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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Traduire dans l'institution judiciaire l'articulation entre l'international et le systémique" in CREDIP, Faculté de Droit de l'Université Jean Moulin - Lyon 3, Le contentieux systémique émergent, un contentieux international justifiant la création de juridictions spécialisées, cycle de conférences sur Le contentieux international et la spécialisation des juges, Lyon , 18 avril 2025, 10h-12h.

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🪑🪑🪑Participent aussi à cette manifestation :

🪑Jacques Boulard, Premier président de la Cour d'appel de Paris

🪑Brigitte Brun-Lallemand, Première présidente de chambre de la Cour d'appel de Paris (Pôle économique)

🪑Jérémy Heymann, professeur de droit à l'Université Jean Moulin - Lyon 3

🪑Sabine Abravanel-Jolly, Professeure de droit au sein de l'Equipe Louis Josserand

🪑Marylou Françoise, maîtresse de conférences à l'Université Jean Moulin - Lyon 3

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de l'intervention : cette intervention ayant eu lieu après les présentations du Premier Président Jacques Boulard et Madame la Première Présidente Brigitte Brun-Lallemand, elle s'articule sur ces deux interventions.

I. Contentieux systémique et Contentieux international. On peut ainsi se demander si la nature d'un "contentieux systémique" se prête à ce qu'est un "contentieux international" ? A première vue, non. L'on pourrait poser que, d'une part, si le "contentieux systémique émergent" était "nécessairement international", alors l'on ne comprendrait pas pourquoi la Chambre spéciale internationale de la Cour d'appel de Paris ne suffisait pas et d'autre part, l'on ne comprendrait pas comment deux jugements ont été rendus sur le Devoir de Vigilance, dont on ne conteste pas qu'il appartient au Contentieux Systémique Emergent, alors qu'ils ne portent pas sur une chaine internationale de valeur : jugement TJ Paris 5 décembre 2023 dit La Poste, cas systémique actuellement devant la chambre spécialisée de la Cour d'appel de Paris ; TJ Paris 13 février 2025, dit SNCF, cas systémique, n'ayant pas fait l'objet d'appel.

II. Deux chambres spécialisées en miroir Dès lors, l'on pourrait dire que le contentieux systémique est de fait international mais pas par nature. Parce que cela n'est pas une subdivision du contentieux international, cela explique certes que la chambre 5-12 soit autonome par rapport à la chambre 5-16 (chambre internationale), mais parce que la perspective est de fait souvent transnationale, ces 2 chambres ont vocation à fonctionner en miroir. Car le système est un fait global. Et c'est plus en terme de fait global qu'il convient de le traiter, ce qui est plus facile dans des systèmes qui ne sont pas construit sur cette summa divisio du fait et du droit, qui convient mal au contentieux systémique.

III. Par nature, un contentieux dans lequel un système est "impliqué". Cela nous amène donc vers la définition du "Contentieux Systémique Emergent". Elle est simple : c'est un Cause dans laquelle un système est impliqué, dans lequel les intérêts de celui-ci sont en jeu, le premier de ses intérêts étant sa survie. C'est pourquoi la durabilité est une notion-clé, que l'on retrouve quelque soit le système impliqué. C'est pourquoi l'avenir est présent dans le contentieux systémique. C'est pourquoi l'office du juge est renouvelé car il s'agit d'un office Ex Ante, renouvellement à la fois procédural et substantiel qui conduit en pratique à un Droit processuel. Le fait systémique mène donc de droit à une dialogue des juges qui se spécialisent sur des faits globaux et les obligent, sauf à méconnaître ceux-ci, à se prendre en considération. Cela donne un nouveau statut au "droit comparé".

IV. Un contentieux émergent par le fait de systèmes nouveaux, globaux, saisis par des opérateurs locaux qui en fixent la stratégie.  Les systèmes ont déjà donné lieu à des contentieux : c'est la juridictionnalisation du Droit de la Régulation. Mais la Régulation a quitté ce prérequis des systèmes pour entrer à l'intérieur des opérateurs économiques dont le pouvoir de stratégie est situé localement. Le Droit de la Compliance internalise les besoins systémiques. Le Droit de la Compliance dont on affirma, parce qu'Ex Ante, qu'il allait dispenser du Juge, s'est lui-même juridictionnalisé. L'obligation de vigilance étant elle-même la pointe avancée de la Compliance, ne pouvait que donner une large place au Juge. Tandis que le système est l'enjeu du procès et de sa bonne solution, la partie au litige est l'opérateur cruciale : non seulement les entreprises régulées (comme les banques) mais encore les entreprises maîtresses des chaines de valeur (ce qui fait sortir le Droit de la Régulation des secteurs régulés). Or, les chaines de valeur sont un espace global contractuellement structuré transnational rattachées à un juge local qui est confronté à un office renouvelé avec le DIP. 

V. Une culture juridictionnelle propre à des zones distinctes. Le Droit de la Vigilance, de la Compliance et de la Régulation tel qu'on le voit manier par les juges dépasse nos distinctions entre droit public et droit privé, entre les systèmes juridique, mais les décisions que l'on lit expriment trois cultures, procédurales et substantielles, différentes : l'Asie, les Etats-Unis et l'Europe. Cette culture de place porteuse d'une identité européenne de Vigilance, de Compliance et de Régulation repose notamment sur une culture juridictionnelle propre à cette zone-là.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La qualification juridique du système de noms de domaine comme infrastructure et ses conséquences juridiques", in M.-A. Frison-Roche et G. Loiseau (dir.), Durabilité de l'Internet : le rôle des opérateurs du système des noms de domaine. Compliance et régulation de l'espace numérique, 21 février 2025, organisé par le Journal of Regulation & Compliance et l'Institut de la Recherche en Droit de la Sorbonne (André Tunc - IRDJS), 12 place du Panthéon, Paris.

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🎥Voir la présentation de l'autre intervention faite dans le même colloque : "La clé de la proportionnalité pour établir l’équilibre des obligations, pouvoirs et droits -  Exemple de l’inclusion technique  assurée par les  opérateurs des noms  de domaine"

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🎥Voir la présentation de la synthèse faite sur le siège de ce colloque

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► Résumé de cette conférence : Les "noms de domaine" sont une réalité technique. Cette réalité technique s'est imposée, semblant avoir été à la fois peu "pensée" et peu "conçue" en Droit et, peut-être parce qu'elle fait peu l'objet de convoitise, le Droit de la concurrence qui neutralise la concrétude des choses et prestations pour se concentrer sur l'échange, ne les qualifie guère. C'est plutôt dans une perspective de "politique de concurrence" que les noms de domaine" sont appréhendés. Or, la politique de la concurrence exprime des souhaits et des perspectives, tandis que le Droit de la concurrence doit faire place au sein du système économique libéral à la perspective de Régulation.

Si on les regarde dans sa technicité le système des noms de domaine, l'on peut procéder en 3 temps.

En premier lieu, si un nom de domaine est pris isolément, il peut apparaître comme un bien ou/et une projection de la personne, et il a été à juste titre qualifié ainsi par les juridictions. Mais les noms de domaine n'existent que les uns par rapport aux autres, système d'adressage sur lequel s'est bâti l'Internet lui-même et l'espace numérique qui permet à chacun de se déployer, d'atteindre et d'être atteint. En cela, ils constituent  dans leur pluralité une infrastructure, dans une unicité (I). De cette réalité technologie, le Droit doit rendre compte à travers la notion bien connue en Droit de la Régulation d'infrastructure essentielle (I).

En deuxième lieu, les conséquences juridiques de cette qualification d'infrastructure doivent être détaillées (II). En effet, le Droit de la Régulation n'implique pas forcément des institutions, une Autorité de régulation étant un indice et non pas un critère. Il requiert plutôt des charges, des pouvoirs et des contrôles spécifiques pour que l'infrastructure soit établie et fonctionne pour remplir dans le présent et le futur la fonction que l'on attend crucialement d'elle. Parce que l'espace numérique est né de l'Internet, espace a-sectiorel et a-territorial, le Droit de la Compliance qui prolonge le Droit de la Régulation, hors des secteurs et internalisé dans les opérateurs cruciaux, s'impose comme adéquat sans diminuer la dimension publique de l'organisation.

En troisième lieu, il convient d'insister sur la dimension probatoire (III). En effet, parce qu'il s'agit de s'assurer que l'infrastructure des noms de domaine soit toujours solide et fiable, afin de ne pas risquer une défaillance systémique de l'Internet, et donc de l'espace numérique, il faut ne pas rester dans le système classique des charges de preuve qui repose sur celui qui se plaint. Parce qu'il existe une Obligation de Compliance, c'est aux opérateurs cruciaux de donner à voir d'une façon crédible leur aptitude à assurer la durabilité technique de cette infrastructure sur laquelle repose l'espace numérique dans lequel nous vivons.

ll ne sera différemment s'il s'agit d'un enjeu d'une durabilité non-technique, par exemple celle qui est liée à un projet sociétal particulier, par lequel les opérateurs du système des noms de domaine ne sont pas à l'origine et sont ponctuellement requis parce qu'ils se trouvent ponctuellement bien placés pour aider les Autorités ou désireux de le faire.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La clé de la proportionnalité pour établir l’équilibre des obligations, pouvoirs et droits -  Exemple de l’inclusion technique  assurée par les  opérateurs des noms  de domaine", in M.-A. Frison-Roche et G. Loiseau (dir.), Durabilité de l'Internet : le rôle des opérateurs du système des noms de domaine. Compliance et régulation de l'espace numérique, 21 février 2025, organisé par le Journal of Regulation & Compliance et l'Institut de la Recherche en Droit de la Sorbonne (André Tunc - IRDJS), 12 place du Panthéon, Paris.

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🎥Voir la présentation de l'autre intervention faite dans le même colloque : "La qualification juridique du système de noms de domaine comme infrastructure et ses conséquences juridiques"

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🎥Voir la présentation de la synthèse faite sur le siège de ce colloque

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► Résumé de cette conférence : Les opérateurs des noms déploient leur activités dans un système libéral et ont internalisé les missions qui sont techniquement inhérentes à l'architecture même de l'Internet, tandis que les Autorités publiques, parce qu'elles identifient cette nature-là, veillent en Ex Ante à l'absence de défaillance globale.

Cela se traduit par un système d'obligations. D'autant que les opérateurs des noms de domains non seulement supportent  de multiples obligations mais encore, sur ordre des lois et réglementations, en font supporter aux autres, par exemple à leurs cocontractants et usagers.

Mais ce système d'obligations, obligations parfois légales et réglementaires, ne prend son sens et ses contours juridiques qu'au regard de l'objet sur lequel il porte, c'est-à-dire la finalité de l'architecture des noms de domaine elle-même.

C'est dans cette perspective qu'il faut prendre le principe, ici central, de proportionnalité, autre expression du principe juridique de nécessité, qui doit être conçu à partir des buts : est proportionné ce qui est nécessaire pour atteindre le but au regard duquel les charges et prérogatives sont confiées et/ou exercées. C'est pourquoi il faut dans un premier temps rappeler et expliciter ce qu'est au regard des obligations des opérateurs visés par la Compliance le principe de proportionnalité, qui excède les pouvoirs de type juridictionnel comme les sanctions ou règlement des disputes pour expliquer le contrôle téléologique des obligations et des pouvoirs (I). 

A partir de ce cadre pratique, l'exemple plus pertinent est constitué par l'obligation technique d'inclusion (II). Au sens technique, l'inclusion signifie que quiconque veut entrer dans l'espace numérique doit pouvoir y entrer et doit pouvoir atteindre ceux qui y sont et pouvoir être atteint par d'autres. Il en découle un droit de chacun à atteindre et à être atteint.

Peut-on aller plus loin et demander du confort et de l'égalité dans ce confort et des avantages rééquilibrant dans ces accessibilités ? C'est alors l'inclusion sociale et politique. Elle n'est pas de même nature. Elle n'a pas les mêmes sources. Pas les mêmes voies. Pas les mêmes forces. La durabilité qui est alors projetée peut se cumuler. La distinction d'une part et l'articulation d'autre part doit se faire. D'ailleurs au nom d'une inclusion sociale maltraitée, peut-on maltraiter l'inclusion technique, c'est-à-dire exclure une personne de l'espace numérique ? (III).

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance" et "conformité" : les distinguer/mieux les articuler afin que le DPO trouve sa juste place", in Association française des correspondants à la protection des données à caractère personnel (AFCDP),  19ème Université AFCDP des DPO - La gouvernance des données, Maison de la Chimie, 7 février 2025 , 10h-10h45.

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⬜ Voir les slides sur la base desquelles la conférence est bâtie

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► Présentation de l'intervention : L’on considère souvent que « Compliance » et « conformité » soient synonymes, le premier en anglais le second en français. C’est un contresens et une réduction, notamment du rôle des professionnels, notamment des DPO. En effet, la « conformité » consiste à s’assurer seulement du respect de la réglementation. Certes, du respect « actif » et du respect « prouvé » de cette réglementation, notamment du RGPD. Mais cela et que cela.

Si c’est cela, alors d’une part c’est impossible, car nul ne peut respecte toute la réglementation, et c’est l’obsession des sanctions à éviter ou à réduire qui remplace en réalité le souci de bien faire. D’autre part, les algorithmes vont remplacer le DPO, être humain, car les algorithmes repèrent les « non-conformités », puis les conformités, puis les écrivent.

Mais le Droit de la Compliance est plus que la conformité, laquelle n’est qu’un de ces outils. Ces buts est de protéger les êtres humains impliqués dans les systèmes. La protection des données est l’un des meilleurs exemples, qui innerve tous les autres corpus de la Compliance. L’on demande alors aux entreprise moins (obligation de moyens) et plus : contribuer à protéger, en distinguant ce qui doit être révélé, ce qui être gardé secret, parfois résoudre les conflits entre les 2 prescriptions, éduquer, faire alliance. Dans cette mission humaine et humaniste qui ancre l’Europe, l’algorithme est plat. L’on y attend le DPO.

Dans cette mission humaine et humaniste qui ancre l’Europe, l’algorithme est plat. L’on y attend le DPO. Il y a le rôle de gardien de l'esprit des textes, d'aide stratégique pour le responsable de traitement, d'ajusteur des droits subjectifs complémentaires ou contradictoires, d'ajustement des textes dans le puzzle européen d'une Europe de la Régulation qui se met en place dans la tradition humaniste qui est la sienne de préserver la durabilité des systèmes pour protéger les personnes qui y sont de force ou de gré impliquées.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Présentation. Identifier et anticiper la pratique du Contentieux Systémique Émergent", présentation inaugurant le colloque L’expérience des juridictions dans le Contentieux Systémique Émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", clôturant le cycle organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 16 décembre 2024, 14h-18h, Cour d'appel de Paris, Première Chambre

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⚙️Cette manifestation a été conçue comme un élément du cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche.

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🚧lire le document de travail ayant servi de base à cette intervention introductive

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► Résumé de l'intervention : Le temps de l'intervention n'ayant pas permis de reprendre l'architecture du document de travail, il a été choisi de souligner tout d'abord le caractère radicalement nouveau du Contentieux Systémique qui arrive devant les juges et les juridictions, non seulement spécialisées mais encore de droit commun,

🌐Lire le compte-rendu de la conférence sur LinkedIn

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Synthèse", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Dans l’espace de justice, les pratiques juridictionnelles au service du futur, in Cour de cassation, Cycle de conférences "Penser les pratiques juridictionnelles au service d’un espace de justice", 21 novembre 2024.

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► Présentation de la conférence : Le sujet abordé tient compte du fait que l’évènement vient quasiment en dernier dans ce cycle Penser les pratiques juridictionnelles au service d’un espace de justice. En effet, ont été précédemment traitées les « pratiques juridictionnelles » en ce qu’elles sont « au service d’un espace de justice » européen (février 2023), éclairé (mars 2023), attractif (juin 2023), interactif (septembre 2023), pacificateur (décembre 2023).

L’approche est ici différente et complémentaire. En effet, la problématique de la conférence part d’un constat : aujourd’hui l’on élabore devant des juges des prétentions qui portent directement sur le futur. Certes, dans son office classique le juge aborde l’avenir des situations litigieuses mais c’est aujourd’hui l’avenir des systèmes dans leur entièreté qui, à travers une dispute ou une demande, leur est parfois soumis. Plus encore, une solution systémique peut leur être demandée. De ce changement, la possible présence des générations futures est un signe parmi d’autres.

L’espace de justice peut paraître inadapté pour des procès à ce point gigantesques, et par leur objet et par leur retentissement.

Sans doute faut-il distinguer selon les juges, certains juges pouvant paraître plus familiers que d’autres des enjeux systémiques que le futur porte avec lui. Peut-être la prudence du juge doit-elle le guider dans l’usage qu’il fait de ses pouvoirs lorsqu’ils portent sur le futur, par exemple dans le maniement des sanctions, parce que le futur contient par nature une part d’inconnu, prudence fondamentale que le principe de la légalité des délits et des peines exprime.

Mais le futur n’est tout de même pas une page blanche et le juge, sans inventer celui-ci, peut, voire doit, contrôler la cohérence de ceux qui écrivent la loi, s’il est juge constitutionnel, de ceux qui écrivent les contrats et les engagements, s’il est juge civil et commercial. Pour remplir son office, au regard notamment de ce que les parties prenantes demandent, les juges doivent penser et traiter en dialogue ce nouvel objet systémique qui se présente aujourd’hui devant eux : le futur.

Pour l’appréhender, les juges puisent dans les pratiques juridictionnelles disponibles, en ajustent d’autres, les articulent entre elles, dans des méthodes renouvelées.

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🧮consulter ci-dessous le programme complet de cette manifestation⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Choix et embranchements de compétences lorsqu'un enjeu de vigilance est allégué", in Le Droit processuel de la Vigilance, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 18 novembre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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🎤Lire aussi la présentation de l'autre intervention que je prononce ultérieurement dans cette conférence, intervention sur le thème : "Les spécificités à concevoir dans l'audience publique des contentieux systémiques de vigilance"

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🕴️Intervient également à cette conférence Natalie Fricero, Professeure émérite de l'Université Côté d'Azur

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⚙️Cette manifestation a été conçue comme un élément du cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche.

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🌐consulter sur LinkedIn le compte-rendu de cette intervention et le compte-rendu plus global de la conférence 

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🌐consulter sur LinkedIn le compte-rendu de la manifestation, publié dans la Newsletter MAFR. Regulation, Compliance, Law

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► Résumé de cette intervention : Cette intervention débute la conférence. Elle porte donc logiquement sur la question de la "compétence juridictionnelle". Elle se déroule en 4 points, qui s'articulent progressivement les uns par rapport aux autres.

Le premier point consiste à rappeler que l'organisation juridictionnelle et les compétences ne sont jamais détachables du fond de la matière litigieuse. C'est pourquoi la question de la compétence déclenche tant de passions tant que la définition même de la Vigilance sera si disputée, la croyance du Législateur de 2021 d'éteindre le feu n'ayant pu qu'exacerber celui-ci.

Le deuxième point porte sur la première solution proposée, à savoir la persistance dans l'exclusivité du Tribunal judiciaire de Paris, admissible sur le principe car les juges en se spécialisant acquierent une "compétence technique" mais qui présente un "risque Bibendum" très dommageable.

Le troisième point porte sur la seconde solution proposée, à savoir la référence à la notion Motulskienne de "fondement de la demande", qui provoque un embranchement, avec le risque de conflits interminables et de divergences d'interprétations.

Le quatrième point est la nécessité de trouver la meilleure solution, c'est-à-dire la moins mauvaise, consistant avant tout à former des alliances pratiques, ne requérant pas de textes nouveaux, pour ce contentieux particulier qui n'entre dans aucune branche du Droit et justifiant un dialogue des chefs des juridictions.

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🔓Lire ci-dessous les lignes de force de cette intervention⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les spécificités à concevoir dans l'audience publique des contentieux systémiques de vigilance", in Le Droit processuel de la Vigilance, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 18 novembre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle René Cassin

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🎤Lire aussi la présentation de l'autre intervention que je prononce précédemment dans cette conférence, intervention sur le thème : "Choix et embranchement de compétence lorsqu'un enjeu de vigilance est allégué". 

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🕴️Intervient également à cette conférence Natalie Fricero, Professeure émérite de l'Université Côté d'Azur

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⚙️Cette manifestation a été conçue comme un élément du cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche.

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🌐consulter sur LinkedIn le compte-rendu de cette intervention et le compte-rendu plus global de la conférence

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► Résumé de cette intervention : Les présentes notes contiennent des réflexions sur la façon dont l'audience doit être spécifiquement conçue lorsque le cas porte sur un contentieux systémique de vigilance. Elles ne développent pas ce qui est commun à toutes les audiences, mais ont pour objet ce en quoi précisément cette audience-là pourrait se distinguer des autres audiences, en ce que le cas de vigilance sur la base duquel l'audience se déroule, en ce qu'il est de nature systémique, est de nature différente des autres cas contentieux.

L'intervention de 10 minutes est construite en 4 points, qui s'articulent progressivement les uns avec les autres. Le premier point porte sur la nécessité de tenir compte procéduralement dans la tenue de l'audience de la dimension médiatique du contentieux systémique de la vigilance. Le deuxième point porte sur la nécessité de faire place dans l'audience aux parties à l'instance au-delà des parties au litige, car les parties à l'instance fait faire comprendre les enjeux systémique et formuler les besoins des systèmes, notamment les besoins futurs. Le troisième point porte sur la détermination des personnes apte à parler à l'audience au nom des systèmes et à la détermination de qui invite celles-ci. Le quatrième point porte sur la menée de l'audience, en ce qu'elle pourra se démarquer des autres audiences, et notamment emprunter à des techniques pour l'instant développées dans les audiences d'arbitrage international. 

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🔓Lire ci-dessous les lignes de force de la conférence⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Considérer la géographie juridique africaine pour réussir la Vigilance", intervention de conclusion in Devoir de vigilance, quelles perspectives africaines ? Regards croisés en droit international, droit comparé et droit OHADA, Institut de Recherche en Droit des Affaires et du Patrimoine (IRDAP), Faculté de droit de Bordeaux, 15 novembre 2024

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► Résumé de cette intervention de conclusion : Cette intervention de conclusion a été faite "sur le banc", c'est-à-dire directement après avoir écouté tous les intervenants de la journée. Elle n'est donc pas construite sur une conception a priori du sujet, mais sur l'impression qui, au fur et à mesure que les interventions se sont succédées, s'est dégagée de cet ensemble.

L'impression générale est que ces instruments de Compliance, dont la vigilance est la pointe avancée, ne sont appropriés que s'ils remplissent ce pourquoi ils ont été élaborés et imposés, ce qui suppose qu'ils soient adéquats aux situations concrètes auxquelles ils s'appliquent : au pays, à la législation qui façonne et exprime celui-ci, à l'économie de celui-ci, à sa population.

Il y a certainement des progrès à faire. Mais la Vigilance, comme le Droit de la Compliance, sont des mécanismes nouveaux, qui sont en train de dessiner: il faut chercher à les améliorer, à trouver des solutions :

🧱🕴🏻mafr, 🚧Devoir de vigilance : progresser, 2024

Cela n'est pas aisé, notamment si l'on se perd dans tous les éléments du puzzle des textes et décisions dans lequel la technique de vigilance s'insère, notamment au niveau français, européen et international :

🧱🕴🏻mafr, 🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen, 2023

En écoutant tous les orateurs, nombreux et variés, il apparaît ici que les progrès sont à faire pour que l'instrument de la Vigilance prenne davantage en considération les situations concrètes, que les divers Droits des pays d'Afrique, et notamment celui, unifié, de l'OHADA, traduisent.

Cela peut se faire, dès l'instant que chacun veut bien l'avoir en tête.

🧱🕴🏻J.-B. Racine, 📝Propos introductifs. La prégnance géographique dans le choix et l'usage des outils de la compliance, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

Les orateurs ont pu montrer que les bons sentiments de Paris ou de Bruxelles peuvent paver l'enfer africain, par exemple sur le travail des enfants. Cela est vrai aussi en matière de lutte contre la corruption, comme l'a montré Mohamed Salah.

🧱🕴🏻M.M. Salah ,📝Conception et application de la compliance en Afrique, in 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

A écouter les uns et les autres, il apparaît que souvent, bien qu'utilisant les mêmes mots, les oratrices et orateurs ne parlaient pas de la même chose, notamment pas dans ce à quoi se réfèrent le terme même de "Vigilance". Cela est le signe de ce que l'on appelle comme un devoir, ou une obligation, ou un engagement spontané, ou un ordre pénalement sanctionné, ce qui, on en conviendra, n'ont pas du tout les mêmes régimes ; ce qui montre l'immaturité de cette notion. En outre, parfois l'on a parlé de climat, ou l'on a parlé de droits des êtres humains, ou l'on a parlé de l'impératif de lutter contre la corruption, ou de lutter contre le blanchiment d'argent. Ces derniers soucis relèvent incontestablement des textes classés dans le Droit de la Compliance, dont certains affirment que la Vigilance est la pointe avancée tandis que d'autres posent que la Compliance serait étrangère ou ne serait qu'un élément de la Vigilance, parce que celle-ci embrasserait l'éthique, tandis que la Compliance ne serait que l'obéissance à la norme (la "conformité").

L'on mesure que l'absence d'accord sur les définitions est handicapant en pratique, car l'on ne sait pas quel est le régime juridique qui va s'appliquer. Cette incertitude est problématique en pratique parce que la loi ne pose pas des définitions qui permettent de déduire seules le contour des obligations des uns et des autres, notamment pas celles des entreprises, celles-ci demandant des modes d'emplois et recevant des interprétations contradictoires pour la même situation, suivant l'interlocuteur (un régulateur ou une ONG par exemple) ou selon le texte (un texte propre à l'activité industrielle, un texte propre au pays, ou un texte du pays de l'entreprise donneuse d'ordre sur le devoir de vigilance, ou un texte du droit commun des contrats, ou un texte qui viendra d'un droit souple qui demeure assez mystérieux).

Cette incertitude alimente la passion qui entoure la question de la vigilance, tout le monde prenant la parole, le spécialiste qui voudrait en parler étant soupçonné d'être technocrate ou capturé, ceux qui ne parlent pas étant la population locale pour laquelle d'autres s'expriment. 

Il en résulte deux phénomènes qui vont perdurer, que l'on n'avait guère anticipé mais qui vont s'accroître : la contractualisation de toute la vigilance et la juridictionnalisation de toute la vigilance.

Le premier phénomène est la mise en contrats de la vigilance. Cette contractualisation est le moyen par lequel les entreprises, depuis des années, par un art contractuel qui ne cesse de se sophistiquer, exécutent les obligations légales de Compliance auxquelles elles sont assujetties.

L'on n'a que très peu d'information sur ces contrats qui sont pourtant ce qui permet aux entreprises d'obéir à la loi et d'ajouter aussi à la loi, mixte d'obéissance et de liberté contractuelle dont on a encore peu mesuré les effets en pratique.

🧱🕴🏻mafr, 📝La volonté, le cœur et le calcul, les trois traits de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕Compliance et contrat, 2025

Mais ils posent des questions essentielles. D'abord, ils feront resurgir la compétence juridictionnelle des juges de droit commun, par exemple les tribunaux de commerce en France, les juges des pays où les opérations industrielles se déroulent : ils sont la voie naturelle de l'arbitrage international. Ils sont des contrats d'un nouveau type, puisqu'ils structurent les "chaînes de valeur" (notion managériale)

🧱🕴🏻mafr, 📝Contrat de compliance, clause de compliance, 2022

Deux questions essentielles se posent à propos de ces contrats : elles concernent directement les pays africains, leur activité économique et leur population, telles qu'on en a entendu la description tout au long de toutes les interventions.

La première est de savoir qui gouverne dans cet appareillage structurel que constituent ces "contrats de régulation" par lesquels les chaînes d'activités se construisent comme structures durables. Qui est le fort et qui est le faible, entre les entreprises et les États ? 

La seconde est de savoir quelle part a la réalité du pays, de l'activité économique locale appréhendée par la filiale, quelles considérations concrètes ont les personnes qui sur place sont impliquées : les personnes qui sont concrètement impliquées sont-elles vraiment, comme le veut le dispositif, "prises en considération" quand on parle pour elles ? Qui est le mieux placé pour parler pour elles, pour les défendre, pour les connaître ?

Si l'on veut, comme cela a été développé dans les contributions, contextualiser, affiner, connaître au plus près, c'est-à-dire à la fois disposer de définitions pour savoir ce dont on parle mais en même temps partir des réalités géographiques et humaines, c'est alors le Juge qui apparaît. 

C'est le second phénomène qui est apparu et qui va s'accroître : la juridictionnalisation de la Vigilance.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023.

Cela se conçoit puisque le Juge est apte à se saisir des faits, la situation en Ouganda ou en Tanzanie, ce que l'on désigne souvent comme "l'extraterritorialité" des mécanismes de Compliance étant ainsi compensée. 

Mais dès lors la compétence exclusive du Tribunal judiciaire de Paris peut devenir plus difficile, étant plus éloigné encore de l'Afrique que ne l'est l'entreprise donneuse d'ordre. Mais précisément les juges du contrat peuvent être saisis sur la base du Droit des contrats.

Cette place centrale du Juge soulève de multiples difficultés procédurales, soit non encore résolues, soit encore perçues.

🧱🕴🏻mafr (dir.), 🧮Le Droit processuel de la Vigilance, 2024.

À l'articulation entre la procédure et le fond, les questions de preuve nécessitent l'élaboration d'un système probatoire nouveau. Lorsque les faits pertinents sont en Afrique tandis que l'entreprise qui en répond est en France au regard d'une législation adoptée en Europe, il faut en tenir compte.

🧱🕴🏻mafr, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, 🧱🕴🏻mafr (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023

En outre, puisqu'il s'agit de prévenir, de gérer des risques et de détecter, c'est l'avenir qui est l'objet principal de preuve. Un objet difficile par nature, qui appelle de la prudence. Celle que l'on doit attendre des Juges qui peuvent préférer la solution d'un accord : le contrat et l'engagement reviennent, par exemple par la médiation, dans les modes de résolution des conflits.

Mais au plus proche de là où cela se passe, les juridictions de l'OHADA peuvent alors être saisies, entendre les États et les populations.

Plus encore, dans la contractualisation (c'est alors que les deux phénomènes majeurs, celui de la contractualisation et celui de la juridictionnalisation, vont entrer en dialectique), les clauses s'articulent pour activer le juge naturel du contrat international, comprenant des clauses de vigilance : l'arbitre international.

🧱🕴🏻L. Aynès, 📝Comment l'arbitrage international peut être un renfort de l'Obligation de Compliance, in 🕴🏻mafr (dir.), 📕L'Obligation de Compliance, 2024

L'OHADA dispose de mécanismes institutionnels arbitraux.

C'est le moment de les orienter pour qu'ils ouvrent l'Afrique à la Vigilance et ouvrent la Vigilance à l'Afrique.

Concrètement.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Entreprises assujetties au Droit de la Compliance : la charge de prouver la crédibilité de la trajectoire des actions entreprises à partir des structures mises en place", in Les techniques probatoires adéquates dans le Contentieux Systémique Émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 14 octobre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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► Résumé de la conférence : comme cela est développé ci-dessous, l'intervention montre que le contentieux systémique met en lumière ce qui est à la charge des entreprises systémiques : avant tout une obligation probatoire qui est permanente et qu'elles doivent satisfaire à l'égard des parties prenantes, notamment des investisseurs, des partenaires, des consommateurs, de l'opinion publiques, qu'il y ait procès ou qu'il n'y ait pas procès. Mais il est essentiel de déteminer l'objet de cette preuve, dont la charge est permanente. Il s'agit de montrer les efforts qui sont faits d'une façon permanente par l'entreprise cruciale pour que le système dans lequel elle évolue ne s'effondre pas ("but monumental négatif"), voire pour qu'il s'améliore ("but monumental positif"). Comme il s'agit d'objectifs par nature futurs, ce qui s'apparente à une preuve impossible, il s'agit d'apporter une démonstration de "crédibilité", c'est-à-dire de montrer que les structures mise en place par l'entreprise et les comportements déjà obtenus par elle, à l'intérieur et à l'extérieur, engendrent une "trajectoire" dont on peut raisonnablement penser qu'ils engendreront les effets qui sont attendus par les légsilations qui font peser les obligations sur les entreprises. Cela est pertinent quelques soient les systèmes impliqués, qu'il s'agisse du système bancaire, financier, énergégétique, climatique, numérique, etc., et quelque soit le but monumental systémique visé, qu'il s'agisse de la lutte contre la corruption, le blanchiment, le changement climatique néfastique, l'établissement d'une égalité effectif entre les êtres humains, le respect de l'autre, etc.

C'est à cette aune que les notions classiques d'objet de preuve, de charge de preuve, de présomption, de moyens de preuve, de dispension de preuve, et surtout d'office probatoire de juge, doivent être ajustés au contentieux systémique qui émege.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Devoir de vigilance et litiges commerciaux : Anticiper l'"incidence" et s’organiser", in L'incidence du devoir de vigilance sur les litiges commerciaux, Tribunal de commerce de Paris, Droit & Commerce et Association Française en Faveur de l'Institution Consulaire (AFFIC), Salle 1 du Tribunal de commerce de Paris, 25 septembre 2024

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► Résumé de la conférence : Après avoir écouté les interventions si éclairantes de François Ancel et de Jean-Christophe Roda, j'ai eu la grande opportunité de souligner comme eux que le devoir de vigilance, dans le respect des lois de 2017 et de 2021, dans la perspective de la transposition de la directive CS3D, n'implique pas si brutalement qu'on a pu le dire une méconnaissance par les juges autres que ceux du Tribunal judiciaire de Paris de ce nouveau Droit, qui est le prolongement du Droit de la Compliance, comme l'a notamment rappelé le Haut Conseiller Ancel.

En effet, parce que les juges des tribunaux de commerce traitent chaque jour du droit des contrats, et que les entreprises construisent leurs chaînes de valeur par des contrats qu'il convient de qualifier de "contrat de régulation", le devoir de vigilance entre en "incidence" dans ces contentieux.

Ceux-ci peuvent être de dimension "systémique".

Il ne peut qu'en résulter non pas des compétence en tranchée mais des "partages de compétence", selon des lignes dessinées par François Ancel. Ce partage doit être se construire par un dialogue des juges, méthode nécessaire sur laquelle Patrick Sayer a conclu cette conférence élaborée sur un sujet essentiel et d'avenir.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Pourquoi les textes et la pratiques sur le rapport de durabilité vont participer au Contentieux Systémique", in Le rapport de durabilité : Obligations et Contentieux Systémiques Émergents, 9 septembre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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🕴️🕴️Interviennent également à cette conférence Florence Peybernès, présidente du H2A, et Alexis Gazzo, associé d'EY.

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⚙️Cette manifestation a été conçue comme un élément du cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche.

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► Résumé de la conférence : cette conférence a été conçue comme une introduction au thème général et aux conférences de Florence Peybernès et Alexis Gazzo. Elle ne prend donc pour thème que le rapport entre le Contentieux systémique et le rapport de Durabilité et n'abordera pas en tant que tel ce qui est mentionné dans le plan en dernière partie à savoir l'enjeu de régulation, supervision, compliance et responsabilité.

Cette conférence générale ouvre donc trois perspectives, que le rapport de durabilité implique, sur le lien même entre la Durabilité, le rapport de durabilité, et le Contentieux Systémique. Cela explique que ce thème du rapport de durabilité fasse l'objet d'une conférence-débat dans ce cycle général de conférences consacré au Contentieux Systémique .

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🔓Lire ci-dessous les lignes de force de la conférence

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les deux rencontres entre l'intelligence artificielle et le Contentieux Systémique", in L’intelligence artificielle, nouveau champ de contentieux systémique, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 24 juin 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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► Résumé de la conférence : Dans la présentation générale sur le thème lui-même, j'ai souligné "Les deux rencontres entre l'intelligence artificielle et le Contentieux Systémique".

La perspective retenue dans la conférence n'est pas l'état de ce qui est convenu d'appeler l'"Intelligence Artificielle", mais bien la façon dont on doit corréler ici l'IA et le "Contentieux Systémique Émergent" (CSE).

Cela suppose de rappeler ce qu'est un "contentieux systémique" (1), puis de voir l'apport de l'intelligence artificielle pour traiter ce type de contentieux (2), avant de voir que le système algorithmique lui-même peut être l'objet de Contentieux Systémique (3).

1. Ce qu'est le Contentieux Systémique que l'on voit Émerger

Sur la notion même de "Contentieux Systémique Émergent", proposée en 2021, lire : M.-A. Frison-Roche, 🚧L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques portés devant le juge, 2021.

Ce Contentieux Systémique Émergent vise des situations dont la connaissance est portée devant le juge et dans lesquelles un système est impliqué. Il peut s'agir du système bancaire, du système financier, du système énergétique, du système numérique, du système climatique, du système algorithmique.

Dans ce type de contentieux, les intérêts et l'avenir du système lui-même sont "en cause". Le juge doit donc les "prendre en considération"📎!footnote-3679.

En cela, le "Contentieux Systémique" doit se distinguer du "contentieux de masse". Le "contentieux de masse" vise des litiges très nombreux et analogues. Le fait qu'ils soient souvent de "faible importance" n'est pas forcément déterminant, car ces litiges sont importants pour les personnes en cause (cf. l'article déterminant de Carbonnier, "De Minimis...", 1981)📎!footnote-3680 et l'usage de l'I.A. ne doit pas trop écraser ce que chacun a de spécifique. Mais toujours est-il que le Contentieux Systémique a pour critère la présence d'un système. Il peut arriver qu'un contentieux de masse mette en cause l'intérêt même d'un système (par exemple le contentieux sur les dates de valeur), mais le plus souvent le Contentieux Systémique que l'on voit émerger est, à l'inverse du contentieux de masse, un cas très spécifique où une partie qui, formulera une prétention très particulière (par exemple demandera l'arrêt de travaux considérables) contre une multinationale, mettra ainsi "en cause" une chaîne de valeur complète et les obligations qui incombent à l'entreprise puissante pour la sauvegarde du système climatique qui, de ce fait, est présent dans l'instance (ce qui ne lui ouvre pas pour autant le droit de formuler des prétentions mais qui doit être pris en considération).

2. L'apport de la puissance algorithmique dans la menée d'un Contentieux Systémique

À ce titre, l'IA peut être un outil utile, voire indispensable, pour maîtriser de tels Contentieux Systémiques, dont l'émergence correspond à une nouveauté et dont la connaissance est portée devant le juge de droit commun.

En effet, ce type de contentieux est particulièrement complexe et long, les questions probatoires étant au centre, les expertises succédant aux expertises. L'appréciation des expertises est difficile à mener. L'IA peut alors être un moyen pour le juge, afin de juguler de risque accru de capture par les experts de son devoir de décision, de maîtriser la dimension expertale du Contentieux Systémique.

Le choix des techniques d'IA présente les mêmes difficultés que celles exposées depuis toujours à propos des experts. Il est probable que des mécanismes de certification, analogues à l'inscription sur des listes d'experts, se mettent en place, si l'on s'écarte de la construction par les juridictions elles-mêmes (ou par le gouvernement, ce qui peut poser un problème d'indépendance de la justice), ou si l'on veut un contrôle sur des outils fournis par les parties elles-mêmes, au regard du principe de l'égalité des armes, en raison du coût de ces outils.

3. Lorsque c'est le système algorithmique lui-même qui est l'objet d'un Contentieux Systémique : sa place est alors plutôt en défense

En outre et d'une façon centrale, le système algorithmique donne lui-même lieu à un Contentieux Systémique, en ce que des personnes peuvent saisir le Juge en prétendant avoir subi un dommage par le fonctionnement du système algorithmique ou en demandant l'exécution d'un contrat rédigé par ce système. C'est sur le terrain du Droit commun des obligations que le système peut se trouver impliqué dans l'instance juridictionnelle.

Il est remarquable que, par rapport à des hypothèses jusqu'ici privilégiées dans les précédentes conférences-débats, notamment le 26 avril 2024 à propos du Contentieux Systémique Émergent lié au Devoir de Vigilance📎!footnote-3681, les systèmes impliqués ont été plutôt pris en considération en arrière des prétentions articulées par les demandeurs, puisque ceux-ci allèguent qu'un système a été attaqué. Ce serait alors la "société civile" qui agit contre l'entreprise. Dans le cas du système algorithmique, les premiers contentieux sont composés d'allégations qui mettent plutôt celui-ci en accusation, en ce que celui-ci aurait par exemple porté atteinte à des droits (par exemple les droits d'auteur, le droit à la vie privée, etc.).

Or, l'instance change si le système est présenté non plus comme la "victime" potentielle mais plutôt comme le "coupable" potentiel. Il est notamment beaucoup moins clair d'identifier quel type d'intervenant dans l'instance, qui ne soit pas nécessairement partie au litige, a vocation à parler pour expliciter l'intérêt du système, notamment au regard de la durabilité et de l'avenir du système de l'IA.

Ce point de réflexion devra être approfondi par les chefs de juridiction.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Participation au panel "Une Gouvernance responsable : vers un mieux vivre ensemble ?", in Grenelle du Droit 5. L'avenir de la filière juridique, Association française des juristes d'entreprise (AFJE), Cercle Montesquieu et Université Paris Panthéon-Sorbonne, Campus Port-Royal Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 1 rue de la Glacière, 75013 Paris, 12 juin 2024

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🎥regarder l'interview fait juste après cette table-ronde

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🪑🪑🪑🪑🪑participent également à cette table-ronde :

🕴️Yves Garagnon, président de Dilitrust,

🕴️Pierrick Le Goff, avocat à la Cour, associé du cabinet De Gaulle Fleurance,

🕴️Sabine Lochmann, présidente d'Ascend,

🕴️Vincent Vigneau, président de la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation

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► Présentation de mon intervention dans cette table-ronde d'ouverture de la manifestation : Dans cette table-ronde plénière qui ouvre la manifestation consacrée au thème de la "gouvernance responsable",  en raison de mes travaux l'occasion me sera donnée d'aborder plus particulièrement les différentes perspectives :

• en quoi le nouveau Droit de la Compliance qui concrétise la responsabilité des entreprises dans un nouveau rapport avec les États et avec la société sociale constitue une "révolution juridique",

💡pour mémoire, mafr,📝Le droit de la compliance, 2016 ; (dir.) 📕Les buts monumentaux de la compliance, 2022

• en quoi le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris le 28 février 2023 est remarquable et constitue d'ores et déjà un tournant dans la jurisprudence,

💡pour mémoire, mafr, 🎤audition comme amica curiae, audience du 26 octobre 2022 devant le Tribunal judiciaire de Paris ; (dir.) 📕La juridictionnalisation de la compliance, 2023

• en quoi le rapport entre les États et les entreprises est renouvelé par ce mouvement juridique profond que la Compliance exprime,

💡pour mémoire, mafr et M. Boissavy (dir.), 📕Compliance et droits de la défense - Enquêtes internes, CJIP, CRPC, mafr (dir.), 📕L'obligation de compliance, 2024

• en quoi les juristes d'entreprises ont un rôle décisif et central à jouer dans ce mouvement, notamment dans le mécanisme de vigilance, "pointe avancée" du Droit de la Compliance,

💡pour mémoire, mafr, 📝Contrat de compliance, clause de compliance, 2023 ; (dir.), 📕Compliance et contrat, 2025

• en quoi consiste cette "responsabilité Ex Ante" des entreprises, qui n'entraîne pas pour autant sa responsabilité Ex Post, distinction dont les juristes sont les gardiens,

💡pour mémoire, mafr, 📝La responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2021

• en quoi le droit européen de la compliance est profondément humaniste, identité qui distingue la compliance européenne de la Compliance américaine et, surtout de la Compliance chinoise.

💡pour mémoire, mafr (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2017

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Lire le compte-rendu de cette table-ronde fait par Delphine Bauer le 8 juillet 2024 dans Actu-Juridique

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Contentieux Systémique Émergent du fait du système numérique", in Les contrôles techniques des risques présents sur les plateformes et les contentieux engendrés, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 27 mai 2024, 9h-10h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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🎤consulter une présentation de la seconde intervention de Marie-Anne Frison-Roche prononcée lors de cette conférence-débat : "Un contentieux systémique in vivo : le cas dit des sites pornographiques"

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► Résumé de cette conférence : cette intervention est préalable aux trois interventions plus substantielles et vise à montrer en quoi le système numérique par nature produit et va produire un "Contentieux Systémique". 

En effet, le "Contentieux Systémique" se définit par des "causes" (notion procédurale) qui sont portées devant des juges, qui peuvent être de première instance, éventuellement des juges de l'urgence, dans lesquelles sont impliquées les intérêts, voire l'avenir, d'un système au-delà du litige entre les parties. 

Ce cas systémique peut être présenté devant un juge spécialisé, y compris devant l'organe juridictionnel d'une Autorité de Régulation ou de Supervision, mais aussi devant un juge de droit commun, sur la base d'un texte spécial mais éventuellement sur un texte de droit commun. Il peut alors se produire un éclatement du contentieux, alors même que l'unité du système demeure, voire est en jeu, dans le présent et dans l'avenir.

Le "système numérique" est exemplaire de la production "naturelle" de Contentieux Systémique qui naissent du seul fait du système numérique, notamment en raison de risques systémiques inhérents à ce système, au fait que leur prévention et leur gestion sont internalisés dans les opérateurs qui ont construit et gèrent le système (Droit de la Compliance). L'enjeu est alors celui de l'interrégulation.

Les plateformes font plus particulièrement émerger un Contentieux Systémique en raison de la spécificité de certains risques, par exemple, désinformation, terrorisme, destruction des droits (les droits d'auteur n'étant qu'un exemple), risque d'accès des mineurs à des contenus destructeurs pour eux, etc.

Le Contentieux Systémique Numérique ne fait que commencer.

Il est essentiel que les juges y sont préparés et qu'ils y fassent face ensemble.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Un contentieux systémique in vivo : le cas dit des sites pornographiques", in Les contrôles techniques des risques présents sur les plateformes et les contentieux engendrés, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 27 mai 2024, 9h-10h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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🎤consulter une présentation de la seconde intervention de Marie-Anne Frison-Roche prononcée lors de cette conférence-débat : "Le contentieux Systémique Emergent du fait du système numérique"

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► Résumé de cette conférence : 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Synthèse", in Concurrence : les enjeux de la Compliance​. Programme de conformité : le Document-cadre de l’Autorité de la concurrence. Retour d’expériences pratiques deux ans après, 24 mai 2024, Paris, Collège européen de Paris, Université Panthéon-Paris-Assas, 28 rue Saint-Guillaume 75007 Paris.

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🌐lire la newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation du 25 mai 2024 relative à ce colloque et à cette intervention conclusive

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► Présentation de la synthèse, faite sur le banc : le colloque s'est appuyé sur le "document-cadre" que l'Autorité de la concurrence a publié le 24 mai 2022 relatif aux programmes de conformité et a développé principalement l'un des outils de ceux-ci, à savoir la cartographie des risques. Le soin d'associer des universitaires dont le métier est de rendre compte de la réalité en la classant et en la nommant, ce qui la rend celle-ci plus facilement maniable, et des personnes qui dans les entreprises chaque jour trouvent des solutions pour anticiper des difficultés afin qu'elles soient résolues, voire qu'elles n'adviennent pas, a produit ses fruits.

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De l'ensemble des discussions, il ressort 4 perspectives, qui montrent chacune ce qui est acquis, ce qui peut encore en ressortir en interaction avec tous les autres mécanismes en Droit de la Compliance qui intègrent la cartographie des risques (Sapin 2, loi dit "Vigilance", directive CS3D, etc.) et les autres mécanismes qui sont corrélés avec la cartographie des risques (audit, enquêtes internes, éléments probatoires susceptibles d'être évoqués devant un juge par l'entreprise et/ou par une partie concernée) et ce qui reste incertain dans ce document-cadre.

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La première perspective est la base même de ces prescriptions, recommandations, encouragements, méthodes, préconisations, etc.

La deuxième perspective sont les moyens développés pour établir et faire vivre ces programmes de compliance.

La troisième perspective est la portée de ce document-cadre, dont dépend aussi en grande partie de la portée des programmes de compliance adoptés par les entreprises eux-mêmes

La quatrième perspective sont les sujets de droit astreints, ou bénéficiaires, bref concernés par l'adoption de tels programmes de compliance en Droit de la concurrence.

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Pendant cette conclusion en ne m'appuyant que sur les propos de chaque intervenant, j'ai poursuivi les réflexions dans chacune de ces 4 directions

Cela m'a remis en mémoire certains de mes travaux sur ce sujet : 

• M.A. Frison-Roche, 📝programme de conformité (compliance), in Dictionnaire du Droit de la concurrence, 2021 (2Ième éd. sous presse).

• M.A. Frison-Roche, 📝L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la concurrence, in Mélanges Laurence Idot, 2022.

• M.-A. Frison-Roche, Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe du "risque de conformité", in Les outils de la compliance, 2021.

• M.A. Frison-Roche, M.A., 📧 Vertus et non-dits du nouveau documents-cadre sur les programmes de compliance en droit de la concurrence, 2021. 

• M. A. Frison-Roche, 📝Théorie juridique de la cartographie des risques, centre du Droit de la Compliance, 2019.

• M.A. Frison-Roche, 📝Concurrence et Compliance, 2018.

Pendant cette manifestation, universitaires, avocats et juristes d'entreprises ont rendu compte de la façon dont le document-cadre de l'ADLC du 22 mai 2022 les avait aidés à mieux établir leur cartographie des risques.

Cela était très instructif, puisque tous ont raconté et discuté comment cela se pratique sous les fourches caudines et l'appui de ce droit que l'on dit souple : Fabrice Picod, professeur à Panthéon-Assas université , directeur du Centre de droit européen (CDE), Frederic Puel, avocat associé du cabinet Fidal, Pierre de Gouville, avocat associé, Fidal, Alix Voglimacci, directrice juridique et compliance de PepsiCo France, Gaëlle Hardy, professeure à l’Université des Antilles, et Marie-Pascale Heusse, responsable droit de la concurrence du Groupe BNP Paribas.

De l'ensemble des discussions, il ressort 4 perspectives, qui montrent chacune ce qui est acquis, ce qui peut encore en ressortir en interaction avec tous les autres mécanismes du Droit de la Compliance qui intègrent la cartographie des risques (loi dite "Sapin 2", loi dite "Vigilance", directive CS3D, etc.) et les autres mécanismes qui sont corrélés avec la cartographie des risques (audits, enquêtes internes, éléments probatoires susceptibles d'être évoqués devant un juge par l'entreprise et/ou par une partie concernée) et ce qui reste incertain dans ce document-cadre.

La première perspective est la base juridique de ces prescriptions, recommandations, encouragements, méthodes, préconisations, etc. La concurrence est souvent explicitement ou implicitement la base de nombreux dispositifs de compliance, par exemple dans la directive sur la vigilance.

La deuxième perspective correspond aux moyens développés pour établir et faire vivre ces programmes de compliance. A côté de la cartographie des risques, il y a les audits et les enquêtes internes, les entretiens menés pour établir la cartographie, qui humanisent celle-ci, ayant de nombreux points de contact avec les audits et les enquêtes et ouvrant ainsi des difficultés communes, comme la confidentialité.

La troisième perspective est la portée de ce document-cadre, dont dépend aussi en grande partie la portée de des programmes de compliance adoptés par les entreprises elles-mêmes, de gré lorsqu'il s'agit de concurrence, de force lorsqu'il s'agit d'antiblanchiment, de lutte contre la corruption ou de vigilance, ce qui rend la portée difficile à mesurer lorsque le programme est global, comme le document-cadre le préconise.

La quatrième perspective concerne les sujets de droit astreints, ou bénéficiaires, bref concernés par l'adoption de tels programmes de compliance en Droit de la concurrence. Cela est certes l'entreprise concernée, sollicitée ou contraintes par l'Autorité qui agit pour remplir son propre office de sauvegarde du système à l'avenir, la "durabilité" étant une notion essentielle du Droit de la Compliance, qui fait passer les régimes des règles de l'Ex Post à l'Ex Ante, y compris en Droit de la concurrence, ce qui est proprement une révolution. Les sujets de droit sont aussi les "parties prenantes", catégorie qui demeure assez mystérieuse, le Droit des sociétés étant lui-même transformé par ce que l'on désigne comme la "gouvernance". Mais techniquement cela engendre des droits à l'information, des droits au recours. De ces questions techniques, aux enjeux procéduraux essentiels, les juridictions sont actuellement saisies. Il en ressort que, y compris pour la cartographie des risques, nul ne semble plus être vraiment un "tiers"....

C'est alors la question des secrets et des destinataires de la cartographie des risques qui est posée : conçue comme un outil pour les managers, conçue comme un moyen de préservation des systèmes par l'Autorité, peut-elle être conçue pour des personnes concernées comme un moyen d'action dans une perspective plus générale de reddition des comptes, puisqu'elle signale des risques ? De cette question-là, aussi, les tribunaux commencent à être saisis.

Ainsi, pendant cette conclusion, faite en m'appuyant sur les propos très pertinents de chaque intervenant, j'ai donc pu poursuivre les réflexions dans chacune de ces 4 directions.

Ce sujet est à la croisée de deux chemins : en ce qu'il porte sur la cartographie des risques, outil majeur du Droit de la Compliance d'une part et en ce qu'il rapproche Droit de la Concurrence et Droit de la Compliance, d'autre part.

Ces croisements vont s'accroître mais vont aussi provoquer des heurts car, pour ne prendre qu'un exemple, la Vigilance requiert des structures de collaboration qui doivent s'articuler avec la prohibition des ententes, tandis que la contractualisation de la Compliance, phénomène majeur, peut constituer un abus de position dominante.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les voies d'innovations juridiques face aux nouveaux "défis climatiques"", in C. Arnaud, O. de Bandt et B. Deffains (dir.), Innovations économiques et juridiques face aux défis climatiques. Nouveaux défis regards croisés : Droit Économie et Finance, Banque de France et CRED/Université Paris Panthéon-Assas, Paris, Centre de Conférence de la Banque de France, 2 avril 2024

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► Présentation de la conférence : À la question posée de la façon dont le Droit peut produire des "innovations" pour répondre aux "défis climatiques", il est procédé à partir des trois sources traditionnelles du Droit, que sont en premier lieu les lois et réglementations, en deuxième lieu les engagements des personnes et principalement les contrats, et en troisième lieu les décisions de justice.

À première vue, le Droit dans sa conception et son fonctionnement classique est faible face au changement climatique. Cette faiblesse est inhérente à la nature du changement climatique, qui est à la fois futur, global et systémique, face à ces trois sources du Droit qui s'appréhendent pas ces trois dimensions à la fois. L'on mesure donc l'ampleur de l'innovation juridique requise pour qu'une source, ou plusieurs articulées, puissent se saisir du futur, du global et du système. C'est pourtant ce qui est en train de se produire.

En ce qui concerne les lois et réglementations, elles paraissent peu appropriées parce qu'elles sont par nature une limite territoriale, les traités internationaux étant très difficiles à négocier. L'intermaillage des règlements européens, par exemple la CSRD et la CS3D qui se font miroir, peut être plus efficace. En ce qui concerne les "engagements", notion qui en Droit demeure peu précise en dehors du contrat et des hypothèses de responsabilité📎!footnote-3568, les contrats sont surtout un moyen pour les entreprises d'exécuter leurs obligations légales et un contrat suppose toujours un juge. Or, à première vue le Juge est le moins bien placé pour répondre aux "défis climatiques", notamment en France où on le dit ou on le veut sans pouvoir, où il statue sur le passé et où, surtout le juge civil, il tranche un litige ponctuel entre deux parties singulières.

Mais un changement majeur est intervenu par l'émergence d'une nouvelle branche du Droit : le Droit de la Compliance, branche téléologique du Droit dont la normativité juridique est logée dans les Buts Monumentaux📎!footnote-3572 qu'elle poursuit, à savoir la préservation des systèmes, par exemple le système climatique. En France la loi dite "Sapin 2" en 2016, puis la loi dite "Vigilance" en 2017, l'illustrent. Or, le Juge y est au centre.

Dans cette perspective globale, systémique, extraterritoriale et dont l'objet est le futur, le Droit de la Compliance étant d'ailleurs rejeté par de nombreux juristes, l'innovation législative est majeure. En effet, la loi du 27 mars 2017, dite "Vigilance" a désigné les grandes entreprises, parce qu'elles sont "puissantes", parce qu'elles sont "en position d'agir" pour "détecter et prévenir" les atteintes à l'environnement et aux droits humains. La loi de 2017 a recopié les "outils de compliance"📎!footnote-3573 mis en place par la loi Sapin 2 contre la corruption : cartographie des risques, plan, alerte, audit, enquêtes internes, etc. 

Sont sujets de droit uniquement les grandes entreprises puisqu'elles sont seules en position d'agir, ici les "sociétés-mères ou les entreprises donneuses d'ordre", et les frontières ne sont plus des limites puisque l'obligation, créant une responsabilité personnelle de l'entreprise📎!footnote-3574, se prolonge tout au long de la "chaine de valeur". Un "contentieux systémique" émerge devant le juge. Le Tribunal judiciaire de Paris en a la compétence exclusive. La législation européenne se construit plus difficilement car si l'obligation d'information sur ces sujets "extrafinanciers" sont obligatoires (CSRD), la directive sur le devoir de vigilance qui vient d'être adoptée ne va pas plus loin que la loi française de 2017.

Sur le deuxième point, à savoir celui des engagements, nous n'en sommes qu'au début. En effet, les juges ne transforment pas les propos ou les déclarations éthiques en "engagements juridiques unilatéraux" et la vigilance ne transforme pas le Droit des sociétés en cogestion des entreprises. Mais les contrats forment un intermaillage global par lequel les entreprises ajustent leurs diverses obligations légales. C'est ainsi que les arbitres, les seuls "juges globaux", vont bientôt entrer dans ce contentieux systémique📎!footnote-3575 et la jurisprudence est d'une façon plus générale à venir sur les "contrats et clauses de compliance"📎!footnote-3576.

Mais le plus innovant vient sans doute de la part des juridictions. Peut-être parce que c'est de là où l'on s'y attend le moins, le juge civil du fond, que vient l'imagination mais aussi la garde des grands principes de l'État de Droit car pour l'instant la jurisprudence est raisonnable. Cette innovation n'est pas venue proprio motu : les juges ne se saisissent pas, ce sont les ONG qui mènent une sorte de politique contentieuse, en mettant en demeure systématiquement les grandes entreprises énergétiques, mais aussi les grandes banques et les grands assureurs sur les questions climatiques en alléguant la non-conformité de leur plan de vigilance. Le juge des référés du Tribunal judiciaire de Paris doit alors apporter des réponses dans des contentieux systémiques, dont le cas dit "Total Ouganda"📎!footnote-3577 est un exemple.

Les juridictions font preuve de beaucoup d'innovations. Le juge des référés du Tribunal judiciaire a nommé des amici curiae📎!footnote-3569, la Cour d'appel de Paris a institué une chambre spécialisée📎!footnote-3570, des conférences de formation se sont mises en place sur ce "Contentieux Systémique Emergent"📎!footnote-3571.

En conclusion, le Droit est en train de se reconstruire à travers une nouvelle branche du Droit, le Droit de la Compliance, dont l'objet même, prolongement et dépassement du Droit de la Régulation📎!footnote-3578, est la préservation des systèmes, notamment le système climatique, dans un office du juge profondément renouvelé📎!footnote-3580.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’émergence du Contentieux Systémique", in Importance et spécificité du Contentieux Systémique Émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 29 mars 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Masse

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► Résumé de cette conférence : Nous voyons émerger ce qu'il convient de désigner comme constitutif d'une catégorie propre : le "Contentieux Systémique". Cette notion, proposée en 2021📎!footnote-3521, vise l'hypothèse dans laquelle un système est "impliqué" dans une "cause" particulière soumise au juge. Il ne faut pas confondre la présence d'un système et l'analyse systémique d'un phénomène. Le terme de "cause" doit être entendu au sens procédural, tel que l'article 5 du Code civil l'utilise. Précisément, la prohibition portée par l'article 5 du Code civil ne s'applique pas parce qu'un système ainsi impliqué appelle des réponses et des solutions de fait et non pas nécessairement des solutions générales et abstraites : la solution de nature et de portée systémique que la présence d'un système dans une cause appelle peut être une solution de fait, même si elle irradie l'ensemble du système en cause. Mais précisément parce que la présence d'un système dans la cause entraîne souvent une question elle-même systémique, le juge s'il veut respecter l'article 4 du Code civil y répondre, non pas seulement a minima en n'éludant pas la question, par exemple celles des risques systémiques, mais encore pleinement en apporter des solutions systémiques, par exemple des remédiations pour préserver à l'avenir la solidité et la durabilité des systèmes impliqués dans le cas. 

Ces systèmes peuvent être de différente nature : bancaire, financier, transport, sanitaire, énergétique, numérique, algorithmique ou climatique. Leur présence dans des cas portés à la connaissance des juges, dont la variété et les difficultés seront vus dans des contributions ultérieures, amènent à des questions de base relative à l'émergence du Contentieux Systémique : en premier lieu, comment peut-on définir le Contentieux Systémique ? En second lieu, qu'est-ce qu'il fait émerger cette catégorie de contentieux ? Des réponses apportées à ces deux questions découlent des conséquences pratiques essentielles. 

Les solutions nouvelles doivent être conçues à partir d'une distinction classique, notamment utilisée en procédures pénale et administrative, plus objectives, mais aussi civile, notamment par Hébraud, à savoir la distinction entre la "partie au litige" et la "partie à l'instance". Suivant que l'on admet que le système doit être considéré comme une "partie au litige", qui lui permettrait par une entité étant légitime à l'exprimer, d'alléguer des prétentions et de formuler des demandes contre un adversaire, ou comme une "partie à l'instance", catégorie beaucoup plus vaste, qui permettrait au juge d'entendre les intérêts des systèmes impliqués sans que des personnes ne puissent pour autant au nom d'un système formuler des prétentions à l'encontre ou au bénéfice d'une partie au litige.

Cela permet à la fois d'innover, tout en conservant la mesure dont le juge est le gardien.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L’enjeu de la confidentialité des avis juridiques internes au regard des « Buts Monumentaux » de la Compliance", in L’instauration d’un Legal Privilege à la française. Le temps de l’action au service de la souveraineté et de la compétitivité de nos entreprises, Association française des juristes d'entreprise (AFJE), Association nationale des juristes de banque (ANJB) et Cercle Montesquieu, 7 mars 2024, Maison de la Chimie, 28 rue Saint Dominique Paris

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📝Sur le même sujet, lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche "La compliance, socle de la confidentialité nécessaire des avis juridiques élaborés en entreprise"

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Préalable : ce qu'est un engagement", in L. Aynès, M.-A. Frison-Roche, J.-B. Racine et E. Silva-Romero (dir.), L'arbitrage international en renfort de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Droit des affaires internationales de la Chambre de commerce internationale (Institut), Conseil Économique Social et Environnemental (CESE), Paris, 9 février 2024

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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🌐consulter sur LinkedIn une présentation générale de cette manifestation, renvoyant aux comptes-rendus de chaque intervention

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🧱consulter la fiche de co-organisation de cette manifestation, rendant compte des différentes interventions

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🎤consulter une présentation de la conférence "Préalable : ce qu'est l'Obligation de Compliance", prononcée dans le même colloque

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🎤consulter une présentation de la conférence "Le renforcement des engagements de compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international", qui n'a finalement pas été prononcée mais donnera lieu à la rédaction d'un 📝article dans l'ouvrage à paraître sur 📕L'obligation de Compliance 

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► Présentation de la conférence : Après avoir défini l'Obligation de Compliance dans l'intervention "Préalable : ce qu'est l'Obligation de Compliance", j'ai entrepris de définir ce qu'est un engagement.

Que les engagements, en tant que paroles, constituent des faits pouvant engager la responsabilité des entreprises s'il y a incohérences, ou mensonges, nul n'en doute. La question est aujourd'hui celle de savoir si un engagement peut constituer un acte juridique, liant ex ante.

Les entreprises s'engagent, soit pour concrétiser leurs obligations légales de Compliance, ce qui n'est alors qu'une obéissance à la loi, soit pour exprimer une volonté propre, soit pour elles-mêmes, soit pour autrui. Les cas sont souvent confondus, alors que les portées ne sont pas les mêmes.

Si l'engagement prend la forme d'un contrat, la Compliance est concernée si le contrat est manié comme Outil de Compliance Ex Ante📎!footnote-3383, soit que l'ensemble du contrat ait cet objet, soit qu'une clause de compliance soit insérée, une clause compromissoire pouvant s'y articuler.

L'engagement, notion venue plutôt de l'Économie de la Regulation, a été pensé entre une Autorité de Régulation et une Entreprise : c'est la décision unilatérale de l'Autorité qui donne une force juridique à l'engagement. La jurisprudence le confirme (Conseil d'État📎!footnote-3384 et Conseil constitutionnel📎!footnote-3385) et cela est particulièrement net en Droit de la concurrence, mais cela est également vrai de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP).

Si l'engagement est central en Compliance, notamment en Vigilance, c'est parce que le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation📎!footnote-3386. L'entreprise est instituée de force par la Compliance régulateur, notamment dans les chaines de valeur, ou sur les espaces numériques (DSA).

Dans l'élaboration d'un plan, l'entreprise exécute son obligation légale. Mais si l'on devait considérer qu'il s'agit d'un engagement, alors il faudrait aussi considérer que le plan résulte de sa volonté, qu'elle doit dans son élaboration consulter les parties prenantes mais que la source du plan est sa volonté : les dispositions ne sont pas des stipulations, ne sont pas des applications de la loi, mais des dispositions volontaires unilatérales.

A ce titre, et parce que sa source est la volonté de l'entreprise (ce qui n'empêche pas sa co-construction), un plan pourrait contenir une "offre graduée" d'arbitrage.

Cette offre peut être insérée dans des engagements moins encadrés par la loi, comme tous ceux pris au titre de la RSE.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le renforcement des engagements de Compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international", in L. Aynès, M.-A. Frison-Roche, J.-B. Racine et E. Silva-Romero (dir.), L'arbitrage international en renfort de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Droit des affaires internationales de la Chambre de commerce internationale (Institut), Conseil Économique Social et Environnemental (CESE), Paris, 9 février 2024

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📝Cette conférence et le document de travail qui en est la base sont à corréler à l'article à paraître dans l'ouvrage 📕L'obligation de Compliance 

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🎤consulter une présentation de la conférence "Préalable : ce qu'est l'Obligation de Compliance", prononcée dans le même colloque

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🎤consulter une présentation de la conférence "Préalable : ce qu'est un engagement", prononcée dans le même colloque

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► Présentation de la conférence : Il était initialement prévu que j'intervienne sur le thème Le renforcement des engagements de Compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international, mais il a été convenu avec les autres organisateurs du colloque qu'après avoir définit la notion d'Obligation de Compliance📎!footnote-3390 je recentre mon second propos, évoqué ci-avant, sur ce qu'est un Engagement📎!footnote-3391, préalable indispensable pour traiter le thème de L'arbitrage international en renfort de l'obligation de Compliance. Les développements sur Le renforcement des engagements de Compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international figureront dans les ouvrages à paraître : L'obligation de Compliance (en français), Compliance Obligation (en anglais). Néanmoins, si j'avais traité ce thème, j'aurai évoqué les points suivants : 

• Aborder l'insertion d'une offre d'arbitrage en matière de Compliance suppose de l'envisager aussi bien dans un contrat que dans un engagement non-contractuel, et d'étudier à propos de quelle catégorie d'obligation de Compliance l'offre peut s'appliquer.
• Cette insertion gagne à prendre la forme d'une "offre graduée", dans un crescendo organisé par l'entreprise en ex ante et offert aux parties prenantes : conciliation, médiation et arbitrage, dans des "cercles de confiance"📎!footnote-3387. Cela est porté par l'actuelle politique de l'amiable.
• Il en est résulté une préparation comprenant de longs développements "préalables" sur ce qu'est un "engagement", sans lesquels il me paraissait difficile de parler concrètement de l'insertion efficace d'une offre d'arbitrage si l'on ne sait si tels ou tels liens ou paroles ont un effet de contrainte sur celui qui les émet à l'égard de celui qui en bénéficie. Ayant discuté avec les autres intervenants, il est apparu qu'il était plus efficace et qu'il fallait plutôt faire une intervention consacrée à la seule question de la définition en Droit de l'engagement. Nous avons donc décidé d'affecter ce second temps de parole à la notion d'engagement. L'écrit n'ayant pas les mêmes contraintes, il reprendra la construction initiale, insistant sur les différents supports, soit des contrats de compliance, soit des associations avec des clauses de compliance, portant sur différentes obligations de Compliance, notamment sur l'information ou l'audit ou la Vigilance📎!footnote-3388, car l'entreprise doit avoir le pouvoir juridique correspondant à la mission dont l'État la charge à travers la Compliance📎!footnote-3389.
• La rédaction de cette offre doit être soigneusement faite pour expliciter le but de cette offre, son organisation devant prouver la réalité de ce but : donner accès à un juge aux personnes concernées par l'activité de l'entreprise et non pas le bloquer.
• Cela sera donc disponible d'une façon détaillée dans les ouvrages à paraître :
  • M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕L'obligation de Compliance
  • M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Obligation

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Préalable : ce qu'est l'obligation de Compliance", in L. Aynès, M.-A. Frison-Roche, J.-B. Racine et E. Silva-Romero (dir.), L'arbitrage international en renfort de l'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Institut de Droit des affaires internationales de la Chambre de commerce internationale (Institut), Conseil Économique Social et Environnemental (CESE), Paris, 9 février 2024

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🧱consulter la fiche de co-organisation de cette manifestation, rendant compte des différentes interventions

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🎤consulter une présentation de la conférence "Le renforcement des engagements de compliance par le renvoi Ex Ante à l'arbitrage international", qui n'a finalement pas été prononcée mais donnera lieu à la rédaction d'un 📝article dans l'ouvrage à paraître sur 📕L'obligation de Compliance 

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► Présentation de la conférence : J'ai traité d'une façon préalable la définition même de l'Obligation de Compliance.

Après avoir montré que les rapports entre le Droit de la Compliance et l'Arbitrage international vont naturellement se développer, parce que les entreprises assujetties sont internationales, qu'elles contractualisent leurs obligations légales de Compliance et que la Compliance se juridictionnalise📎!footnote-3379, l'arbitre en étant le juge naturel puisqu'il est un juge global et le juge du contrat, j'ai rappelé que le Droit de la Compliance ne fait pas que charger l'arbitrage de faire obstacle à des maux, comme les pactes de corruption, mais qu'il engendre des obligations positives pour les entreprises : détecter et prévenir des comportements dont l'effet systémique est délétère.

Cette culture de compliance s'opère soit par des contrats de compliance📎!footnote-3380 (qui externalisent le traitement de l'audit, des alertes, de l'élaboration des plans, etc.), soit par des clauses de compliance📎!footnote-3380, qui s'insèrent dans des contrats de distribution, de fourniture, etc. ; les clauses compromissoires s'y articulent. Ainsi, l'alliance entre Compliance et Contrat est un mode indirect d'alliance entre Arbitrage et Obligation de Compliance.

L'obligation de Compliance qui se concrétise alors consiste pour l'entreprise non pas à rendre effectives en Ex Ante toutes les réglementations qui lui sont applicables (conception de la conformité à la fois déraisonnable, aveugle et impossible), mais à faire ses meilleurs efforts, qu'elle doit donner à voir (cf. système probatoire de la Compliance📎!footnote-3381) pour atteindre des Buts Monumentaux.

Ces Buts Monumentaux sont systémiques. Il s'agit de protéger les systèmes de l'effondrement (Buts Monumentaux Négatifs) ou de les rendre meilleurs (Buts Monumentaux Positifs)📎!footnote-3382. Par une responsabilisation de l'entreprise, via ce Droit ex ante dont l'objet est le futur, sont combattus les maux systémiques de la corruption, du blanchiment, de la discrimination, du changement climatique et de la haine, trouve ainsi une unité substantielle. Les Buts Monumentaux Positifs visent à engendrer dans les systèmes, qu'ils soient bancaires, financiers, numériques, climatiques, etc., de la durabilité, de la sécurité, le respect des êtres humains, etc.

L'office du juge, et donc aussi de l'arbitre, en sont renouvelés.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Droit de la compliance : tour d'horizon", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM) et École de Formation professionnelle des Barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris (EFB), Paris, 1er février 2024

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🎤consulter une présentation de la  conférence "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", prononcée dans le même colloque

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► Présentation de la conférence : Le Droit de la compliance est mystérieux en soi, parce qu'il constitue une branche du Droit encore en formation📎!footnote-3241, qu'on sent sa présence et sa puissance mais qu'on le cerne avec difficulté. Il le faut pourtant car il se saisit des faits les plus importants, voire les plus dramatiques et porte en lui les ambitions les plus grandes. Les magistrats et les avocats doivent eux- aussi "faire l'effort" de participer à "l'aventure du Droit de la Compliance", parce que celui-ci atteint, voire bouleverse l'ensemble des matières, et parce que Procureur, Juge et avocat y jouent un rôle grandissant📎!footnote-3242.

Parce que cette conférence a pour fonction d'introduire les deux journées d'un colloque conçu pour les magistrats et les avocats, elle se contente de faire ici un "tour d'horizon", afin que l'on puisse ne pas se perdre dans toutes ces réglementations changeantes, multiples et tentaculaires, des dispositifs à portée mondiale, des ambitions politiques qui imprègnent cette branche du Droit nouvelle.

C'est pourquoi, sans entrer dans aucun des sujets, il s'agit d'ouvrir 4 façons d'entrer dans ce qui constitue une branche du Droit en train de naître sous nos yeux :

1. Saisir le Droit de la Compliance par les "réglementations"

2. Saisir le Droit de la Compliance par les "outils"📎!footnote-3243

3. Saisir le Droit de la Compliance par les "méthodes"

4. Saisir le Droit de la Compliance par les "buts"📎!footnote-3244

Les 4 voies d'accès sont légitimes car les 4 dimensions s'articulent dans le droit positif.

Mais plus le Droit positif se consolide et plus c'est la normativité par les buts qui apparaît.

Cette normativité par les buts permet alors de distinguer le Droit de la Compliance du mécanisme de "conformité" aux réglementations, qui est un outil des systèmes de compliance, mais qui n'est que cela. Cette perspective téléologique donne aux règles la normativité, voire l'unicité et la simplicité sans laquelle l'ensemble n'est pas humainement maîtrisable. Les buts sont communs à tous les branches du Droit concernés (contrat, responsabilité, pénal, procédure, société, travail, environnement, international) et rend aussi la Compliance humaniste, la "conformité" n'étant que de l'obéissance.

Ces Buts sont monumentaux et l'Europe les porte plus et mieux que les autres zones du monde📎!footnote-3245.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et Responsabilité civile : comprendre et raison garder", in F. Ancel et M.-A. Frison-Roche (dir.), Droit de la compliance, École nationale de la magistrature (ENM), en collaboration avec l'École de Formation professionnelle des Barreaux du ressort de la cour d'appel de Paris (EFB), Paris, 1er février 2024

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📝Cette conférence et le document de travail qui en est la base sont à corréler à l'article à paraître dans l'ouvrage 📕L'obligation de Compliance 

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► Présentation de la conférence : Il est difficile, voire artificiel, de séparer la présentation du rapport entre le Droit de la Compliance et la Responsabilité civile de la considération qu'occupent dans la Compliance la Responsabilité pénale, les sanctions, et toute l'organisation contractuelle. Mais, ne serait-ce que pour des contraintes de temps, il en sera fait ainsi.

La méthode choisie consiste à partir de décisions rendues soit au titre du Droit de la Compliance, branche du Droit en émergence dont il a été fait un "tour d'horizon"📎!footnote-3362, soit au titre des Droits spéciaux de la responsabilité, comme le Droit des sociétés (mais là aussi le champ d'analyse est immense), soit au titre du Droit commun de la responsabilité civile. C'est souvent celui-ci qui est privilégié. 

Il apparaît toujours que Responsabilité civile et Droit de la compliance sont à la fois intimes et ont des rapports difficiles. Pour les comprendre, avant de partir dans des croisades dans un sens ou dans un autres, il faut techniquement voir ce qu'il en est des responsabilités attachées à l'application des "réglementations de compliance" qui s'imposent à des opérateurs économiques, lesquels contractualisent les obligations légales qui en résultent et dont les tiers peuvent également se prévaloir de manquements au titre de la responsabilité civile. C'est le  premier temps de l'analyse. L'on cite beaucoup la technique de Vigilance. Même si celle-ci est la pointe avancée de la Compliance, il faut aussi regarder ce qu'il en est du RGPD, de Sapin 2, de l'Anticorruption, etc. 

Or, la responsabilité civile n'est pas la même selon que l'obligation, légale ou/et contractuelle, par rapport à laquelle elle s'articule au titre du fait générateur, engendre selon les cas, selon les textes et selon les personnes, une obligation dite de moyens ou une obligation de résultat. Il faut donc se garder de propos trop généraux en la matière et s'il est un principe à garder à l'esprit, notamment à l'esprit du Juge, c'est que, sauf à ce qu'un texte ou une clause en dispose autrement, une obligation est une obligation de moyens.

Cette question essentielle renvoie à la nécessité de mieux cerner ce qu'est l'"obligation de compliance", qui consiste à prévenir et à détecter, l'opérateur économique faisant ses "meilleurs efforts" au regard des buts monumentaux dans lesquels les diverses réglementations (trouvant ainsi leur unité) s'ancrent normativement. La dimension probatoire Ex Ante apparaît alors au premier plan.

Dans un  deuxième temps de l'analyse, continuant à prendre appui sur des décisions de justice, il convient de mesurer les "points de contact" entre ces "responsabilités spéciales de compliance" et le Droit commun de la responsabilité civile. En effet, parce qu'il s'agit d'un mouvement profond qui traverse l'ensemble du système juridique exprimant une demande sociale qui distingue le Droit occidental du reste du monde, le Droit commun de la responsabilité porte depuis longtemps une dimension préventive et vise d'une façon différente des opérateurs en raison non seulement de leur puissance, mais encore de leur "mission". Cela ressort expressément de la jurisprudence, ces points de contact ne justifiant pas que l'on oppose les deux branches. Cela ne serait que si l'on confondait le Droit de la Compliance avec son instrument qu'est la "conformité" et si l'on inventait des principes nouveaux dans un Droit commun que des heurts pourraient advenir.

Précisément et dans un  troisième temps de l'analyse, pouvant venir aux principes aujourd'hui en jeu, il convient de rappeler que tandis qu'il n'existe pas une obligation générale de compliance dans le Droit commun impliquant de détecter et de prévenir pour soi-même et pour autrui tout manquement à toute réglementation applicable susceptible de nuire à autrui, il existe un principe de liberté, comme le rappelle régulièrement le Conseil constitutionnel. Sauf à changer de système juridique pour ne plus faire des personnes que des assujettis obéissant à toute réglementation et le donnant à voir, le juge n'ayant plus pour rôle que de le punir pour ne pas l'avoir fait. En effet , le principe de Liberté demeure le socle et du Droit commun de la responsabilité (et non de la répression, comme en droit chinois) et du Droit spécial de la compliance (et non de la conformité, comme en droit chinois).

Il apparaît en conclusion que par l'évolution de la Responsabilité civile, notamment du fait de l'esprit d'un Droit de la Compliance qui s'y articule, l'on observe un double mouvement : le mouvement d'une responsabilité Ex Post vers une responsabilité Ex Ante📎!footnote-3363, et le mouvement d'une Responsabilité vers une Responsabilisation.

Pour accompagner ce mouvement, des alliances se nouer et doivent être favoriser, ce qui met le Droit de la Compliance face au Droit de la Concurrence, alliances souvent noués par contrat et pour lesquelles l'office du juge est renouvelé, notamment à travers les techniques de médiation.

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