 2, propre à une convention, que d’une logique de type 1, relevant d’un calcul, selon les catégories construites par Daniel Kahneman dans Thinking, Fast and Slow[47].

Toujours est-il que c’est bien sur cette logique incitative que repose la conformité.  En effet, la logique incitative des programmes de conformité est d’autant plus renforcée sur le principe par la directive ECN+ que celle-ci renforce les gains liés au bénéfice d’un programme de clémence, à la fois pour les entreprises et pour les personnes physiques. Comme le relève l’Autorité de la concurrence dans son document cadre sur la clémence : « […] l’incitation pour les entreprises à mettre à jour d’éventuelles ententes secrètes est encore renforcée puisqu’une immunité , ou une réduction, de sanction pénale peut également être obtenue, sous condition, par les personnes physiques appartenant au personnel de l’entreprise qui a la première formé une demande de clémence[48] ».

Pour autant, deux risques doivent être mis en exergue. Un premier risque est une dénaturation du programme de conformité qui conduirait à combiner surveillance interne et maintien d’un système incitatif biaisé. Bien qu’informé par l’entreprise sur les enjeux de la conformité, le cadre serait toujours incité à opter pour des stratégies non vertueuses pour satisfaire aux objectifs qui lui sont donnés. Ils joueraient alors le rôle de fusibles bien commodes pour la firme. La dérive ne serait qu’individuelle et non collective. Un second risque serait que mieux informés des règles, des mécanismes de détection et des standards de preuve, un cadre risquophile s’engage d’autant plus dans des pratiques anticoncurrentielles. L’illusion du contrôle jouerait alors.

Il serait possible de considérer que les programmes de conformité se heurtent aux mêmes limites que celles fréquemment attribuées aux logiques d’autorégulation. Il serait possible de considérer que ceux-ci se limitent à des déclarations unilatérales dépourvues d’effectivité et conduisant à une « sous-application » des règles[49]. Cependant, l’autorégulation peut être plus efficace que la régulation externe dès lors qu’elle dispose d’informations plus fiables et accessibles plus rapidement et que les firmes ont un intérêt bien compris à la mettre en œuvre de façon diligente[50]. En d’autres termes, l’efficacité de l’autorégulation est d’autant plus efficace que la menace de la régulation externe est forte tant en termes de probabilité de détection des comportements délinquants que de risques de sanctions. Il en est de même pour les programmes de conformité.

Le document cadre publié par l’Autorité de la concurrence le 11 octobre 2021 reflète la nature incitative de la mise en place et de la mise en œuvre effective par les firmes de programme de conformité dans une perspective d’intérêt individuel bien compris. Si l’adhésion à la norme concurrentielle au travers de la diffusion d’une culture de concurrence est l’une des finalités des programmes de conformité, ces derniers jouent également un rôle en matière de responsabilisation des parties prenantes. L’objectif d’un programme de conformité ne doit pas seulement résider en une fin préventive (éviter la commission d’infraction) mais également en des fins curatives. Le programme doit permettre de détecter et de remédier à d’éventuelles pratiques illicites. Le lien entre le programme de conformité et les programmes de clémence[51] mis en place par les autorités chargées des règles de concurrence apparaît ici. La politique de conformité peut permettre de détecter en interne des pratiques anticoncurrentielles, d’y mettre un terme et d’activer ces programmes pour bénéficier d’une immunité en termes de sanction concurrentielle[52].

A cet égard, la conformité peut être saisie non seulement comme une information interne quant aux règles de concurrence applicables à la firme mais également comme un outil participant à la gouvernance de la firme elle-même. En premier lieu, le programme de conformité doit s’adapter à chaque firme. Il doit tenir compte des risques qui lui sont propres mais également de l’évolution de sa position sur le marché[53]. En deuxième lieu, le programme de conformité doit s’ajuster aux évolutions du cadre législatif, à la pratique décisionnelle et même aux communications et autres production des autorités relevant du droit souple. En troisième lieu, le programme de conformité doit s’appuyer sur des procédures internes de contrôle et d’alertes effectives[54].

B - Seulement une réplication des règles externes dans les procédures des firmes ou un outil de pilotage et de recherche de compétitivité ?

De tels dispositifs sont essentiels pour que le programme de conformité ne soit pas qu’une déclaration sans effet ou une simple communication d’entreprise. Ils n’en induisent pas moins la mise en place d’un mécanisme de régulation déléguée ou un mécanisme de régulation procédurale[55]. Celles-ci peuvent s’envisager de deux façons[56].

Dans une première, il s’agit d’une double relation « principal – agent », avec l’actionnaire jouant le rôle d’un principal délégué[57]. En situation d’information imparfaite par rapport à l’actionnaire, le « régulateur » lui transfère une obligation de résultat[58]. Il peut contrôler l’agent à moindre coût et peut – en dernier lieu – prévenir la réalisation du dommage. Il peut également le détecter plus rapidement et y remédier avec plus de célérité. A ce titre, le renforcement des sanctions est une condition préalable pour le développement de programmes de conformité de la part des firmes. Un second facteur d’incitation est lié au développement de textes de droit souple mettant en exergue les intérêts de la conformité pour les entreprises et insistant sur les bénéfices attendus en termes de limitation de risque de sanction (logique préventive) et de limitation de leurs montants si les procédures de contrôle associés au programme de conformité permettaient de les mettre à jour (logique curative).

Dans une seconde, il s’agit d’une procéduralisation de la régulation. Sa mise en œuvre effective passe par la transposition de la règle au sein des règles de gestion de l’entreprise. La logique est celle d’une légalisation des règles internes des entreprises[59].

Le document cadre de l’Autorité de la concurrence reprend cette logique : la conformité est appelée à se décliner dans le règlement intérieur des entreprises et à trouver des traductions dans des clauses des contrats de travail (§32). Il s’agit à la fois de pouvoir recueillir et dûment traiter des éventuelles alertes[60] et de mettre en place une procédure de sanction interne. La conformité en matière de concurrence joue à ce titre un rôle de prévention des dommages et de limitation de leur ampleur. L’accroissement des sanctions encourues et le développement des logiques de conformité peuvent alors se saisir dans la logique développée par Coglianese et Kagan[61], lesquels pensent la mise en œuvre de la régulation comme une combinaison de logiques « légale » (agonistique, verticale) et « sociétale » (coopérative, horizontale).

Pour autant la conformité n’est pas qu’un coût, une prime qui viserait à limiter un risque de sinistre. Au-delà de son coût[62], elle peut être source de gains d’efficacité[63].

La logique de conformité peut s’avérer un facteur de compétitivité à long terme pour les entreprises, notamment dans une dimension internationale, en ce qu’elle permet de crédibiliser les engagements en termes de responsabilité sociétales tant vis-à-vis des consommateurs que des actionnaires et qu’elle permet de sécuriser les décisions des investisseurs. Il s’agit d’un côté de prévenir des phénomènes de type consumer backlash et de l’autre de conforter les anticipations des investisseurs vis-à-vis des titres de la société, si celle-ci est cotée, ou des acquéreurs si la firme fait l’objet d’un projet de fusion-acquisition. L’absence d’un programme de conformité et d’un éventuel programme de clémence peuvent exposer les acheteurs d’une entreprise à un risque financier et réputationnel majeur si l’entreprise cible est impliquée dans une pratique anticoncurrentielle. Evoluant dans une situation d’information incomplète et asymétrique dans ses opérations de due diligence préalables à la transaction, l’acquéreur risque tout d’abord de valoriser excessivement la cible (sa profitabilité pouvant être liée à son comportement délinquant) et ensuite de s’exposer au paiement des sanctions administratives et des réparations au civil. La conformité en sécurisant les actionnaires et plus généralement les parties prenantes de la firme permet de consolider les anticipations et de prévenir d’éventuelles primes de risque.

Comme le relevait une étude commandée en 2008 par le Conseil de la concurrence sur les programmes de conformité[64], ces derniers se sont en partie développés dans le cas français grâce à l’internationalisation de nos groupes et à des prises de participations d’investisseurs étrangers dans leur capital. D’une part, les risques pour les entreprises étrangères étaient plus élevés qu’en France et celles-ci étaient plus sensibilisées aux effets réputationnels. D’autre part, la dénonciation d’irrégularités internes par les firmes mêmes n’avaient pas une connotation aussi négative qu’elle avait en France. Un groupe multinational doit, dans une situation marquée par la portée extraterritoriale de certaines lois nationales[65], se conformer aux règles nationales qui sont les plus exigeantes et ce pour l’ensemble de ses filiales.

Au final, le programme de conformité peut conduire la firme à répliquer en interne les procédures de détection des pratiques anticoncurrentielles mises en place par les autorités de concurrence[66]. Le meilleur accès aux données dont dispose la firme peut faciliter l’utilisation des outils de balayage des données (screening) en vue de détecter des configurations de prix anormales susceptibles de traduire des ententes anticoncurrentielles ou des pratiques de corruption[67]. Des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte internes, voire des procédures internes de clémence, peuvent permettre de mettre un terme plus rapide aux pratiques contraires aux règles de concurrence. Ce sont donc tous les instruments des autorités de concurrence que la firme peut répliquer dans ces règles internes pour détecter en amont les risques de conformité concurrentielle et activer les ressources mises à sa disposition par les règles de concurrence[68]. Le programme de conformité conduit non seulement la mise en œuvre de dispositifs d’incitations et de sanctions internes inspirés des outils des autorités de concurrence mais également au développement d’audits et de procédures de contrôle reprenant leur modèle[69]. Il s’agit non seulement de répliquer en internes les outils de surveillance des marchés utilisés par les régulateurs mais également de lancer des visites surprises de telle ou telle filiale ou direction de type mock dawn raids[70].

Comme le souligne l’Autorité dans son document-cadre d’octobre 2021, les programmes de conformité n’ont pas qu’un effet ex-ante (prévention) mais un possible ex-post (curation). En permettant une détection interne en amont des pratiques questionnables, ils rendent possibles la mise en œuvre d’actions permettant d’y mettre un terme. Le sens d’un programme de conformité ne se limite à la diffusion d’une culture de concurrence ou à une information donnée aux cadres de l’entreprises, il doit également s’exprimer au travers de procédures de contrôle interne.

A ce titre, la conformité pousse à l’adoption de programmes internes de détection des pratiques anticoncurrentielles même s’ils sont coûteux à court terme pour les firmes. Ils permettent cependant une meilleure performance à long terme en limitant d’éventuelles primes de risques prises par les investisseurs et les partenaires commerciaux et conduisent au point de vue collectif à une prévention plus efficace de ces pratiques que si elle était menée par les seuls pouvoirs publics.

La conformité ne doit cependant pas être réduite à une seule finalité utilitariste, fût-elle individuelle ou collective. Un programme conformité ne doit pas être conçu dans les eaux glacées du calcul égoïste ou être écrit avec de l’acide cynique, pour reprendre des termes utilisés dans d’autres contexte par Karl Marx[71] ou Oliver Wendell Holmes[72] mais qui recouvraient également le fait que le calcul économique rationnel ne pouvait à lui seul résumer la vie sociale. Les stratégies des firmes ne peuvent être considérées selon le seul angle du marché. Leur performance de long terme dépend également de leurs capacités à intégrer des pressions sociales qui peuvent trouver une traduction dans les règles de droit mais également dans les attentes des parties prenantes. Il ne s’agit pas seulement de prévenir un risque de coûts futurs mais de rester « en phase » avec les aspirations sociales et de contribuer aux buts monumentaux que se donne la société. La conformité dépasse la stratégie de marché ou la garantie du respect de la régulation[73]. Elle ne revient pas seulement à créer (ou à préserver) de la valeur mais à porter des valeurs qui sont les meilleures garantes de la capacité de la firme à rester compétitive sur le long terme.

Référence complète : CE, Avis sur une proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, 4 novembre 2021.

Lire l'avis.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, document de travail, octobre 2021

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🎤 Ce document de travail avait été élaboré pour servi de base à l'intervention de clôture du colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

🚧Il était corrélé à un premier document de travail ayant pour thème l'Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, élaboré également pour ce colloque. 

La gestion du temps n'a permis que la prise de parole sur ce thème-ci relatif aux techniques juridiques du lancement d'alerte et de l'obligation et devoir de vigilance.

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📝Ce présent document de travail a donc été ultérieurement utilisé pour constituer la base d'un article, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, lequel est publié⤵

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚 Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚 Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Les rapports entre le Droit de la Compliance et la notion de Souveraineté sont abîmés par une mauvaise querelle de départ, souvent appelée celle de "l'extraterritorialité du Droit de la Compliance", elle-même qualifiée en tant que telle comme une attaque à la Souveraineté des Etats, une sorte de guerre contre cette sorte de population civile que sont "ses" entreprises, frappées par des sanctions économiques. Dans une confusion juridique générale, oscillant entre panique et rage, entre le cas pourtant si particulier des embargos décrétés par un Etat contre un autre, une contamination s'est faite avec la question plus vaste des sanctions économiques internationales, puis avec le Droit de la Compliance, lui-même réduit ainsi à n'être qu'une petite partie du Droit pénal international.

Le Droit de la Compliance, présenté comme outil masqué de guerre entre Etats, en a été d'une part profondément dénaturé. D'autre part, toutes les forces ont été mobilisées pour "réagir" et frapper en retour ou à tout le moins "bloquer", ou, si l'on ne pouvait rien faire d'autre, recopier l'arsenal, limitant la Compliance à la question de la corruption.

C'était réduire le Droit de la Compliance à peu, alors que nous avons tant besoin de sa force et qu'il exprime au contraire la puissance du Juridique lui-même dans un espace supra-national où les Etats sont peu présents. Ils sont peu présents parce que le territoire lui-même s'y dérobe et que les Etats demeurent liés au territoire. Or, la finance, le numérique et le spatial, ces grands enjeux de Régulation ont besoin de limites, parce que les êtres humains, même faibles, ne doivent pas être broyés par plus forts qu'eux. Non, la civilisation, essentiellement liée à la limite, ne doit pas se perdre dans ces nouveaux espaces. 

Or, la Souveraineté ne s'exprime pas dans la toute-puissance, ce sont les petits-enfants et les tyrans qui pensent cela. Elle s'exprime dans la limite, que le sujet se donne et qu'il donne. Le Droit de la Compliance, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, est ce qui est en train de donner des limites à ces trois espaces sans territoire que sont la finance, le numérique et le spatial. En ce qu'il appréhende directement les risques globaux qui se jouent des territoires, par exemple le risque climatique. En ce qu'il limite les discours de haine qui nie l'idée de civilisation dans l'espace numérique. En ce qu'il se saisit directement de l'avenir. En ce qu'il noue directement une alliance entre les Autorités politiques et les Opérateurs cruciaux en Ex Ante 

C'est pourquoi sur la base du Droit de la Compliance l'Europe numérique souveraine s'élabore, l'industrie d'un cloud souverain se construit. Ainsi le Droit de la Compliance n'est pas l'ennemi de la Souveraineté, c'est le contraire : il est ce par quoi la Souveraineté va se déployer dans un monde qui doit se penser sans territoire en mettant pourtant le projet politique en son cœur. 

Pour cela il faut construire un nouveau principe, qui est l'inverse de la fermeture et de l'exclusion, correspondant au projet de l'Europe souveraine : celui de la "proximité systémique active. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️