25 mars 2023

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document de travail

🚧La vigilance, pièce d'un puzzle européen

par Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence générale : M.-A. Frison-RocheLa vigilance, pièce d'un puzzle européen, document de travail, mars 2023.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à la conclusion du colloque La société vigilante organisé par l'Université d'Aix-Marseille le 24 mars 2023

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📝 Il est aussi la base à l'article qui conclut le dossier spécial sur La société vigilante

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► Résumé du document de travail : Sur les raisons pour lesquelles le Législateur a fait peser sur les entreprises un "devoir de vigilance" et la façon dont il l'a techniquement fait, les travaux universitaires forment un ensemble contrasté. Il ne faut en conclure que certains soient exacts et d'autres faux : à travers la lecture qui est faite par chacun de la loi dite "Vigilance", c'est une vision du monde tel qu'il doit être qui est proposée. Parce que le Droit de la Compliance prétend dessiner l'avenir, il est normal qu'en miroir suivant la conception du monde futur chaque auteur dessine dès maintenant le Droit actuel d'une main qui s'incline dans un sens ou dans l'autre. Il faut dire l'ensemble comme un dialogue.

Dialogue vif, la loi de 2017 recevant de part et d'autre beaucoup de "gloire" et beaucoup d'" indignité", dont il faut sortir pour trouver des solutions, car c'est un mouvement de fond dont cette loi n'est qu'une porte d'entrée (I).  Quoi qu'on en pense, c'est l'ensemble des branches du Droit qui est utilisé, affecté et transformé par la Vigilance (II). Pour maîtriser cette transformation profonde, c'est vers l'Europe qu'il faut se tourner, vers ce grand puzzle des textes récemment adoptés ou en cours d'adoption dans l'Union européenne, dont la Vigilance est la marque (III).

 

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

Comme en reflet des travaux sur le devoir de vigilance, les contributions de ce dossier sur La société vigilante forment un ensemble contrasté. Il ne faut pas en conclure que certaines soient exactes et d'autres fausses : à travers la lecture de la loi dite Vigilance qui est faite par chaque auteur, c'est une vision du monde tel qu'il doit être qui est proposée. Ne nous étonnons pas : parce que le Droit de la Compliance, imprégné de politique, prétend dessiner l'avenir, il est normal qu'en miroir chaque auteur, suivant sa conception du monde futur, dessine le Droit actuel d'une main qui s'incline dans un sens ou dans l'autre. Il faut donc lire l'ensemble comme un dialogue.

Dialogue certes vif, la loi de 2017 recevant de part et d'autre beaucoup de "gloire" et beaucoup d'" indignité", dont il faut sortir pour admettre tous que la loi, bonne ou mauvaise, est que l'expression d'un mouvement de fond (I).  Dès lors et quoi qu'on en pense, c'est l'ensemble des branches du Droit qui est utilisé, affecté et transformé par la Vigilance (II). Pour maîtriser cette transformation profonde, c'est vers l'Europe qu'il faut se tourner, vers le grand puzzle des textes récemment adoptés ou en cours d'adoption dans l'Union européenne, bâtiment dont la Vigilance est la proue (III).

 

I. SORTIR DE TANT D'INDIGNITÉ ET DE GLOIRE POUR ADMETTRE L'AMPLEUR DU MOUVEMENT QUE LA LOI VIGILANCE TRADUIT

Les contributions soulignent les faiblesses de la loi de 2017 : elle est mal écrite et très vague. Elle ne donne pas de définitions alors qu'elle vise des notions nouvelles, notamment celle de "parties prenantes" et se réfère tantôt à l'entreprise, tantôt à la société, les associés étant traités comme des parties prenantes comme les autres.

Certains juristes en charge d'appliquer la loi ont l'impression de ne disposer que d'un discours politique sans portée normative, une sorte de compliance washing commis par le Législateur lui-même, discours sans conséquence que l'entreprise pourrait reprendre sans coût mais qui pourrait se retourner contre elle, prise au mot par des associations qui affirment alors pouvoir demander des comptes au nom de tous, le plus désemparé étant le juge, puisque celui-ci a besoin d'une base technique pour rester dans la modestie d'application des textes où le place notre système juridique.

A l'inverse, d'autres contributions couvrent la loi de gloire, en ce qu'elle imposerait, enfin, une nouvelle conception de l'entreprise, vers laquelle convergeraient tous les espoirs parce qu'en elle s'exprimerait toutes les vertus.

Une voie médiane peut être de reconnaître que l'entreprise doit prendre une part accrue dans le sort de la collectivité, l'intérêt collectif trouvant enfin son chemin, part exprimée par les techniques de vigilance, sans qu'on puisse exiger d'elle qu'elle sauve l'humanité.

En cela, la loi de 2017 traduit un mouvement de fond auquel tous se réfèrent de trois façons. En première lieu, le mouvement est de grande ampleur, signe d'un changement de culture dans les entreprises. En deuxième lieu, le mouvement est irréversible. En troisième lieu, nous n'en sommes qu'au début. 

 

II.  LES DISCIPLINES TOUCHÉES : LA NÉCESSITÉ DE LES ARTICULER

Certaines disciplines ou branches semblent en affrontement, le Droit traditionnel étant comme assiégé, de l'intérieur mais aussi de l'extérieur, par exemple par les sciences du calcul et du management, qui comptent les points, qui croisent les données, qui certifient et gèrent la vigilance, s'appuyant sur la technologie des données. 

Mais aucune discipline ne peut se fermer ni "régner" seule. C'est bien le sens de la mesure qui doit prévaloir, le juge étant le plus à même de faire les équilibres entre les principes traditionnels et les techniques modernes, notamment pour que les libertés ne soient pas broyées par la volonté d'efficacité du système de vigilance et que la technologie demeure à sa place, celle d'un outil.

Les branches du Droit sont plus ou moins activées : les sanctions toujours, le droit des contrats de plus en plus car les entreprises contractualisent leur obligation légale de vigilance, le droit des sociétés en ce qu'il s'agit d'insuffler une nouvelle gouvernance, bientôt le droit public car la vigilance des entreprises donneuses d'ordre fait tant penser à l'Etat bénévolent. 

La notion de vigilance est si prégnante que les branches du Droit qui prêtent main forte pourraient bien en être transformées, le Droit international devenant transnational, le juge inventant un nouveau droit processuel puisqu'on le contraint à répondre à des questions nouvelles sans l'avoir précédemment armé pour le faire, tandis que la hiérarchie des normes se dérobe sous ses pieds. Le Droit de la compliance le met ainsi au centre d'un système juridique qui réarticule les branches du Droit pour produire des solutions efficaces au regard des enjeux systémiques futurs. La distinction entre le Droit public et le Droit privé s'estompe plus encore.

 

III. LA CLARTÉ DU PUZZLE EUROPÉEN, DONT LA VIGILANCE EST LA FIGURE DE PROUE

Beaucoup se plaignent de la "complexité" des textes, formulation la plus aimable du reproche, et l'incertitude de leur application prochaine, méfiance la plus polie à l'égard du juge, situation coûteuse et éprouvante. Mais si l'on regarde l'Europe, Droit qui recouvrira bientôt la loi de 2017 par la transposition de la directive en discussion, les principes en sont pourtant simples.

La Corporate Sustainability Due Diligence Directive qui imposera un devoir de vigilance aux entreprises d'une certaine taille ayant une activité économique dans l'Union européenne, ne doit pas même être séparée d'autres textes, car l'Union européenne avance selon un plan d'ensemble. C'est en le regardant pièce par pièce qu'il peut paraître dénué de sens et terriblement compliqué. Il faut au contraire le regarder comme un puzzle, dont le droit souple produit par la Commission européenne a donné depuis longtemps le cadre et les figures majeures.

Ainsi après la directive du 22 octobre 2014 sur l'information non-financière, la directive du 14 décembre 2022 sur l'information en matière de durabilité, Corporate Sustainability Reporting Directive - CSRD, à la fois plus ciblée et plus contraignante, est articulée Ã  la CSDDD. Résolument en Ex Ante et ne concevant la "responsabilité" des entreprises que de cette façon-là, la directive de 2022 oblige les grandes entreprises à dresser un "rapport de durabilité" par lequel celles-ci exposent les diligences en matière environnemental et sociale aussi bien à travers leurs activités que dans leur gestion. La considération des droits humains et de l'environnement dans les chaines de valeur est donc au cœur du texte, les intitulés des deux directives montrant leur nature gémellaire.

En s'éloignant de ces deux textes frères, l'Union européenne par le Digital Services Act - DSA, adopté dans la foulée du Digital Markets Act - DMA, confie pareillement aux grandes entreprises numériques systémiques le pouvoir et l'obligation (c'est-à-dire le "devoir") de contrôler en Ex Ante (et donc de détecter et de prévenir) les comportements systémiquement dommageables pour les droits humains, que sont la désinformation et les contenus haineux. C'est un devoir analogue de vigilance qui pèse sur ces opérateurs, devenus responsables parce que teneurs systémiques d'un espace numérique, que le DSA met en place.

C'est donc avant tout la compréhension politique du projet européen, portée par une volonté humaniste qui exprime une souveraineté, qui donne sa juste et simple place à la Vigilance : celle d'une pièce d'un grand plan, dont elle constitue la figure de proue. Comme pour l'ensemble du projet européen, les entreprises, notamment industrielles, y jouent le premier rôle.

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