► Référence complète : A. Le Goff, "La part des banques dans la concrétisation des buts monumentaux de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 69-75.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En tant que dirigeant d'un groupe bancaire, la question est de savoir si les exigences et techniques de compliance mettent les entreprises « sous pression » ou si ces obligations représentent une opportunité pour celles-ci, la première hypothèse n’excluant d’ailleurs pas la seconde. L'auteur montre que l'ensemble du secteur bancaire est sous la pression d'une réglementation qui exprime la visée de Buts Monumentaux, la complexité venant du fait que ceux-ci évoluant dans le temps, rendant parfois difficile l'obligation de s'y conformer. Dans ce cadre général, l'auteur montre qu'un acteur bancaire mutualiste comme Crédit Mutuel Arkéa en tire de grandes opportunités, puisque ces Buts Monumentaux entrent en résonnance non seulement avec sa responsabilité sociétale, notamment dans un contexte de crise, mais avec ce qui est, pour Arkéa, sa raison d'être. La régulation vient alors à l'appui du fonctionnement du groupe et de son identité. 

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► Référence complète : Ch. Huglo, "À quelles conditions le droit climatique pourrait-il constituer un but monumental prioritaire ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p.169-174.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  L'auteur considère que  le service que la compliance  rend à la Société peut effectivement être considéré comme monumental et, confrontant la compliance à la question du climat, estime que le Droit climatique doit devenir non seulement un "But Monumental", mais encore être le premier. Il souligne les obstacles profonds pour poser même cette idée, de deux ordres, le premier étant le fait que le Droit s'est plutôt centré sur les pollutions passées, alors que l'enjeu est aussi la mesure de l'impact futur et la prévention. Le second tient à ce que les multiples textes et engagements n'ont pas de force obligatoire directe. Ce sont donc les tribunaux qui aujourd'hui, en raison de leur indépendance et la place que prend la science dans le débat contradictoire qui se déroule devant eux, la Société civile leur apportant la question du climat à laquelle ils sont de droit obligés de répondre, prennent les décisions à partir desquelles l'on peut penser que la "justice climatique" se constitue. 

En cela, le Droit climatique investi par les juridictions rejoint le Droit de la Compliance dans les objectifs poursuivis, en mettant en premier lieu la connaissance, la prévention et l'action pour préserver ce que le climat met aujourd'hui en jeu : la dignité humaine. 

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► Référence complète : A. Oumedjkane, A. Tehrani et P. Idoux, "Normes publiques et compliance en temps de crise : les buts monumentaux à l'épreuve. Éléments pour une problématique", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 275-295.

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l'épreuve, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit de Montpellier. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche, Pascale Idoux, Antoine Oumedjkane et Adrien Tehrani, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé numériquement le 17 mai 2021.

📕Cet article figure dans le titre II de l'ouvrage, consacré à Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l'épreuve.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par les auteurs) : La compliance désigne dans cet article le fait que des grandes entreprises privées, par les dispositifs internes de conformité à la norme publique, prennent pour partie en charge la réalisation de buts fixés par les autorités publiques, que celles-ci ne peuvent poursuivre seules (bon fonctionnement des marchés financiers, protection de l’environnement, lutte contre la corruption, etc.). Si hors période de crise a été établie la nécessité de maintenir un lien étroit entre normes publiques et compliance pour, la réalisation de ces « buts monumentaux », la validité de l’analyse doit être vérifiée en temps de crise. En effet, pour sortir au plus vite de la période troublée, il est tentant de s’en remettre avant tout aux autorités publiques.

Doit alors être envisagée, à l’aune de la crise sanitaire, la possibilité que le lien entre normes publiques et compliance soit altéré en temps de crise. Non seulement la réaction normative des autorités publiques au cours de cette période s’avère très intense mais en outre, certaines caractéristiques de la compliance pourraient conduire à douter qu’elle soit de toute façon un outil pertinent dans un contexte d’urgence et d’instabilité. À l’étude néanmoins, pour concrétiser les buts monumentaux, il apparaît nécessaire de maintenir le lien entre normes publiques et compliance. Ce lien a d’ailleurs été préservé, même au plus fort de la crise sanitaire, et il doit sans doute l’être aussi au-delà, car sa rupture présente des risques qui ne sont pas propres à cette crise. Autrement dit, la compliance, en dépit de ses insuffisances, ne perd sans doute pas ses atouts en temps de crise.  

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► Référence complète : F. Marty, "L'apport des programmes de conformité à la compétitivité internationale : une perspective concurrentielle", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 381-400.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteur analyse économiquement la question de savoir si les programmes de conformité mis en place pour le respect des règles de concurrence le sont dans le seul but d'éviter la sanction ou bien participent aussi au but d'accroître la performance économique internationale des entreprises qui s'y soumettent. 

L'auteur expose que les entreprises intègrent par duplication des normes extérieures pour minimiser le risque de sanctions, développant une "culture de compliance", ce qui produit un accroissement de leur compétitivité et de l'effectivité du système juridique et économique. En outre, cela diminue le coût de l'investissement, ce qui accroît l'attractivité de l'entreprise.

En cela, cette présentation reposant sur le postulat de la rationalité des entreprises et des investisseurs, les programmes de conformité peuvent relever de l'autorégulation. La duplication du droit qu'ils opèrent s'opèrent en grande partie selon des méthodes de type "procédural". 

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► Référence complète : L. Rapp, "Conformité, proportionnalité et normativité", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 177-198.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La proportionnalité est à l’exercice de pouvoirs, ce que la subsidiarité est à celui de compétences : un indicateur autant qu’une limite. Elle en détermine l’étendue et en permet le contrôle tout à la fois. Elle fixe la norme, avant d’être elle-même une norme. Ce qui peut expliquer qu’elle relève en principe de l’office du juge et de ses méthodes d’appréciation.

Mais l’étude de son évolution récente montre qu’elle remonte progressivement de l’ex-post à l’ex-ante, ce qui permet d’anticiper qu’elle devienne avant peu un outil efficace des politiques de conformité et une référence normative utile. Les développement de l'article le démontrent, en expliquant comment l’on passe du principe de proportionnalité au contrôle de proportionnalité, du contrôle de proportionnalité au raisonnement proportionnel, du raisonnement proportionnel au contrôle de conformité et pour finir, en une dernière évolution souhaitable, du contrôle de conformité à la nécessaire proportionnalité du contrôle.

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► Référence complète : L. Meziani, "Proportionnalité en compliance, garant de l’ordre public en entreprise", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 225-230.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'auteure souligne la part que les entreprises prennent non seulement dans l'application des mécanismes de Compliance mais encore, dès l'instant que la proportionnalité, mécanisme garant de l'ordre public, en est respectée, dans leur établissement. Elle souligne l'article entre la Compliance et l'éthique, puisque l'entreprise est directement en charge des personnes qui travaillent pour elle et en son nom, l'entreprise étant une voie d'intégration sociale. La façon dont l'entreprise s'organique pour que les personnes soient en son sein traitées équitablement est un facteur majeur d'une culture effective de Compliance. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Place et rôle des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 339-352.

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📝lire l'article  

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Cette réflexion a un objet très précis : la place des entreprises privées, au regard du thème général qui unit les contributions : "l'épreuve que constitue une crise". La crise constitue une "épreuve", c'est-à-dire qu'elle apporte des preuves. Prenons-là comme telle.

En effet, lors de la crise sanitaire, il apparait que les entreprises ont aidé les Autorités publiques à résister au choc, à endurer et à sortir de la crise. Elles l'ont fait de force mais elles ont aussi pris des initiatives dans ce sens. De cela aussi, il faut tirer des leçons pour la prochaine crise qui viendra. Il est possible que celle-ci soit déjà commencé sous la forme d'une autre crise global et systémique : la crise environnementale. Au regard de ce qu'on a pu observer et de l'évolution du Droit, des normes prises par les Autorités mais aussi par les nouvelles jurisprudences, que pourra-t-on attendre des entreprises face à celle-ci, de gré et de force ? 

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► Référence complète : M.-E. Boursier, "Les buts monumentaux de la compliance : mode d'expression des États", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 467-474.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Les "buts monumentaux" sont la raison d’être de la Compliance et lui donnent un sens : ils s’enrichissent d’un objectif politique la faisant advenir au statut de véritable normes juridiques. Le Droit de la Compliance est apparu par la confrontation des États avec la globalisation, conduisant à une éviction des notions juridictionnelles traditionnelles. Les buts monumentaux sont l’expression des politiques publiques qui peuvent se déployer dans un tel contexte, grâce à l'articulation que la Compliance construit avec les parties prenantes privées, contribution spontanée ou contrainte.  

Par ce nouveau Droit, les États retrouvent leur agilité face aux marchés. En effet, ces buts monumentaux justifient cette nouvelle responsabilité pesant sur les entreprises et les nouvelles puissances que les États expriment au-delà de leurs frontières traditionnelles. 

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► Référence complète : S. Pottier, "Pour une compliance européenne, vecteur d’affirmation économique et politique", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 475-482.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Les buts monumentaux d'aujourd'hui, notamment environnementaux et climatique, sont d'une ampleur financière que l'on n'avait pas imaginé mais l'enjeu essentiel est plutôt dans la façon d'utiliser les fonds, c'est-à-dire les règles qui pour être efficaces et justes devraient être globales. L'enjeu est donc de concevoir ces règles et d'organiser l'alliance nécessaire entre les Etats et les entreprises. 

Il n'est plus aujourd'hui contesté que le souci de ces buts monumentaux et le souci de rentabilité des investissements font de paire, les financiers les plus conservateurs admettant d'ailleurs que le souci des autres et du futur doit être pris en compte en soi, la notation ESG t les "obligations vertes" le traduisant. 

Les entreprises sont de plus en plus responsabilisées, notamment par la pression réputationnelle exercée par la demande faite de participer activement à la réalisation de ces buts, cette insertion au cœur même du management de l'entreprise montrant le lien entre la compliance et la confiance dont les entreprises ont besoin, la RSE étant aussi basée sur cette relation, l'ensemble plaçant l'entreprise en amont, pour prévenir des reproches, fussent-ils injustifiés. L'ensemble de la gouvernance est donc impacté par les exigences de compliance, notamment la transparence. 

Malgré la globalité du sujet et des techniques, l'Europe a une grande spécificité, où se joue sa souveraineté et qu'elle doit défendre et développer, comme outil de gestion du risque et de développement de son industrie. Moins mécanique que le tick the box, l'Europe fait prévaloir l'esprit de la Compliance, où la compétitivité des entreprises se déploie dans un lien avec les Etats pour atteindre des buts substantiels. Pour cela, il est impératif de renforcer la conception européenne des normes de compliance et d'en prévaloir le modèle. Le modèle européen de compliance suscite beaucoup d'intérêts. Le devoir de vigilance en est un très bon exemple. Il est d'un intérêt premier de l'expliquer, de le développer et de le promouvoir au-delà de l'Europe. 

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► Référence complète : A.-V. Le Fur, "Intérêt et raison d’être de l’entreprise : quelle articulation avec les buts monumentaux de la compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 55-67.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Les sociétés auraient une âme. Le législateur le pense puisque la loi dite Pacte du 22 mai 2019 oblige les dirigeants à agir dans l’intérêt social et permet aux sociétés de se doter d'une raison d'être. Quant au droit de la compliance, il compte sur les entreprises pour sauver le monde de la corruption, de l’esclavage, du terrorisme, du réchauffement climatique…, pour atteindre ainsi des buts monumentaux.

De prime abord, les contours de l’intérêt social et de la raison d’être ne sont guère éloignés des buts monumentaux de la compliance. Guère surprenant, puisque l’objectif qui a présidé à leur introduction dans le Code civil est le même que celui sous-jacent au droit de la compliance : repenser la place de l’entreprise dans la société, en affirmant des valeurs ou des préoccupations de long terme. Voilà donc une raison de faire appel à ces notions du droit des sociétés dans le cadre d’une radioscopie de la notion même de buts monumentaux.

Or, une première approche, comparative, s’avère décevante. Les divergences entre les notions sociétaires et la compliance conduisent à considérer que le droit des sociétés n’a pas vocation à imposer autre chose qu’un ordre public sociétaire. Notions plus philosophiques que juridiques, intérêt social et raison d’être se voient attribuer des fonctions qui limitent leur portée. L’impérativité des règles sociétaires, et c’est une conséquence de ce qui précède, n’est pas comparable avec celle de la compliance : incertaine, elle est également relative lorsque qu’on la compare avec la « violence » des règles de compliance. L’impact des notions d’intérêt social et de raison d’être reste donc principalement interne à la société.

Mais, selon une seconde approche, il n’est pas exclu qu’intérêt social et raison d’être- autorisent une meilleure appréhension de valeurs supérieures et universelles par le droit des sociétés. L’intérêt social peut intégrer les  buts monumentaux de la compliance tandis que la raison d’être peut constituer une perspective de réalisation de ces buts.

L’enjeu n’est pas des moindres : lorsque l’intérêt de la société, en tant que personne morale et agent économique autonome, rejoint les buts monumentaux, on démultiplie les moyens d’atteindre ceux-ci en les internalisant dans toutes les sociétés, et pas seulement celles de grande taille. Reste qu’en dépit de toutes les bonnes intentions,  une société n'est gouvernable que si la boussole ne devient pas une girouette insaisissable et indécise ; en d’autres termes, si la sécurité juridique est respectée. C’est pourquoi, un ordonnancement juridique des notions en présence s’impose, ce qui conduit in fine à suggérer leur domaine, leur contenu et leur portée.  

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► Référence complète : M. Segonds, "Compliance, proportionnalité et sanction", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 231-244.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Avant de consacrer les développements de son article à la seule perspective des sanctions prononcées au titre de la "Compliance anticorruption", l'auteur rappelle d'une façon plus générale que, comme l'est la sanction, la Compliance est par essence proportionnelle : la Proportionnalité est inhérente à la Compliance comme elle conditionne toute sanction, y compris une sanction infligée au titre de la Compliance. 

Ce lien entre Proportionnalité et Compliance a été souligné par l'Agence française anticorruption à propos de la cartographie des risques, qui doit mesurer les risques pour aboutir à des mesures efficaces et proportionnelles. Ce même esprit de proportionnalité anime les recommandations de l'AFA qui ont vocation à s'appliquer en fonction de la taille de l'entreprise et son organisation concrète. Il gouverne plus encore les sanctions, en ce que les sanctions punitives renvoient d'une part au Droit pénal, centré sur l'exigence de proportionnalité. Elles renvoient d'autre part au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise qui, à partir d'autres sources du droit, doit intégrer l'exigence de proportionnalité lorsqu'il appliquer des normes externes ou internes de compliance. 

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► Référence complète : B. Deffains, "L’enjeu économique de compétitivité internationale de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p. 355-366.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La "Compliance", que l'on peut en premier lieu définir comme l'obéissance à la loi est un enjeu pour l'entreprise en ce qu'elle peut choisir comme stratégie de le faire ou de ne pas le faire, en fonction de ce que lui coûte et lui rapporte un tel choix. Ce même choix de l'entendement est offert à l'auteur de la norme, le Législateur ou le Juge, voire le système juridique tout entier en ce qu'il rend plus ou moins coûteux la réglementation, et le respect de celle-ci pour les entreprises. Ainsi lorsque la loi française dite "Vigilance" fut adoptée en 2017 il fut reproché au Parlement français de porter un coup à la "compétitivité internationale" des entreprises françaises". Aujourd'hui, c'est sur son modèle que le Parlement européen demande à la Commission européenne de concevoir ce qui pourrait être une Directive européenne. L'extraterritorialité attachée au Droit de la Compliance, présentée souvent comme une agression économique, est pourtant un effet consubstantiel, à sa volonté de prétendre protéger au-delà des frontières. Dès lors, l'on en revient à une question classique en Économie : quel est le prix de la vertu ?

Pour alimenter un débat ouvert il y a déjà quelques siècles, c'est d'abord du côté des enjeux qu'il faut économiquement faire porter l'analyse. En effet, le Droit de la Compliance, qui non seulement se situe en Ex Ante, pour prévenir, détecter, remédier, réorganiser l'avenir, mais encore prétend affronter des difficultés plus "monumentales" que le Droit classique. Et c'est concrètement en examinant les instruments nouveaux que le Droit a mis en place et offert ou imposé aux entreprises que la question de la compétitivité internationale doit être examinée. Les mécanismes d'information, de secret, de reddition des comptes ou de responsabilité, qui ont un grand effet dans la compétitivité internationale des entreprises et des systèmes, en sont changés et la mesure n'en est pas encore prise.

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► Référence complète : R.-O. Maistre, "Quels buts fondamentaux pour le régulateur dans un paysage audiovisuel et numérique en pleine mutation ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p.47-54.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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🎥lire la présentation de l'entretien mené entre Marie-Anne Frison-Roche et Roch-Olivier Maistre à partir de cet article en décembre 2023 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Depuis la loi de 1982 qui a mis fin au monopole d'État sur l'audiovisuel, le paysage a profondément évolué et s'est diversifié. Au regard de la multitude d'acteurs qui y sont désormais implantés, l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) doit veiller à l'équilibre économique du secteur et au respect du pluralisme, dans l’intérêt des publics. Les responsabilités sociétales croissantes des médias audiovisuels et des nouveaux acteurs numériques ont multiplié les "Buts monumentaux" sur lesquels l'Arcom  veille.

Ses compétences se sont progressivement étendues à la sphère numérique et les lois successives concernant ses missions visent de nouveaux objectifs, notamment en matière de protection des mineurs, de lutte contre la haine en ligne ou contre la désinformation. L'émergence d'un nouveau modèle européen de régulation permet de donner corps à ces buts supplémentaires, le régulateur adoptant une perspective systémique et faisant appel à des outils de droit souple pour remplir ses nouvelles missions.  

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Rendre plus coûteux l'accès au marché de la Haine, Newsletter MAFR Law, Compliance", Regulation, 8 août 2022. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, document de travail, août 2022

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📝ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article : "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la compliance".

📕publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Pour articuler le système probatoire de la compliance, il convient d'admettre en préalable que le Droit de la preuve est un système à part entière, construit sur un « carré probatoire » fonctionnant quelle que soit la situation, et qu’à première vue le Droit de la Compliance le rejette, étant incompatible avec des principes probatoires majeurs, dès l'instant que l'on définit la Compliance comme l’obligation qu’auraient les entreprises de donner à voir (ce qui relève de la preuve) leur respect de toute la réglementation qui leur est applicable.

Mais heureusement, la Compliance ne doit pas recevoir cette définition. Le Droit de la Compliance consiste dans l’ensemble des principes, institutions, règles et décisions qui, dans une alliance entre Autorités publiques et entreprises cruciales, tend d’une façon substantielle à la concrétisation de Buts Monumentaux. Branche du Droit Ex Ante protectrice des systèmes et des êtres humains qui y sont impliqués, le Droit de la Compliance a pour objet de détecter et de prévenir pour qu’à l’avenir les systèmes soient moins délétères qu’ils ne seraient si l’on ne fait rien, voire soient meilleurs.

De cette action exigée, qui requiert mises en place de structures et séries de comportements, un système probatoire spécifique se dégage. Il est composé en premier lieu d’objets de preuve spécifique, constitués d’une part par les structures et d’autre part par les comportements. En deuxième lieu, la spécificité de la compliance, souvent dénoncée, tient dans la charge de la preuve, dont le fardeau repose sur l’entreprise, mais il faut analyser les interférences avec les autres branches du Droit, que la compliance ne peut avoir détruites. En troisième lieu, l’ampleur des enjeux probatoires est telle que les moyens de preuve se sont multipliés, selon le tryptique de l’effectivité, efficacité et efficience attendues du système de compliance lui-même au regard des buts monumentaux (et non de la réglementation). En quatrième lieu, parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit Ex Ante et que le Juge y est pourtant au centre, il est logique que tous les efforts portent sur la préconstitution des preuves. 

🔓Lire les développements ci-dessous ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., "Quand on s'intéresse à la Compliance, lire "La Haine"​ de Günther Anders", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 1ier août 2022.

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► Introduction de l'article : Philosophe allemand, Günter Anders connut la Seconde Guerre mondiale, dût quitter l'Allemagne et vécut dans plusieurs pays. C'est avant tout un philosophe moral, habité par le pessimisme et l'idée que le nazisme n'était qu'une répétition générale, plutôt artisanale, de ce que nous attend : L'obsolescence de l'homme, son livre-maître qui en 1956 décrit le système économique comme ce qui broie les êtres humains en les réduisant à n'être plus que des êtres qui entretiennent des machines qui produisent des produits inutiles qu'ils consomment, les humains n'étant eux-mêmes que des machines désirantes.

En 1985 dans un volume paru en langue allemande et composé d'articles tous consacrés au thème de La haine, il donna comme contribution les éléments de travail de ce qu'il avait conçu comme dernière partie de son oeuvre démontrant l'appareillage obtenant "l'obsolescence de l'homme", dernier livre qu'il ne publia jamais.

Extrait de ce volume, ces documents de travail furent traduits en français et présentés par Philippe Ivernel : le titre en est La Haine.

Lire la suite de l'article ci-dessous⤵️

Référence complète : Rharrabi, H, L"La compliance en droit marocain : une notion en devenir", Remald, juin-juillet 2022. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la concurrence", in C. Lemaire & F. Martucci (dir.), Liber Amicorum Laurence Idot. Concurrence et Europe, vol. I, préf. C. Lemaire & F. Martucci, avant-propos B. Lasserre, Concurrences, 2022, pp. 369-374

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► Résumé de l'article : Le Droit de la concurrence est devenu si énorme et « réglementaire » qu’on finirait par renoncer à vouloir le saisir dans son ensemble, préférant devenir spécialiste de l’une de ses parties. Cela serait perdre de vue la raison simple et forte qui unit l’ensemble et lui donne son souffle :liberté.

Liberté éprouvée par la personne dans son action économique quotidienne, liberté gardée par le Droit de la concurrence, revenant toujours à son principe : la libre concurrence. Raison pour laquelle l’Union européenne fait grande place à la concurrence. Pour la rendre et la garder effective, la « politique de la concurrence » s’articule au Droit de la concurrence mais si autorités et juges ne font pas reproche aux entreprises leur puissance, ils ne s’appuient pas sur celle-ci.

Pour ce faire, il faut alors être épaulé par le Droit de la Compliance, qui incite fortement les entreprises à agir pour l’effectivité et la promotion des principes concurrentiels. Le Droit de la concurrence glisse ainsi de l’Ex Post vers l’Ex Ante, les engagements des entreprises conduisant celles-ci à cesser d’être passives et punies pour devenir des acteurs convaincus et eux-mêmes pédagogues. De quoi plaire à une grande professeure de Droit de la concurrence, à laquelle hommage est ici rendu. 

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📗lire la table des matières des Mélanges

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📝lire l'article

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : : la juste mesure", participation à la conférence coordonnée par Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. 1ier juillet 2022. 

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🎥 regarder la conférence

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 consulter les slides ayant servi de notes brèves pour prononcer la conférence. 

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🚧lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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📝Cette conférence sera suivie d'un article.

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► Résumé de la conférence : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance.

En premier lieu, la Compliance peut se définir comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation des entreprises ou leur volonté pour une bonne gestion des risques (notamment des "risques juridiques") de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité.

Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet "exploit total" devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une "solution totale et infaillible", ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de "connaitre" toute la "masse réglementaire", de détecter toutes les "non-conformités", de concevoir son rapport au Droit en termes de "risque de non-conformité", pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité. 

Le "prix juridique" de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions "réglementaire" vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le "droit de la conformité" va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée.

Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une "aide massive", sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines.

Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout "neutre", n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci). 

Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont "embarqués" par une "culture de Compliance" qui est à la fois construite et commune. 

Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle. 

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Pour aller plus loin :

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022

📕Les outils de la Compliance, 2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

📝 Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts, 2022

📝 Décrire, concevoir et corréler les outils de la Compliance, pour en faire un usage adéquat, 2021

📝 Construire juridiquement l'unité des outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "buts monumentaux", 2021

📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021

📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021

📝Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des "risques de conformité", 2021

📝 La formation : contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021

📝 Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021

📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020

📝 Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019

📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019

📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018

📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018

📝 Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017

📝 Tracer les cercles de la Compliance,2017,

📝 Compliance et Confiance, 2017

📝 Le Droit de la Compliance, 2016

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., S'associer structurellement pour atteindre un But Monumentale. Equilibre entre Concurrence et Compliance : l'entente bienvenue entre deux opérateurs dominants pour réduire l'émission des gaz à effet de serre, 28 juin 2022.

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L'Autorité néerlandaise de la concurrence, l' Authority for Consumers and Markets, a exprimé le 27 juin 2022 une "opinion" concernant deux opérateurs énergétiques très puissants, Shell et TotalEnergie, décidés à collaborer pour réduire la pollution, parce que les effets négatifs de cette restriction de concurrence engendrée par cette entente sont moindres que les effets positifs de réduction d'émission de gaz à effet de serre, leur contribution à la lutte contre le déséquilibre climatique justifiant ainsi cette collaboration.

Au-delà de l'analyse précise de la situation, l'Autorité présente ainsi sa décision : "Following an assessment of their plans, the Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) has decided to allow competitors Shell and TotalEnergies to collaborate in the storage of CO2 in empty natural-gas fields in the North Sea. By transporting CO2 through pipes and storing it in old gas fields, this greenhouse gas will not be released into the atmosphere. This initiative thus helps realize the climate objectives. As cooperation is necessary for getting this initiative off the ground and for realizing the climate benefits, the slight restriction of competition between Shell and TotalEnergies is not that harmful. The benefits for customers of both companies and for society as a whole exceed the negative effects of that restriction.".

L'Autorité n'hésite donc pas à affirmer que les entreprises peuvent s'entendre structurellement car cela est bénéfique pour les deux entreprises, bénéfiquespour les consommateurs et bénéfique pour le groupe social.

C'est surtout le dernier point qui est important.

Cette décision illustre l'évolution du rapport entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Compliance. Nous sommes bien loin de la façon dont on présente encore souvent ces deux branches du Droit, notamment dans ce que serait la Compliance pour le Droit de la Concurrence, à savoir un moyen d'accroître l'effectivité le Droit de la Concurrence (I). L'évolution de plus en plus forte donne aux entreprises le pouvoir, parce qu'elles en ont l'obligation d'atteindre le "but monumental" de faire quelque chose en matière climatique, par exemple d'inventer ensemble des structures bénéfiques à l'équilibre climatique : ce qui relève alors du Droit de la Compliance, lequel n'accroît pas le Droit de la Concurrence (puisque la Compliance légitime les ententes) mais vient se mettre en équilibre face au Droit de la Concurrence (II). En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, comme lui Ex Ante (les entreprises demandent en Ex Ante la validation de leur structure collaborative, et cela en dehors de tout secteur (III). L'avenir est donc au Droit de la Compliance, pilier de ces nouveaux équilibres.

I. LE RAPPORT TRADITIONNELLEMENT PRESENTÉ ENTRE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DE LA COMPLIANCE

Lorsqu'on consulte le droit souple disponible, notamment celui émis par les Autorités de concurrence, par exemple le nouveau "document-cadre" publié par l'Autorité de la concurrence une première fois le 11 octobre 2021 puis une seconde fois, sous une forme définitive, le 24 mai 2022 : Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.

Ce document débute ainsi : "La conformité, terme désormais bien ancré dans la pratique (également sous son nom anglais de « compliance ») désigne à la fois un processus et un objectif. L’objectif de la conformité consiste, pour une entreprise, à défendre des valeurs et encourager des comportements vertueux pour pleinement respecter les règles, notamment de concurrence. C’est une démarche éthique qui favorise un fonctionnement concurrentiel libre et non faussé de l’économie et permet pour les entreprises une gestion optimisée des risques, qu’ils soient financiers ou réputationnels. Le terme conformité renvoie, également, à un processus interne mis en place de façon permanente au sein même des entreprises, qui s’appuie notamment sur les « programmes de conformité ». La conformité désigne, à cet égard, les actions internes mises en place qui visent à diffuser la culture de concurrence, à assurer le respect des règles et la responsabilisation des acteurs économiques en faveur d’une concurrence basée sur les mérites. Les programmes de conformité s’appliquent aussi bien à prévenir les risques d’infraction aux règles de concurrence qu’à détecter les infractions éventuelles et à y remédier. Ils sont, en outre, amenés à évoluer au gré des besoins et des changements intervenus. La conformité combine, ainsi, trois composantes : préventive, curative et évolutive. ".

Pour l'Autorité de la concurrence, la "conformité" ou "compliance" (les deux termes étant pour elles synonyme, juste une question de traduction) est donc une sorte de voie d'exécution en Ex Ante : un moyen d'effectivité des règles de concurrence qui, plutôt que de prendre la forme de sanction Ex Post des violations commises par les entreprises, prend la forme Ex Ante d'une culture de concurrence développée par les entreprises elles-mêmes qui évitent, par divers moyens et pour diverses raisons, de commettre les manquements.

Dès lors, la Compliance fait totalement corps avec le Droit de la Concurrence ; c'est une sorte d'appendice, et rien de plus. Un peu comme l'on voyait il y a longtemps la procédure, "servante" des branches de Droit "substantielles" (c'est-à-dire nobles), comme le Droit public, le Droit des obligations, etc., chacune se reflétant dans son outil d'effectivité : le Droit public dans le Contentieux administratif, le Droit civil dans la Procédure civile, etc. Depuis quelques décennies, l'on ne pense plus ainsi.

En dehors même du fait que les branches du Droit qui donne aux règles leur effectivité, c'est-à-dire les procédures, sont depuis longtemps devenues autonomes, ont même été regroupées dans le "Droit processuel", le Droit de la Compliance est lui-même une branche du Droit qui n'est pas un ensemble de procédures d'effectivité : il est une branche du Droit substantiel.

Et il poursuit des buts qui lui sont propres.

C'est pourquoi il peut ne pas poursuivre les mêmes buts que le Droit de la Concurrence. Il vient alors non pas accroître par sa puissance la branche du Droit à laquelle il s'articule (ici les principes du Droit de la concurrence), mais au contraire équilibrer ces principes en confiant aux entreprises d'autres buts à atteindre.

🔴M.A. Frison-Roche, Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018.

Les buts du Droit de la Compliance ne sont pas les mêmes que les buts du Droit de la Concurrence. Ils sont beaucoup plus ambitieux. Il y a notamment le climat. Si une Autorité de concurrence admet de prendre en considération la lutte effective contre la perspective de crise climatique catastrophique, alors elle intègre la logique du Droit de la Compliance, et notamment son premier principe qui est l'inverse du principe du Droit de la concurrence : l'impératif de s'allier avec d'autres dans la durée pour atteindre ce but.

La décision de l'Autorité de concurrence est exemplaire de cela. Elle valide par avance une infrastructure.

II. L'ENTENTE ENTRE DES ENTREPRISES POUR ATTEINDRE LE BUT MONUMENTAL DE L'ACTION CLIMATIQUE, VALIDÉE EX ANTE, EN ÉQUILIBRE DES PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Les 2 entreprises créent ensemble une activité qui est décrite et appréciée par l'Autorité en ces termes : "Shell and TotalEnergies wish to store CO2 in empty North Sea gas fields on a large scale. This is part of the Aramis project, in which the government, Gasunie and Energie Beheer Nederland work together with Shell and TotalEnergies in order to build a high-capacity trunkline that connects to empty gas fields, among other activities. Carbon capture and storage helps reduce CO2 emissions of businesses located in the Netherlands that, at the moment, still have few alternatives. Major investments are needed since it concerns a high-capacity trunkline and a new, innovative method. In order to get the project off the ground, Shell and TotalEnergies need to offer the CO2 storage together, and therefore jointly set the price with an eye to putting the first ±20% of the trunkline’s capacity into operation. For the remaining 80%, no collective agreements will be made. Shell and TotalEnergies compete with one another. Collaborations between two competitors may negatively affect price, quality, and innovation, but that effect can be offset by certain benefits that a collaboration has for the customers of those businesses and for society as a whole. That is why the parties have asked ACM for informal guidance about whether their collaboration is compatible with the competition rules that offer an exemption to the prohibition to restrict competition if, in short, the benefits outweigh the costs.".

Ainsi, plutôt que faire les investissements conjoints en infrastructures, de faire fonctionner celles-ci et d'attendre une poursuite devant l'Autorité de concurrence pour entente en plaidant pour éviter la sanction le bénéfice social produit par cette collaboration dans cette infrastructure commune à travers la technique probatoire dite du "bilan", charge probatoire dont on connait la lourdeur et l'aléa, les autorités de concurrence prenant peu en considération ce bilan, souvent jugée trop politique et trop peu étayée économiquement (sur le droit positif, v. M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, 2022, n°452 et s.), les entreprises ont entrepris une démarche en Ex Ante.

Mais surtout les exemptions individuelles délivrées formellement au nom du Droit de la concurrence, telles que la Commission européenne le conçoit dans ses lignes directrices du 27 avril 2004 excluent de la mise en balance des considérations non-économiques et l'absence de prise en considération du souci climatique a été particulièrement critiquée.

L'on a pu ainsi anticiper la présente décision de l'Autorité néerlandaise de concurrence (M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, préc., n°454), du fait de la décision dite Shell rendue le 26 mai 2021 sur le terrain de la responsabilité civile par le Tribunal de La Haye.

III. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, UN DROIT DE LA REGULATION A-SECTORIEL NE REQUERANT QU'UNE SUPERVISION

En effet et précisément, dans cet arrêt du 26 mai 2021, le Tribunal de La Haye a refusé de considérer que constituait une concurrence déloyale le fait d'imposer à Shell une obligation de réduire des émissions de CO2, même si cela freine sa croissance et que ses compétiteurs sur le marché du pétrole et du gaz n'y sont pas soumis car "l'intérêt servi par l'obligation de réduction l'emporte sur les intérêts commerciaux du groupe Shell...".

Le groupe Shell a donc une obligation d'action pour atteindre un intérêt qui le dépasse : un but monumental climatique, qui engendre à sa charge une Responsabilité Ex Ante.

🔴M.A. Frison-Roche, La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022.

Puisque le Droit de la Compliance impose aux entreprises de telles responsabilités, exige d'elles qu'elles prennent en charge de telles ambitions, détectent et préviennent de telles catastrophiques, alors implicitement, il leur confère les pouvoirs nécessaires pour le faire.

Cela serait inconcevable que les entreprises, obligées d'agir pour le climat, n'ont seulement n'aient pas le pouvoir de le faire, mais encore se voient interdire de le faire, par exemple par le Droit de la Concurrence. Cela est une conséquence directe du Principe de Proportionnalité, qui est au cœur du Droit de la compliance : l'entreprise ne doit certes pas avoir plus de pouvoir qu'il n'est nécessaire pour qu'elle atteigne le but qui lui est assigné, mais elle doit avoir tous les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour cela.

🔴M.-A. Frison-Roche, Définition du Principe de proportionnalité et définition du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🔴M.-A. Frison-Roche, Concevoir le Pouvoir, 2021

Le Droit de la Compliance apparaît ici nettement puisqu'indépendamment des lignes directrices de 2004 de la Commission européenne qui n'admettent qu'un bilan concurrentiel, l'Autorité de concurrence prend ici directement appui sur l'initiative des entreprises qui s'associent structurellement pour atteindre un but climatique d'intérêt général.

En cela, et en Ex Ante, les entreprises mettent au point une infrastructure qui dans la durée va certes aller contre les principes de concurrence mais va tendre vers le But Monumental dont elles sont chargées, et pour Shell cette charge repose expressément sur elle puisque par ailleurs une juridiction le lui a expressément rappelé en refusant justement de faire jouer à son bénéfice la protection du Droit de la concurrence déloyale !

Ainsi, le Droit de la Compliance est ici illustré en ce qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation.

🔴M.A. Frison-Roche, Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in Régulation, Supervision, Compliance, 2017

Ce mouvement va se renforcer, le Droit de la Compliance se plaçant au centre du Droit économique, laissant aux entreprises le soin, l'obligation, le pouvoir, de prendre des initiatives à long terme pour viser des buts d'intérêt général global, sous la supervision Ex Ante puis en continu des Autorités publiques.

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