Ce document de travail sert de base à la contribution aux Grands Arrêts de la Propriété intellectuelle, publiés sous la direction de Michel Vivant, dans la nouvelle rubrique consacrée à la Régulation. 

Conçue comme un "outil de régulation", la propriété intellectuelle est alors utilisée par l'Etat comme une "incitation à l'innovation". Les autorités publiques adoptent des solutions qui découlent des préoccupations sectorielles qui imprégnent les propriétés intellectuelles. Parce que les secteurs économiques deviennent premier, la perspective systémique prédomine alors dans les solutions retenues dans les jugements rendus.

La jurisprudence reflète cela. On peut le voir à travers trois décisions de justice : 

► Civ., 1ière, 28 février 2006, dit Mulholland Drive ;

► Paris, 11 décembre 2012, Sanofi-Aventis ;

► Civ., 1ière, 6 juillet 2017, SFR, Orange, Free, Bouygues télécom et autres.

Résumé :

La propriété intellectuelle, issue de l’État et insérée dans une politique publique, peut être conçue, non pour récompenser a posteriori le créateur mais pour inciter d’autres à innover. Elle est alors un outil Ex Ante de régulation, alternative à la subvention. Si la copie privée est une exception, ce n’est pas par rapport au principe de concurrence mais dans une insertion dans un système d’incitations, partant des coûts supportés par l’auteur de la première innovation :  le titulaire des droits est alors protégé, non seulement selon une balance des intérêts en présence mais  afin de ne pas décourager les potentiels innovants et le secteur lui-même. (1ier arrêt)

La politique sectorielle imprègne alors la propriété intellectuelle, utilisée pour réguler un secteur, par exemple celui du médicament. S’il est vrai qu’un laboratoire voulant mettre sur le marché un médicament générique n’a pas attendu l’expiration du brevet du médicament princeps pour le faire, il n’est pourtant pas pertinent de sanctionner cette anticipation de quelques jours car les investissements effectués par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ont été rentabilisés par celui-ci et parce que les pouvoirs publics favorisent les génériques dans un souci de santé publique (2ième arrêt).

L’intérêt systémique prévoit et c’est pourquoi les fournisseurs d’accès à Internet doivent supporter les frais des blocages d’accès alors qu’ils sont irresponsables du fait des textes. Cette obligation de payer est internalisée par compliance parce qu’ils sont dans le système digital les mieux à même de mettre fin à la violation des droits de propriété intellectuelle dont l’écosystème requiert l’effectivité. (3ième arrêt).

Il faut souligner le paradoxe que constitue cet engouement des théoriciens de la Régulation pour la propriété intellectuelle, dont ils métamorphose par un raisonnement exogène la nature juridique (I).  Influencée, la jurisprudence reprend des raisonnements à base d'incitation, d'investissements, de rendements et de coûts, afin que l'Etat obtienne des opérateurs les comportements escomptés (II). Il en résulte comme d'un effet naturel une segmentation sectorielle, en télécommunication ou en pharmacie, qui finit par remettre en cause l'unicité de la propriété intellectuelle, suivant les technologies et les politiques publiques portant sur celles-ci (III).  Il en reste des imputations d'obligations nouvelles sur des opérateurs du seul fait qu'ils sont en position techniques de concrétiser des droits de propriété intellectuelle : s'opère ainsi le passage de la Régulation à la Compliance (IV).

rIl est souvent observé, voire théorisé, voire conseillé et vanté, que la Compliance est un mécanisme par lequel des Autorités publiques internalisent des préoccupations politiques (par exemple environnementales) dans des entreprises de grande dimension, celles-ci l'acceptant dès le départ (en Ex Ante) car elles sont plutôt d'accord avec ces "buts monumentaux"  (sauver la planète) et que cette vertu partagée est bénéfique à leur réputation. L'on observe que cela pourrait être la voie la plus fructueuse dans les configurations nouvelles, comme celle du numérique. 

Mais, et l'on a souvent rapproché le Droit de la Compliance du mécanisme contractuel, cela n'est pertinent que si les deux intéressés le veulent bien. Cela est vrai techniquement, par exemple pour la Convention judiciaire d'intérêt public, laquelle requiert consentement explicite. Cela est vrai d'une façon plus générale en ce que l'entreprise voudra bien se structurer pour réaliser les buts politiquement poursuivis par l'État. Réciproquement, les mécanismes de compliance fonctionnent si l'État veut bien admettre les logiques économiques des acteurs globaux ou/et, s'il y a possibles manquements, ne pas poursuivre ses investigations et fermer le dossier qu'il a entrouvert, à un prix plus ou moins élevé.

Mais il suffit de dire Non.

Comme en matière contractuelle, la première liberté est négative et tient dans l'aptitude de dire Non.

L'Etat peut le faire. Mais l'entreprise aussi peut le faire.

Et Daimler vient de dire Non. 

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Publiquement, notamment par le biais d'un article dans le Wall Street Journal du 28 juin 2019. 

L'entreprise expose dans un avertissement au marché (warning profit) qu'elle est l'objet d'une exigence de la part de l'Autorité allemande de la sécurité automobile d'une allégation de fraude, par l'installation d'un logiciel, visant à tromper les instruments de mesure des émissions des gazs à effet de serre sur les voitures utilisant du diesel.

Il s'agit donc d'un mécanisme de Compliance à visée environnementale qui aurait été contrée, d'une façon intentionnelle. 

Sur cette allégation, le Régulateur à la fois avertit l'entreprise de ce qu'elle considère comme un fait, c'est-à-dire la fraude au dispositif de Compliance, et l'assortit d'une mesure immédiate, à savoir le retrait de la circulation de 42.000 véhicules vendus par Daimler avec un tel dispositif.

Et l'entreprise répond : "Non".

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Ce qui ne fait sans doute que commencer, puisqu'un Non clôt le dialogue de l'Ex Ante pour projeter dans l'Ex Post des procédures de sanction, appelle 6 observations :

• 1. Sans doute Daimler, entreprise allemande de construction automobile, a-t-elle en tête dans cette allégation de fraude au calcul de pollution de ses voitures diesel ce qu'il arriva à sa concurrente Volkswagen : à savoir plusieurs milliards de dollars d'amende, pour défaut de Compliance dans une hypothèse similaire (dite du dieselgate). Le choix stratégique qui est alors fait dépend de l'éducation par l'expérience de l'entreprise, qui bénéficie à ce titre d'un cas précédent qui a eu un coût très important. Ainsi instruite, la question qui se pose est de mesurer le risque pris à refuser toute coopération, quand l'entreprise peut pressentir que celle-ci aboutira tout de même à un tel montant....

• 2. Par ailleurs, l'on retrouve la difficulté de la distinction de l'Ex Ante et de l'Ex Post. En effet, certes, dire Non va impliquer pour l'entreprise un coût d'affrontement avec le Régulateur, puis les juridictions, périphériques ou de recours. Mais en Allemagne, le Gouvernement lui-même, à propos d'une banque menacée de poursuites au titre de la Compliance et quasiment sommée par le Régulateur américain de payer "de son plein gré" de payer une amende transactionnelle, avait estimé que cela n'était pas normal, car cela doit être les juges qui punissent, au terme d'une procédure contradictoire et après des faits établis.

• 3. Or, il ne s'agit ici que d'une allégation, d'affirmations vraisemblables, de ce qui juridiquement permet de poursuivre, mais qui ne permet pas de condamner. La confusion entre la charge de preuve, qui suppose l'obligation de prouver les faits avant de pouvoir sanctionner, et la charge de l'allégation, qui ne suppose que d'articuler des vraisemblances avant de pouvoir poursuite, est très dommageable, notamment si l'on est attaché aux principes du Droit répressif, comme la présomption d'innocence et les droits de la défense. Cette distinction entre ces deux charges probatoires est au coeur du système probatoire, et le Droit de la Compliance, toujours à la recherche de plus d'efficacité, a tendance à passer de la première à la seconde, pour donner plus de pouvoir aux Régulateur. Puisque les entreprises sont si puissantes ....

• 4. Mais la question première apparaît alors : quelle est la nature non plus tant de la mesure future à craindre, à savoir une sanction qui pourrait prise plus tard, contre Daimler, si le manque s'avère, ou qui ne le sera pas si le manquement n'est pas établi ; mais quelle est la nature de la mesure immédiatement prise, à savoir le retour de 42.000 véhicules ?

• Cela peut paraître une mesure Ex Ante. En effet, la Compliance suppose des voitures non-polluantes. Le Régulateur peut avoir des indices selon lesquels que ces voitures sont polluantes et que le constructeur n'a pas pris les dispositions requises pour qu'elles le soient moins (Compliance), voire s'est organisé pour que ce manquement ne sont pas détecté (fraude à la Compliance).

• Cette allégation permet de penser qu'il y a un risque qu'elles le soient. Il faut donc immédiatement les retirer de la circulation, pour la qualité de l'environnement. Ici et maintement. La question des sanctions se posera après, avoir son appareillage procédural de garanties pour l'entreprise qui sera poursuivie. Mais voyons cela du côté de l'entreprise : devoir retirer 42.000 véhicules du marché constitue un grand dommage et ce que l'on appelle volontiers en Droit répressif une "mesure de sûreté" prise alors que les preuves ne sont pas encore réunies pourrait mériter une requalification en sanction. La jurisprudence est à la fois abondante et nuancée sur cet enjeu de qualification.

• 5. Alors, retirer ces voitures, c'est pour l'entreprise admettre qu'elle est coupable, accroître elle-même la punition. Et si à ce jeu, que l'on appelle aussi le "coût-bénéfice", autant pour l'entreprise affirmer immédiatement au marché que cette exigence du Régulation est infondée en Droit, que les faits allégés ne sont pas constitués, et que de tout cela les juges décideront. L'on ne sait pas davantage si ces affirmations de l'entreprise sont exactes ou fausses mais devant un Tribunal personne ne pense qu'elles valent vérité, elles ne sont que des allégations. Et devant une Cour, un Régulateur apparait comme devant supporter une charge de preuve en tant qu'il doit défendre l'ordre qu'il a émis, prouver le manquement dont il affirme l'existence, ce qui justifie l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs. Le fait qu'il exerce son pouvoir pour l'intérêt général et en impartialité ne diminue pas cette charge de preuve.

• 6. En disant "Non", Daimler veut retrouver ce Droit classique, si mis de côté par le Droit de la Compliance, à base de charge de preuve, moyen de preuve, et interdiction de mesures punitives - sauf dommages imminents et très graves - avant qu'un comportement a été sanctionné au terme d'une procédure de sanction. 
• Certes, l'on serait tenté de faire une analogie avec la situation de Boeing dont les avions sont cloués au sol par le Régulateur en ce que celui-ci estime qu'ils ne remplissent pas les conditions de sécurité, ce que l'avionneur conteste, mesure Ex Ante qui ressemble à la mesure de rétraction du marché que constitue la demande de rappel des voitures ici opérée.
• Mais l'analogie ne fonctionne pas sur deux points. En premier lieu, l'activité de vol est une activité régulée que l'on ne peut exercer que sur autorisation Ex Ante de plusieurs Régulateurs, ce qui n'est pas le cas pour le fait de proposer à la vente des voitures ni de rouler avec. C'est là où le Droit de la Régulation, qui souvent se rejoignent, ici se distinguent. En second lieu, la possibilité même que des avions dont il ne soit pas exclu qu'ils ne soient pas sûr est suffisant pour, par précaution, interdire leur décalage. Ici, ce n'est pas la sécurité des personne qui est en jeu, et sans doute pas même le but global de l'environnement, mais la fraude vis-à-vis de l'obligation d'obeïr à la Compliance. Pourquoi obliger au retrait de 42.000 véhicule ? Si ce n'est pour punir ? D'une façon exemplaire, afin de rappeler par avance et à tous ce qu'il en coûte de ne pas obéir à la Compliance ? Et là, l'entreprise dit : "je veux un juge". 

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Référence complète : Laget-Annamayer, A. (dir.), L'ordre public économique, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2018, 397p.

Il s'agit du 32ième volume paru dans cette collection.

Souvent lancé comme une expression englobante, aussi bien par la doctrine que par le juge, l’ordre public économique reste un concept mystérieux dont on peine à connaître la substance et les contours, tout simplement parce qu’il est susceptible de fluctuer selon son appréhension et selon le contexte économique et social.

Pourtant l’expression est devenue d’un usage courant, presque incantatoire, tel un label, et il existe donc incontestablement un décalage entre son invocation et sa signification en droit. C’est à ce décalage, et pour tenter d’en réduire le mystère, que cet ouvrage est consacré. Ne s’arrêtant pas à la seule vision de l’ordre public économique en droit public interne, il tente d’en chercher les significations en droit comparé, en droit européen et international, sans omettre la vision historique, privatiste ou économique. C’est donc à ce riche tour d’horizon traité par des spécialistes de différents champs juridiques et au-delà que cet ouvrage invite. Il n’a pas pour objectif de mettre un point final au débat, mais au contraire de le susciter dans le cadre des réflexions sur les rapports entre droit et économie dont chacun connait l’importance.

Les auteurs sont :

• Olivier Baillet,
• Jacques Caillosse,
• Aurélien Camus,
• Jacques Chevallier,
• Dominique Custos,
• Pierre Delvolvé,
• Samuel Ferey,
• Sébastien Hourson,
• Pascale Idoux,
• Jean-Philippe Kovar,
• Aurore Laget-Annamayer,
• Jérémy Martinez,
• Francesco Martucci,
• Jeanne Mesmin d’Estienne,
• Claire Mongouachon,
• Eric Naim-Gesbert,
• Guillaume Richard,
• Jean-Marc Sorel,
• Pascal de Vareilles-Sommières.

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Sous l'égide de la Banque Mondiale, tous les deux ans, se réunit l' "Alliance des chasseurs de la corruption".

Les 25 et 26 octobre 2018, la rencontre se déroulait à Copenhague. 

L'on pouvait suivre en direct les travaux de cette rencontre, qui demeurent ainsi disponibles. 

L'on peut faire trois observations.

1. Tous stakeholders ! Sur le fond, l'on soulignera que, comme y a insisté au nom de la Banque Mondiale Pascale Dubois, elle-même en charge des politiques d'intégrité lors de la mise en place des programmes dans les pays, les actions contre la corruption bénéficient de plus en plus de l'action des entreprises, qui aujourd'hui voient leur réputation impliquée, réputation qu'elles perçoivent comme un actif à préserver ce qui justifie leur participation active à cette "Alliance". Cela renvoie à l'idée d'un "cercle de confiance" sur lequel repose la Compliance, même lorsqu'il y a contrainte exercée sur les entreprises, l'oratrice ayant abondamment parlé des programmes de compliance. 

2. Une "Alliance" plutôt qu'un Ordre international inefficace !  Entre la forme et le fond, et bien que l'on puisse trouver grâce aux sites les précédentes rencontres biennales, le terme commun d' "Alliance" dans l'intitulé même d' International Corruption Hunters Alliance a de quoi retenir l'attention. En effet, dans l'ordre international ce sont les institutions internationales qui se rencontrent selon des formes codifiées, avec des textes, voire des accords, qui en résultent. Ici, nous avons des personnes "impliquées", à tous les titres : Etats, organisations publiques mais aussi entreprises et organisations non-gouvernementales. Comme le reflètent ce terme sans cesse utilisé par ces travaux de stakeholders, terme qui a la caractéristique pratique de pouvoir inclure tout le monde.

Il est vrai que la corruption est un fléau mondial qui concerne le particulier, les entités et les systèmes dont les institutions sont gardiennes : chacun peut donc à la fois en dire quelque chose et agir. Cette "Alliance" marque simplement le recul assumé d'un "ordre international" qui sans doute n'a pas pu se constituer à temps, alors que la criminalité trouve dans la globalisation un espace naturel, utilisant la fragmentation territoriale des Droits comme un bouclier que l'impératif de lutte ne semble plus pouvoir tolérer...

3. Tous "chasseurs" ! ou l'archaïsation du Droit de la Compliance. Le terme de "chasseurs" (hunters) est sur la forme plus encore remarquable. Cela rappelle le temps des "chasseurs de prime". Et c'est d'ailleurs parfois à ceux-ci que l'on compare les "moniteurs" dont l'efficacité est requise dans les techniques de programmes de compliance, leur exploits qu'ils relatent sur leur site étant parfois comparés à un "tableau de chasse" à la vue des entreprises terrassées. Cela n'est pas critiquable en soi. L'idée est qu'il faut pourchasser un fléau (la corruption étant implicitement comparée à une sorte de bête sauvage qui ravage tout).

Face à ce but, chacun est chasseur, l'entreprise comme l'ONG comme le tribunal comme le Gouvernement. Cela est de fait d'autant plus pertinent que sous un angle mondial la corruption s'étant infiltrée dans chaque catégorie, il convient sans doute de revenir à un tableau plus simple et plus archaïque : un fléau bien identifié (la corruption) et tout intéressé à l'éliminer dans une chasse "collective" (les intervenants ayant tous insisté sur ce caractère collectif). 

Si on l'analyse du point de vue du droit, cela signe une nouvelle fois le mouvement d'archaïsation très fort du Droit de la Compliance, puisque les catégories juridiques s'effacent (par exemple la distinction entre l'entreprise privée et l'Etat) pour privilégier l'efficacité au regard d'un but.  

Dans ce droit, dont Alain Supiot souligne notamment le caractère régressif et guidé par le principe de l'efficacité (qui n'est qu'un principe procédurale), pondéré par le principe de proportionnalité (qui n'est lui-aussi qu'un principe procédural), le Droit de la Compliance apparaît comme un Droit nouveau, dont il ne faut sans doute se contenter de viser comme seul principe l'efficacité.  

En effet, et comme cela a été bien exposé à Copenhague, les criminels corrupteurs et corrompus ne connaissent plus les frontières dans leur activité mais les redécouvrent, utilisant la territorialité du Droit en défense lorsque des comptes leur sont demandés. La réponse du Droit est pour l'instant dans l'extraterritorialité des règles, les Etats se disputant alors, tandis qu'ils ne semblent s'accorder que dans l'informel des "alliances". 

Tout cela montre l'urgence technique de concevoir d'une façon plus substantielle un Droit de la Compliance. 

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Juge, le Régulateur et le Droit, in L'ENA hors les murs, Le droit et la justice aujourd'hui. Et demain ?, n°481, 2018, pp.72-73.

Résumé. Du Juge, du Régulateur et du Droit, c'est plutôt le "Régulateur" qui vient en premier, mais cette prééminence vint parfois sur ordre du juge plutôt que sur décision autonome de l'État, même s'il s'avère que c'est toujours, voire avant tout, pour fonder une relation de confiance qu'un Régulateur est établi (I). Institué, le Régulateur doit se comporter dans ses pouvoirs ex post comme un Juge (II). Lorsque le Régulateur est en contact avec les juges,  rapport obligé puisque que le Régulateur est soumis au Droit, l'entente est plus ou moins cordiale (III) et c'est la tension des relations entre Droit et Économie qui transparaît alors. Mais l'Europe est l'espace où les conciliations se font plus aisément, notamment grâce à la puissance et l'autorité de ses Juges, comme le montre l'Union bancaire (IV). La mondialisation ayant rebattu la carte des puissances et des dangers, les prétentions du Droit sont aujourd'hui internalisées dans les entreprises mêmes : le Droit de la Régulation se transforme en Droit de la Compliance, par lequel l'"entreprise cruciale" devient une structure qui juge et applique , y compris à elle-même, des normes mondiales pour atteindre des "buts monumentaux" exprimés par les États (V). En cela la "lutte pour le Droit" pourrait se faire dans un nouveau jeu entre les entreprises, les Juges et les Régulateurs.

Lire l'article.

Cet article  s'appuie sur un document de travail.

Celui est doté de notes de bas de pages, de références techniques et de liens hypertextes.

Il est accessible en langue française par le lien suivant : Le Juge, le Régulateur et le Droit.

Il est accessible en langue anglaise par le lien suivant : The Judge, the Regulator and the Law.

Consulter la présentation générale et le sommaire de la publication collective dans laquelle l'article est publié.

Référence complète : Vila, J-B. (dir.), Régulation et jeux d'argent et de hasard​, coll. "Droit et Économie",  LGDJ - Lextenso éditions, 2018, 272 p.

Il s'agit du 31ième volume paru dans cette collection.

Les jeux sont une activité que les pouvoirs publics veulent aujourd'hui appréhender d'une façon nouvelles : non plus interdire, et ce plutôt sur une conception morale et fiscale, mais plutôt réguler tout en laissant aux Etats la maîtrise de cette régulation qui laisse place à la concurrence et intègre le dynamisme de l'économie digitale.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Décider aujourd'hui de la régulation des jeux pour qu'ils aient un avenir. 

Lire la présentation de l'article de Aude Rouyère : Le concept de régulation en droit.

La régulation a longtemps été une affaire technique, voire technocratique. Mais les juges ont été présents, d'abord d'une façon périphérique, à travers le contrôle de légalité que les juges administratifs assurent sur la façon dont l'État exerce ses pouvoirs.

Les choses ont vraiment changé lorsque, sous l'influence de l'Europe, le Régulateur lui-même, parce qu'il avait déplacé son centre de gravité de l'ex ante vers l'ex post, a été qualifié par le juge judiciaire de "Tribunal".

Dès lors, la procédure a pénétré d'une façon essentielle dans le système.

Ainsi, les juges eux-mêmes, à l'occasion des recours, voire en premier ressort, ont pu se concevoir eux-mêmes comme des régulateurs.

Cela nous rapproche de la conception anglo-saxonne du rapport entre le droit et l'économie.

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Les cryptomonnaies semblent être admises, délivrées de l’État. Et beaucoup s'en sont réjouis.

Reprenons la question du côté du Droit.

On se souvient de l'article de Carbonnier : L'imagerie des monnaies (1968), voyant dans le visage de César gravé sur la pièce l'image de l’État lui-même, garant de tout le système monétaire et cambiaire.

On se souvient des discussions sur l'image de l'Euro, comment chaque État de la zone pouvait exprimer son existence alors que la garantie était commune et concentrée dans une même Banque centrale, préférant un bâtiment public à un personnage.

Aujourd'hui les monnaies pour être virtuelles n'en ont pas moins une "image".

L'on pourrait même dire qu'elles n'ont que cela, puisque ce n'est plus l’État qui, par le visage de César y est inséré.

Mais d'autres visages peuvent s'y imprégner. Le Droit pourrait-il y trouver à redire, car certaines figures seraient-elles "reprochables" car seul César serait au-delà de tout reproche ? Le Droit pourrait-il en tirer des conséquences, car certaines figures seraient-elles "engageantes", moins que celle de César mais tout de même un peu ?

Certes, pas des visages que le Droit pénal récuse, pas celui de Landru, pas celui d'Hitler. Mais d'autres personnages historiques moins nettement bannis, dans cette période où l'on soutient aisément que tout serait "discutable" et de ce fait admissible et que d'ailleurs tout serait "à discuter", la monnaie exprimant ainsi ce flot de discussion, discours qui passe de main en main, de post en post sur les réseaux virtuels ?

Toujours est-il que des figures font bloc autour d'elles. Cela est particulièrement vrai dans des communautés qui peuvent ainsi les élire pour se faire confiance entre membres: exactement comme leur "César à eux", et se connaissant ainsi entre eux, se prêter plus aisément en toute confiance, se payer entre eux, tandis qu'ils ne prêteraient plus aux autres, n'achèteraient plus aux autres.

Pourquoi non. Puisqu'on accepte le principe de cette monnaie-là, assise sur la seule sécurité technique (du double cryptage) et sur la confiance entre les personnes (intersubjectivité d'un cercle qui s'est choisi), sans surtout évoquer la question du débiteur en dernier ressort, afin de pouvoir récuser César et les finances publiques.

Mais prenons l'hypothèse où la figure incrustée dans la monnaie virtuelle est celle de Jésus. Et l'hypothèse n'est pas d'école.

En effet les "monnaies religieuses" se multiplient.

Et les plateformes qui les proposent insistent sur le fait que ces jetons qui s'échangent entre les personnes qui croient en Jésus accordent une grande confiance dans le "fils de Dieu" et se font donc tout particulièrement confiance les unes aux autres, par exemple dans leur capacité respective à tenir leur engagement. En dehors du Droit. Sur leur capacité respective à s'aider les uns les autres. En dehors du Droit.

Faut-il donc oublier l'affirmation comme quoi il fallait "rendre à César ce qui était à César" ?

Posons-nous quelques questions en Droit.

- Les réflexions sur ce qui pourrait ou devrait être la "régulation" des monnaies non-étatiques, qu'on les nomme virtuelles ou non (en quoi cela change-t-il la nature de la monnaie ?), qu'on les sécurise par la technologie du cryptage ou/et par la décentralisation de l'information, doivent-elles aussi porter sur les images ?

- Les monnaies non-étatiques le sont-elles à un tel point que l'image religieuse, dès l'instant qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public, est-elle admissible, le principe constitutionnel de laïcité ayant pour objet et pour effet non seulement de neutraliser la portée religieuse des objets religieux mais encore de protéger la liberté religieuse ?

- Les "monnaies religieuses" peuvent-elles être protégées et avoir une portée économique et financière spécifique, comme l'admit la Cour suprême des États-Unis, dans l'arrêt Hobby Lobby du 30 juin 2014 ? L'Europe n'est pas les États-Unis.

- Si l'image de Jésus est incrustée sur la monnaie, peut-on considérer que le corpus y est aussi inséré de sorte que la plateforme qui attire ainsi une clientèle particulièrement intéressante (solvable, "responsable", tenant ses engagements, etc.) ? Cette insertion du corpus religieux, comme l'était l’État à travers le visage de César s'opérerait non de jure mais de facto, de sorte que l'entreprise qui tient la plateforme devrait en répondre à l'égard des tiers par la croyance de fait que cela a pu engendrer chez les tiers.

- En outre, ces "monnaies religieuses" ne produisent-elles pas un risque systémique spécifique ? Non pas que telle ou telle religion pourrait collapser, ou telle ou telle effigie religieuse subir une décote avec un effet domino sur tous les saints, vagues de doute provoquant une défiance de tous les fidèles car les diverses religions se portent bien, mais justement parce que la marque de ces communautés religieuses auxquelles ces plateformes en appellent spécifiquement est de faire prévaloir "leur Loi" par rapport à la loi de l’État, jugée inférieure puisqu'elle ne vient que des hommes et non de Dieu.

Paul Veyne a montré comment l’État et le Droit se sont séparés de l’Église.

Et voilà que les Églises se mettent à battre monnaie.

A tout le moins, il conviendra en Ex Post que les fidèles ne viennent pas chercher l’État en garant s'il y a faillite, car César ne se mêle pas des affaires de Jésus. A chacun sa monnaie et chacun à relire Carbonnier, l'un des plus fins lecteurs de la Bible.

► Référence complète : D. d' Ambra et M.-A. Frison-Roche, "La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation", in Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens. Liber amicorum, Joly éditions - Lextenso, oct. 2017, p.293 à 303.

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► Résumé de l'article : En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale", le Droit a-t-il le front de poser la question : l' État   est-il mortel ? Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises. La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’ État , les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique supposait l'immortalité de l’ État . Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là.

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📗Consulter une présentation générale de l'ouvrage.

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🚧Lire le working paper bilingue ayant servi de base à l'article, s'appuyant sur le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance, comprenant des références, des notes de bas de page développant certains points et des liens menant vers des documents.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Mondialisation vue par le Droit, document de travail, mai 2017.

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🎤 ce document de travail  a dans un premier temps servi de base à un rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation.

📝 Il sert dans un second temps de base à l'article paru dans l'ouvrage La Mondialisation.

📝 Dans sa version anglaise, il sert de base à l'article écrit en anglais (avec un résumé en espagnol) à paraître au Brésil dans la Rarb - Revista de Arbitragem e Mediação  (Revue d`Arbitrage et Médiation).

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Dans ce Working Paper, sont insérées des notes, comprenant des développements, des références et des liens vers des travaux et réflexions menés sur le thème de la mondialisation. 

Il utilise par insertion le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

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► Résumé du document de travail : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

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► Lire le document de travail complet⤵️

Référence complète : Migaud, D., Le nouveau rapport entre l’État et les normes impliquées dans la compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Régulation, Supervision, Compliance, Série Régulations, Dalloz, 2017.

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

Consulter les autres ouvrages de la Série dans laquelle l'ouvrage est publié.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR-Régulation"

Ce working paper sert de base à une conférence qui a lieu à Bordeaux le 23 septembre 2016.

Dans sa recommandation n°11, le rapport Lévy-Jouyet recommande la mise en ligne des données publiques pour améliorer le service public (open data), son financement se faisant au besoin par la publicité. C’est à un autre titre que par sa recommandation n°12, le rapport préconise d’aider la diffuser de la création française à l’étranger.

Dans une économie de l’immatériel devenue une « économie de l’accès », ces deux recommandations pourraient se rapprochent, se fondre peut-être. En effet, si l’on relit par exemple les « lieux de mémoires » de Pierre Nora, on observe que les personnes publiques portent le patrimoine immatériel de la France. Il est d’une grande valeur. Il a été créé notamment par l’Histoire. L’État en organise l’accès, par l’open data. En cela, il organise l’accès à une création collective. En cela, il remplit sa fonction de satisfaire le bien commun d’ouverture.

Mais l'on bute rapidement sur une difficulté, voire une aporie : comme l'exprime le rapport Lévy-Jouyet pour les données publiques l’accès à celles-ci doit être financé. De la même façon, l’accès aux "lieux de mémoires doit être financé". Et l'on voit à travers cette question financière la contradiction de l'open data : L’enrichissement par les opérateurs de l’accès sans aucune contrepartie est incompréhensible. Seule une licence de droit commun peut rétablir le caractère commutatif entre le dépositaire de la création immatérielle collectif qui est la personne publique qui perdure dans le temps (l’État) et celui qui tire profit de l’accès.  Puisque chacun sait que la gratuité n’est pas un système sain, tandis que chacun dit que les licences open data ne sont pas effectives.

C'est pourquoi il convient d'examiner les règles juridiques qui gouvernent aujourd'hui ce que l'on appelle "l'open data" comme l'expression d'un droit d'accès à ce qui est à tout le monde mais qui est pourtant intouchable (I), le régime juridique montrant les contradictions de l'open data, ce à quoi le droit plus classique auquel le rapport renvoie par ailleurs pourrait répondre (II)

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notariat et Régulation font bon ménage, Defrénois, n° 24 du 30 décembre 2015, p. 1334.

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► Résumé de l'article : On a parfois l'impression qu'après s'être ignorés le ministère de l'Économie et le notariat en viendraient aujourd'hui à s'affronter, "Loi Macron" interposée. Cela relèverait d'un malentendu. S'il est vrai que par la nouvelle méthode de tarification la loi du 6 août 2015 change la logique du tarif et par laquelle la conception même de ce qu'est un notaire, cela ne signifie en rien que la loi précipite la profession dans la concurrence pure et simple : elle met en place une Régulation. Très classiquement, les tarifications y sont élaborées par rapport aux coûts, méthode française admise l'Union européenne. En cela, la loi nouvelle protège la profession notariale du Droit communautaire. Plus encore, elle offre à celle-ci un nouveau rôle, plus actif que précédemment.  Pour organiser une régulation, laquelle est l'opposé de la concurrence, l’État doit toujours s'allier avec les professionnels. Ils ne doivent pas manquer ce rendez-vous.

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📝Lire l'article.

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Référence complète : Conseil d’État, L'action économique des personnes publiques, Étude annuelle 2015 - coll." Les rapports du Conseil d’État", 2015, La documentation française, 259 p.

Consulter la table des matières

Lire la quatrième de couverture.

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques.

Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée.

Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs.

Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ?

D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives.

Celle du 19 juin 2015!footnote-207 le fût d'une façon exemplaire.

Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire.

Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

La marche de l'Histoire est une émission de Jean Lebrun, qui se déroule sur France Inter.

Celle-ci a eu lieu le mardi 9 juin, de 13h30 à 14h sur le thème La faillite des États.

Emaillée d'extraits sonores, à la fois de discours de personnalités politiques mais aussi d'extraits de films ou de chansons,  l'émission a permis d'évoquer non seulement la crise grecque ou argentine, mais encore la saga des emprunts russes ou la distinction entre l'insolvabilité des personnes physiques, des entreprises et des États à travers l'histoire, les chansons et le cinéma.

Écouter l'émission (sur le site de France Inter) ; la retrouver sur Internet.

Référence complète : Chevallier, J., Régulation et service public, in Boccon-Gibod, Th. et Gabrielli, C. (dir.), Normes, institutions & régulations publiques, éd. Hermann, 2015, p.157-166.

Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

L'article peut être lu par les étudiants de Sciences po ayant accès via le drive au dossier MAFR - Régulation.

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L'auteur pose que la promotion de la régulation a un effet sur la conception du service public.

En effet, l'Etat lui-même est pensé comme une "instance de régulation". L'Etat vise au maintien des grands équilibres économiques et sociaux, et cela d'une façon plus modeste que jadis. Dans l'Etat-providence, l'Etat plus intrusif prenait la forme de services publics structurant  l'économie. La logique d'action était celle d'une "providence" ayant souci de chacun, tandis que l'entreprise n'a souci que d'elle-même. Cette finalité particulière justifiait des modes particuliers de gestion, soustraits au principe de concurrence.

L'auteur rattache à la crise de l'Etat-providence la promotion de la notion de régulation qui redéfinit le périmètre des services publics. L'Etat n'est plus acteur économique, il devient arbitre des équilibres. Il n'intervient plus que d'une façon subsidiaire, s'il y a défaillance du marché. La régulation renvoie à une conception libérale. L'auteur montre que le service public se réduit alors aux biens et activités "essentiels" : reste à savoir ce qui est essentiel ou non. Tandis que le pluralisme des modes de gestion se développe.

L'auteur poursuit en montrant que l'activité de service public est transformée par la régulation, le service public étant dans un contexte concurrentiel. L'Europe impose de partir du principe d'égalité de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés, la mission de service public pouvant seule justifiant une exception au principe de concurrence au bénéfice des opérateurs en charge d'un service public d'intérêt économique général.

Les équilibres sont surveillés par des autorités de régulation, transformant l'Etat qui devient "pluriel".

Jacques Chevallier conclut son article en observant que la Régulation a procéder à une "démythification du service public".

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La question a été posée dans un cas d'école au Conseil constitutionnel, qui a nettement répondu dans sa décision du 14 novembre 2014, QPC, M. Alain L.

Même si le dispositif est aujourd'hui abrogé, son appréciation par les juges suprêmes vaut le détour.

Une loi du 23 juin 1941 a eu pour objectif de préserver l'art et l'histoire français. Le nationalisme se portait particulièrement bien à l'époque. Le dispositif était en deux temps. Dans un premier temps (article 1ier de la loi), l'État pouvait refuser l'autorisation de sortie du territoire de l'oeuvre, présentant un intérêt national d'histoire ou d'art. Puis, dans un second temps (article 2 de la loi), il pouvait retenir l'oeuvre pour lui-même, transférant la propriété de celle-ci à une personne publique, ayant six mois pour le faire après un refus d'exportation qu'il aurait prononcé, le propriétaire ne pouvant pendant ce délai céder le bien.

La QPC a porté sur cette seconde disposition en tant qu'elle porte atteinte au droit de propriété privée sans nécessité publique, violant ainsi l'article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, partie intégrante du bloc de constitutionnalité.

Le Conseil répond qu'effectivement si le refus d'exportation poursuit un objectif d'intérêt général, en revanche le droit de "retenir" ainsi le bien pendant six mois sans que le propriétaire ne puisse rien faire de son bien, puis l'appropriation forcée par une personne publique, alors que la décision d'empêcher l'exportation a déjà été prise ne correspond pas aux critères établissant une "nécessité publique".

On ne peut qu'approuver une telle décision. Tout d'abord, parce que sans doute le Législateur de 1941 avait quelques arrières-pensées en s'appropriant des oeuvres d'art que certains propriétaires à l'époque voulaient sauver de quelques griffes dans cette sombre époque. Le Conseil d'État qui a transmis la QPC et le Conseil constitutionnel ne peuvent pas ne pas y penser. Ensuite, l'art est aussi un marché. On peut porter atteinte à celui-ci et restreindre la circulation. Oui, mais le refus d'exportation suffit. Pourquoi restreindre les acheteurs ? La "nécessité publique" ne justifie pas l'expropriation.

Surtout pas en 1941, quand on songe aux personnes qui voulaient vendre leurs tableaux pour fuir. Préserver l'Histoire, c'est peut-être pour l'État français de l'époque les exproprier, c'est surtout pour les juges de 2014 de songer à cette réalité de l'époque.

La loi du 23 juin 1941 a restreint l'exportation des oeuvres d'art jusqu'à  la loi du 31 décembre 1992. Pendant cette période, celles-ci n'ont donc pas relevé e pas de la seule liberté du commerce mais ont fait l'objet de restriction de circulation.

En effet, l'article 1ier de la loi obligeait à solliciter une autorisation de sortie du territoire de l'oeuvre d'article. Si celle-ci était refusée,  l'article 2 donné à l'État français le pouvoir de "retenir" des oeuvres d'art au profit de collectivités publiques.

Cette disposition législative a été contestée par une QPC, la partie la prétendant contraire à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen qui protège le droit de propriété privée.

Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 8 septembre 2014 de transmission de cette QPC au Conseil constitutionnel.

Par la décision du 14 novembre 2014, QPC, M. Alain L., le Conseil constitutionnel considère en premier lieu que "la possibilité de refuser l'autorisation d'exportation assure la réalisation de l'objectif d'intérêt général de maintien sur le territoire national des objets présentant un intérêt national d'histoire ou d'art". Mais il ajoute immédiatement en second lieu que la privation de propriété "n'est pas nécessairement pour atteindre un tel objectif".

Le système consistant à imposer une acquisition forcée par une personne publique, alors que le dispositif pour empêcher l'oeuvre de sortir du territoire avait déjà fonctionné, instaure "une privation de propriété sans fixer les critères établissant une nécessité publique".

La disposition législative est donc contraire à la Constitution.

Référence complète : Rouyère, A., Le concept de régulation en droit, in Vila, J.-B., (dir.), Régulation et jeux d'argent et de hasard, coll. " Droit et Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2018, p. 21-38.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier "MAFR - Regulation & Compliance"

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Référence complète FRISON-ROCHE, M.-A., La concurrence, objectif adjacent dans la régulation de l'énergie, in BEHAR-TOUCHARS, Martine, CHARBIT, Nicolas et AMARO, Rafael (dir.), À quoi sert la concurrence ?, Paris, oct. 2014, p.423-428.

Le droit économique se concevant d'une façon instrumentale, il se dessine et s'apprécie à partir des buts qu'il sert et poursuit.

L'instrument juridique est utilisé pour sa puissance normative dans le secteur de l'énergie. Il l'est parfois dans l'objectif de la concurrence, mais celui-ci est difficile à atteindre, comme le montre la force d'inertie des systèmes nationaux.

Cela peut paraître contrariant mais fondamentalement la concurrence n'est pas l'objectif principal du secteur de l'énergie. La concurrence n'en est pas exclue : elle est son objectif adjacent.

Ainsi, lorsque la concurrence permet au consommateur de plus aisément bénéficier du bien commun, elle est bienvenue. Lorsque la concurrence fait s'articuler à la fois la protection de l'environnement, le souci de l'eau, la construction du lien social, l'autonomie à long terme, la sécurité, elle est de droit. Mais lorsqu'elle ne concrétise pas spontanément ces objectifs, elle n'est pas première.

La concurrence ne peut alors que venir en soutènement du droit de la régulation, y compris dans la dimension politique de celui-ci. C'est alors aux États ou aux politiques de l'Union européenne de prendre le pas sur une application mécanique et neutre de l'ajustement des offres et des demandes.

Lire l'article.

Lire le working paper sur lequel l'article s'appuie et dans lequel les références techniques sont disponibles.

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Le droit n'est pas une technique neutre. Sa valeur tient dans ce qu'il n'est pas disponible à la force, quelle que forme que prenne cette forme, physique, politique ou économique. Mais la première valeur du droit est d'affirmer sa neutralité par rapport à des valeurs qu'il considère comme du cercle des individus, comme l'est aujourd'hui la religion. Ainsi, à la fois l'Etat est laïc, mais il protège dans le même les libertés religieuses.

Dans le même esprit, le droit tout à la fois ne s'immisce pas dans les choix individuels et n'impose pas des convictions aux individus, tandis qu'il assure l'effectivité de la vie privée ou la liberté d'expression, les libertés étant premières par rapport aux droits fondamentaux, mais à un moment cette valeur de neutralité et de tolérance s'arrête devant l'ordre public.

Pourtant, le droit est imprégné de valeurs. Tout d'abord, intrinsèquement, le droit a de la "valeur", non seulement économiquement parlant s'il est "performant", mais également parce qu'il est construit sur des valeurs qui lui sont propres, comme les droits de la défense, le droit au juge, ou d'une façon tautologique, le "droit au droit". Il est aussi perméable à des valeurs extrinsèques, comme des valeurs morales, des valeurs sociales, des valeurs économiques.

L'évolution de notre société fait que l'on semble prôner le relativisme des premières, la considération des deuxièmes et la suprématie des troisièmes.

Pour accéder aux slides.

Pour lire le plan.

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- Un algorithme peut-il être "loyal" ?

Le 26 août 2014, la commission d'instruction de la Cour de justice de la République a mis en examen Madame Christine Lagarde. Le texte utilisé pour y procéder est l'article 432-16 du Code pénal qui permet de reprocher, au titre de faute pénale, la "négligence" d'un dépositaire de l'autorité publique qui a permis à un tiers de détourner des fonds publics.

Le comportement de Madame Christine Lagarde est celui qu'elle a eu lorsqu'elle était alors Ministre des Finances et de l'Économie, en décidant de recourir à l'arbitrage pour trouver une issue aux multiples contentieux opposant indirectement l'État et le groupe Bernard Tapie, puis en décidant de ne pas former un appel-nullité contre la sentence arbitrale de 2008.

Cette mise en examen est une atteinte à la séparation des pouvoirs, qui est un principe constitutionnel majeur, visé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui rappelle que sans ce principe "il n'y a point de Constitution".

Il s'agit d'une mise sous tutelle du Politique par les magistrats. En effet , un ministre, parce qu’il est ministre et non pas administrateur, doit pouvoir décider. Doit pouvoir ne pas suivre l’opinion de son administration.

Ne pas l'admettre, c'est de la part des magistrats non seulement ne pas suivre toute la jurisprudence mais encore violer le coeur de la Constitution française.

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un "plan de régulation" comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York.

Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense).

Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Réguler les entreprises cruciales, D., Chron.,2014, p. 1556-1563.

Cet article a été republié dans la Revue brésilienne Revista de Direito mercantil industrial, econônico e financeiro.

Cet article s'appuie sur un Working Paper sur "L'entreprise régulée", qui lui-même a été conçu pour une intervention sur le colloque qui s'est tenu au Collège de France sous la direction d'Alain Supiot sur Actualité de l''entreprise. 

A première vue, on ne régule que les espaces et l’État n’a pas à pénétrer les entreprises.

Mais l’impératif s’inverse lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, ou lorsqu’elle en a le projet, comme dans le cas

Google. L’entreprise cruciale est négativement celle dont la défaillance entraîne l’effondrement du système; l’entreprise est positivement cruciale si à travers elle le secteur est orienté vers des finalités au service de l’avenir du groupe social.

L’État est alors légitime à pénétrer l’entreprise, pour y faire entendre sa voix, parfois pour y exercer un pouvoir de décision car le dynamisme concurrentiel et le pouvoir de la propriété n’excluent pas la superposition du souci de l’avenir commun, que certains appellent l’intérêt général.

Accéder à l'article.