Le 26 août 2014, la commission d'instruction de la Cour de justice de la République a mis en examen Madame Christine Lagarde. Le texte utilisé pour y procéder est l'article 432-16 du Code pénal qui permet de reprocher, au titre de faute pénale, la "négligence" d'un dépositaire de l'autorité publique qui a permis à un tiers de détourner des fonds publics.

Le comportement de Madame Christine Lagarde est celui qu'elle a eu lorsqu'elle était alors Ministre des Finances et de l'Économie, en décidant de recourir à l'arbitrage pour trouver une issue aux multiples contentieux opposant indirectement l'État et le groupe Bernard Tapie, puis en décidant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale de 2008.

Cette mise en examen est une atteinte à la séparation des pouvoirs, qui est un principe constitutionnel majeur, visé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui rappelle que sans ce principe "il n'y a point de Constitution".

Il s'agit d'une mise sous tutelle du Politique par les magistrats. En effet , un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration.

Ne pas l'admettre, c'est de la part des magistrats non seulement ne pas suivre toute la jurisprudence mais encore violer le coeur de la Constitution française.

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un "plan de régulation" comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York.

Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense).

Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, p. 1556-1563.

Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro.

Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise. 

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

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L’expression même d’« entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci.

Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google, se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.

Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’État interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences.

La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’État décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

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A première vue, parce que l’Ordre est une structure qui existe pour concevoir et faire vivre une déontologie dont le socle est moral, alors que le droit de la concurrence, dont le principal gardien est la Commission européenne, est le gardien du marché concurrentiel, lieu d’ajustement des désirs des demandeurs, satisfaits par des offreurs qui recherchent leur profit, les Ordres sont du côté de l’État et s’opposent à l’Europe et au droit de la concurrence.

Mais c’est avoir courte vue.

Au contraire, les marchés ont besoin de confiance, surtout quand l’activité est risquée (risque sanitaire) et que le demandeur est en asymétrie d’information (patient). Dès lors, celui-ci doit pouvoir s’en remettre à celui qui lui offre une prestation. Il ne le peut qu’en tant que celui-ci est un "professionnel", garanti par l’Ordre, qui est source de confiance pour un marché, devenu plus puissant de ce fait. L’Ordre est en cela l’avenir des marchés de confiance.

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Lire une synthèse opérée par les organisateurs et publiée dans la Revue de l'Ordre des chirurgiens-dentistes.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'État ne peut démettre seul le président d'Orange, Les Échos, p. 5, 13 juin 2013.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Affaire Tapie : un arbitrage juridiquement prudent, Slate, 22 mai 2013.

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Lire une présentation plus détaillée et technique de l'affaire, comprenant le contexte historique, le texte de la décision et l'audience vidéo.

Actuellement le principe de laïcité confronté à la liberté religieuse et les relations entre l’État et la religion sont délicates, notamment parce que l'opinion publique y est plus sensible qu'auparavant, parce que par endroit beaucoup moins tolérante.

Cela explique sans doute en partie la position prise par le Conseil constitutionnel qui tout à fois maintient un dispositif juridique étonnant, par lequel l’État rémunère les ministres du culte, mais pourtant ne s'avance guère sur le fond de la question.

La question juridique est donc technique celle du "droit local" (I).  Mais l'intérêt de la décision est dans sa méthode : plutôt que d'ouvrir frontalement la question de la laïcité, les juges ont reconstitué la raison pour laquelle les auteurs même du texte constitutionnel à l'époque (II). Cela vaut désormais guide d'interprétation et la rend actuellement conforme à la Constitution. La décision se justifie sans doute principalement pour ne pas provoquer un débat religieux déjà à vif en France (III).

La méthode d'interprétation peut être reprise.

Lire ci-dessous les développements.

Les secteurs régulés traditionnellement, par exemple l’énergie ou les télécommunications, ont un ancrage territorial très fort, ce qui les a rendus à première vue dominés par les États même s’ils étaient développés par des entreprises, en raison du lien entre l’État et le territoire. En outre, les États ont avec l’espace aérien un rapport consubstantiel car le contrôle de l’air par l’État assure la sécurité de celui-ci et de la population ; pourtant, l’État vend aujourd’hui des fréquences à des opérateurs privés. Plus encore, à la notion de territoire, le marché, qui est un espace défini par des activités et non plus nécessairement par un territoire, s’est superposé sur l’ensemble du droit économique, bouleversant notamment la notion et le rôle des frontières. Lorsqu’on observe les phénomènes en cours dans de nouveaux territoires, par exemple la zone euro, mais plus encore ce qui semble être des espaces sans territorialité, comme Internet, voire la finance, la géographie semble disparaître. Le dynamisme des opérateurs conduit par sa seule force à la constitution de nouvelles géographies qui ne doivent rien à la nature ni au pouvoir normatif des États, comme en matière d’infrastructure énergétique. Or, jusqu’ici, il n’y a eu de régulation que dans un rapport à l’égard d’une géographie ou s’appuyant sur une géographie.

Pourrait-on diagnostiquer la disparition de la géographie ou une transformation telle de celle-ci que les régulations elles-mêmes doivent se transformer radicalement ? C’est cette interrogation même qui est l’objet de ce colloque.

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Les secteurs régulés sont plus ou moins ancrés dans le territoire, ce qui permet de revenir sur le rapport entre l'économie, le droit et la géograpie.

Les secteurs régulés traditionnellement, par exemple l’énergie ou les télécommunications, ont un ancrage territorial très fort, ce qui les a rendus à première vue dominés par les Etats même s’ils étaient développés par des entreprises, en raison du lien entre l’Etat et le territoire. En outre, les Etats ont avec l’espace aérien un rapport consubstantiel car le contrôle de l’air par l’Etat assure la sécurité de celui-ci et de la population ; pourtant, l’Etat vend aujourd’hui des fréquences à des opérateurs privés.

En outre, à la notion de territoire, le marché, qui est un espace défini par des activités et non plus nécessairement par un territoire, s’est superposé sur l’ensemble du droit économique, bouleversant notamment la notion et le rôle des frontières. Lorsqu’on observe les phénomènes en cours dans de nouveaux territoires, par exemple la zone euro, mais plus encore ce qui semble être des espaces sans territorialité, comme Internet, voire la finance, la géographie semble disparaître. Le dynamisme des opérateurs conduit par sa seule force à la constitution de nouvelles géographies qui ne doivent rien à la nature ni au pouvoir normatif des Etats, comme en matière d’infrastructure énergétique.

Or, jusqu’ici, il n’y a eu de régulation que dans un rapport à l’égard d’une géographie ou s’appuyant sur une géographie. Pourrait-on diagnostiquer la disparition de la géographie ou une transformation telle de celle-ci que les régulations elles-mêmes doivent se transformer radicalement ?

Le colloque a pour ambition de poser les questions, d'en formuler les aspects et de cerner les réponses qui sont abordées aux éventuelles nouveautés.

Ce colloque a été publié.

Consulter la fiche générale du colloque annuel de The Journal of Regulation.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les autorités administratives indépendantes : distorsion ou réforme de l'État ?, in BETBEZE, Jean-Paul et COEURE, Benoît (dir.), Quelles réformes pour sauver l'État ? , Les cahiers du Cercle des économistes, PUF/Descartes & Cie, 2011, p.125-130.

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Les Autorités Administratives Indépendantes (AAI) sont violemment contraires à la tradition française car, là où un pays anglo-nord-américain y voit un moyen de traiter des externalités négatives, la France y voit un abandon de l’unicité de l’intérêt général. Si elles existent désormais, ce serait sous une double contrainte : l’Europe qui l’exigea juridiquement, la mondialisation qui y poussa économiquement, les marchés étant plus vastes et plus mobiles que les Etats. Les AAI ne seraient qu’un mal nécessaire, dont le progrès serait de s’en débarrasser ? Non, car elles constituent au contraire un moyen efficace pour la France d’exister encore dans les processus de décisions qui régulent la mondialisation économique.

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Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Même s’il est vrai que le droit économique se prête mal à la distinction entre le droit privé et le droit public et qu’il existe davantage une dialectique qu’une distinction entre le droit économique et les droits économiques, on peut distinguer les droits économiques substantiels et les droits économiques processuels. Concernant les premiers, il s’agit avant tout du contrat, instrument du marché, en ce qu’il permet les échanges, est socle des organisations (sociétés), peut constituer un bien (marché financier), et du droit de propriété, dont la propriété intellectuelle est aujourd’hui un souci premier. Le droit processuel qui permet d’atteindre un juge, permet à l’État de garantir le bon fonctionnement du système, dès l’instant que le juge est techniquement compétent et non-corrompu.

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Lire ci-dessous la présentation de l'intervention.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A, "Qu’est ce qu’agir de façon neutre ?" in La neutralité dans les systèmes de régulation économique, colloque du Journal of Regulation, 17 mars 2011.

Lire une présentation complète du colloque.

Cette intervention dans le colloque annuel de The Journal of Regulation a pour objet de définir non pas la neutralité mais la notion connexe, voire dépendante, d’action neutre. Il y a certes la solution neutre qui consiste dans l’inaction, ce à quoi se réfère la Constitution lorsqu’elle vise la neutralité de l’État en matière de religion, ou lorsque l’on évoque la neutralité du juge civil parce que ce sont les parties au procès qui décident de l’évolution de celui-ci.

Mais il faut aller vers une solution forte, où l’on dégage que sur un marché, il existe des personnages qui sont en droit de ne pas agir de façon neutre, ce qui supprime toute question, et d’autres personnages dont l’action doit être neutre, alors même qu’elle a un fort effet sur le marché, ce qui pose la question de savoir comment encadrer cet impact pour restaurer néanmoins la neutralité.

Le Gouvernement a annoncé le 3 août 2010 la création d'un nouveau métier : "Commissaire aux participations de l’État".

La fonction sera remplie par Jean-Dominique Comolli.

Cette fonction semble proche de celle assurée par l'Agence des participations de l’État. Mais le Commissaire aura une "mission plus large, plus politique". Il sera rattaché directement au Ministre de l’Économie, Christine Lagarde.

Nous avions déjà bien du mal à comprendre la notion d’État actionnaire, que le droit communautaire surveille de près...

Lire ci-dessus l'analyse et le commentaire.

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Droit et Économie, in Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

Le droit et l’économie ne sont pas d’un ordre différent car ils relèvent de la même dialectique du donné et du construit. En France, le droit économique, parce que le droit est lié à l’État, est perçu comme l’expression des politiques publiques, alors qu’on peut aussi l’analyser comme le sous-jacent du marché libéral. L’analyse économique du droit est souvent rejetée en France, alors qu’elle se contente d’éclairer la rationalité d’un choix demeuré libre du décideur.

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Lire le résumé de l'article ci-dessous.

Référence générale : Cartier-Bresson, A., L’État actionnaire, préface Didier Truchet, L.G.D.J, 2010, 496 p.

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Lire la quatrième de couverture.

Cet ouvrage a été publié à la suite d'une thèse soutenue par l'auteur en 2005.

Référence complète : Frydman, B. , Le défi de la mondialisation à l'ordre des États, in Bauer, C., Couturier, B., Frydman, B. Gaudu, F., Godard, O. et Jadot, Y, Comprendre la mondialisation, 2008, Editions de la bibliothèque du centre Pompidou, p.28-37.

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Référence : Frison-Roche, M.-A., Rapporteure et membre du jury de la thèse d’Anémone Cartier-Bresson, Université de Paris II (directeur de thèse : Didier Truchet), L’État actionnaire.

Autre membres du jury : Michel Bazex, Claude Blumann, Martine Lombard, Didier Truchet.

Soutenance le 28 septembre 2005.

La thèse a été publiée en 2010 chez L.G.D.J