Conférences [509]
8 décembre 2022
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance, perspective dynamique pour exprimer la raison d'être des commissaires de justice", in Table-ronde sur "Professions réglementées, ambitions et enjeux", Congrès annuel national des Commissaires de justice, Paris, 8 décembre 2022.
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►lire le programme complet du congrès et 🎥regarder la présentation du colloque par le président du Congrès
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►présentation de l'intervention : Ce premier congrès annuel national des Commissaires de justice, réunissant pour la première fois la profession réformée, a débuté par un débat de 2 heures animé par une journaliste, débat entre les autres professions, les autorités publiques (Autorité de la concurrence, Chancellerie), ayant pour ma part à y apporter le regard académique :
Ce débat fut particulièrement animé et vivant, ne serait-ce qu'en raison de la configuration des lieux, chacun étant placé pour entrer dans un dialogue :
🎤 J'y pris la parole en premier pour insister sur le fait que les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.
🎤 J'ai repris la parole lorsque la place de la Compliance fut évoquée. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, j'ai montré l'avenir du Droit de la Compliance, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.
📕 Pour aller plus loin : M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.
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regarder la présentation du colloque par le président du Congrès
29 novembre 2022
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Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "La compliance au coeur de la santé durable", in Pour une géopolitique de la santé durable, Université de Laval, 29 novembre 2022.
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consulter le programme général du colloque
18 novembre 2022
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Synthèse", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégies, Nîmes, 18 novembre 2022.
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🧮 lire le programme complet du colloque
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🏗️Ce colloque prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.
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✏️ cette synthèse prend appui sur un document de travail élaboré en temps réel au fur et à mesure que se déroulait la journée du colloque.
🚧 lire ce document de travail : "Ce qui est commun à la Compliance, au Contrat et aux Personnes impliquées par le Contrat"
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► Résumé de la synthèse réalisée en temps réel :
18 novembre 2022
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, tiers régulateur des obligations contractuelles de compliance", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes, Laboratoire CHROME, Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégies, Nîmes, 18 novembre 2022.
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🏗️Cette conférence prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.
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🎤 consulter la synthèse également faite de ce colloque
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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation
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🚧lire le document de travail servant de base à cette conférence
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📝Cette conférence sera la base d'un article, à paraître dans un ouvrage qui en résultera, dans sa version française, dans la collection 📚Régulation & Compliance coéditée entre le JoRC et les Editions Dalloz, et dans sa version anglaise, dans la collection 📚Compliance & Regulation coéditée entre le JoRC et les Editions Bruylant.
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17 novembre 2022
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► Référence complétée : M.-A. Frison-Roche, "The distinction between the part and the whole", contribution of the Chapter 2 of the third global Summit of Gaia-X, Chapter on Automated compliance: "the" solution or "a" solution?, 17 novembre 2022, Paris.
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Cette intervention prend place dans un panel dirigé par 🕴️Hubert Tardieu, membre du Conseil de direction de Gaia-X, et composée également de :
🕴️Martine Gouriet, Board of Direction Gaia-X and Directrice des Usages numériques EDF – DSIG
🕴️Jakob Rehof, Chair, Software Engineering, Technical University Dortmund Faculty of Computer Science and Director Research Strategy, Fraunhofer-ISST
🕴️Joëlle Toledano, Conseil National du Numérique (CNNum), Chaire Gouvernance & Régulation (Université Dauphine) – Professeur émérite
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🧮Consulter le programme complet de la manifestation
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🚧lire le document de travail sur lequel cette participation à la table-ronde est basée.
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📝lire la présentation de l'intervention faite dans le GaiaX Global Summit de 2020
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21 octobre 2022
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.A., Droit de la compliance et l'entreprise, au cœur des transformations, in Enedis, Entretiens du Secrétariat général, 21 octobre 2022.
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► Présentation générale de l'intervention : Cette intervention faite à l'initiative du Secrétariat général d'ENEDIS à destination des juristes de l'entreprise et des personnes ayant en charge des actions et d'accompagnement culturel de l'entreprise a eu pour but de montrer que la "Compliance" est souvent mal-perçue parce qu'elle est appréhendée par petits blocs, par exemple lois par lois, alors qu'elle correspond à un mouvement d'ensemble, très profond.
Ce mouvement d'ensemble très profond à la fois dépasse les entreprises et s'ancre dans les entreprises car c'est elles qui portent une conception de la société et du monde qui est moins centrée sur l'intérêt immédiat, le devoir de vigilance étant exemplaire de cela, le souci de l'être humain, de l'autre, maintenant et à l'avenir devenant un élément central de la stratégie même de l'entreprise.
Cela ne se fait pas en dehors du Droit : la loi Pacte et la "mission" que certaines entreprises endossent volontairement montrent des points de contact avec le Droit de la Compliance, notamment dans la dimension extraterritoriale de celui-ci. Le Droit de la Compliance, droit exprimant une ambition de nature politique et maniant des instruments juridiques de nature Ex Ante, est dans le prolongement du Droit de la Régulation, qu'il dépasse puisqu'il est délivré de la condition préalable de secteur, étant en cela la branche du Droit nouvelle et adéquate pour "réguler le numérique", espace qui n'est pas un secteur.
L'entreprise est alors au centre, avec une fusion entre le Droit dit "dur" et le Droit dit "souple", la normativité étant située dans les "Buts Monumentaux", vers lesquels l'entreprise tend, supervisée par les Autorités politiques et publiques. Les obligations de compliance sont d'une nouvelle nature, celles-ci revivifiant les devoirs et les pouvoirs pour que les entreprises, ancrées dans les territoires et la vie des personnes qui y vivent et y vivront, concrétisent ces buts, devant conserver la preuve des meilleurs efforts qu'elles font pour y parvenir.
Cette notion de "mission", si présente dans les "missions de service public", est désormais au cœur de la notion générale d'entreprise : elle est portée par le Droit de la Compliance, Droit qui a pour l'objet l'Avenir, dans une alliance entre les Autorités publiques et les opérateurs économiques cruciaux.
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► Des pistes bibliographiques ⤵️
📕Les Buts Monumentaux de la Compliance
📕La Juridictionnalisation de la Compliance
12 octobre 2022
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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, M.A., La compliance en entreprise : aspects théoriques et pratiques, in 118ième Congrès des Notaires, L'ingénierie notariale, Marseilles, 12 octobre 2022.
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🧮lire le programme général du Congrès
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► Présentation générale de la leçon : Cette leçon de deux heures vise à faire découvrir, au regard du rôle du Notaire dans les entreprises et vis-à-vis de celles-ci, le "Droit de la Compliance". Elle est construite sur une description des techniques nouvelles de Compliance dont les entreprises sont l'objet ou la source (I) puis, face à une telle masse de normes nouvelles, parce que celle-ci est incompréhensible et immaîtrisable si on ne la "conçoit pas", exposer ce qui peut donner du sens à ce Droit de la Compliance, à savoir les "Buts Monumentaux" qui l'animent et lui donnent sens (II). Comme le Droit de la Régulation que la Compliance prolonge, le Droit de la Compliance est un droit téléologique qui exige que l'application et l'interprétation des normes se fassent par ces Buts Monumentaux.
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Lire la présentation de la leçon et la bibliographie afférente ⤵️
15 septembre 2022
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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, in Ordre des Géomètres-experts, Une profession face aux défis de la société, Le Havre, 15 septembre 2022.
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🧮 Lire le programme général de la manifestation de trois jours
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🎥regarder la video d'une minute résumant l'intervention d'une vingtaine de minutes
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🚧 lire le document de travail servant de base à cette conférence
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► Résumé de l'intervention : Les ordres professionnels ne doivent pas se penser comme des exceptions, si légitimes soient-elles, par rapport à un principe, qui serait le jeu concurrentiel, mais comme l'expression d'un principe. Ce principe est exprimé par deux branches du Droit dont l'importance ne cesse de croître dans le Droit européen, branches libérales qui se fondent sur une conception de la vie économique et de l'entreprise tournée avant tout vers le futur : le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance, deux branches du Droit à la fois liées et distinctes.
En effet et c'est l'objet de la première partie, il est vrai que le Droit de la Concurrence conçoit les ordres professionnels comme des exceptions puisque ces "corporations" constituent des ententes structurelles. Le Droit interne français à la fois consolide les ordres en les adossant à l'Etat qui leur subdéléguerait ses pouvoirs mais les embarque dans la remise en cause par l'Union européenne des Etats et leurs outils. Le plus souvent la tentation est alors de rappeler avec une sorte de nostalgie les temps où les ordres étaient le principe mais, sauf à demander comme une restauration, le temps ne serait plus.
Une approche plus dynamique est possible, en accord avec l'évolution plus générale du Droit économique. En effet l'Ordre professionnel est l'expression d'une profession, notion relativement peu exploitée, sur laquelle il exerce la fonction de "Régulateur de second niveau", les Autorités publiques exerçant la fonction de "Régulateur de premier niveau". Le Droit de la Régulation bancaire et financière est construit ainsi et fonctionne de cette façon, au niveau national, européen et mondial. C'est de cela qu'il convient de se réclamer.
Les Ordres professionnels ont alors pour fonction primordiale de diffuser une "culture de Compliance" dans les professionnels qu'ils supervisent et au-delà de ceux-ci (clients et parties prenantes). Cette culture de Compliance s'élabore au regard des mission qui sont concrétisés par les professionnels eux-mêmes.
C'est pourquoi la seconde partie du document de travail porte sur l'évolution juridique de la notion de "mission" qui est devenue centrale en Droit, notamment à travers la technique de l'entreprise à mission. Or les points de contact sont multiples entre la raison d'être, l'entreprise à mission et le Droit de la Compliance, dès l'instant que l'on définit celui-ci par les buts concrets et très ambitieux que celui-ci poursuit : les Buts Monumentaux.
Chaque structure, par exemple l'Ordre des Géomètres-Experts, est légitime à fixer le But Monumental qu'il poursuit et qu'il inculque, notamment le territoire et le cadre de vie, rejoignant ce qui unit tous les Buts Monumentaux de la Compliance : le souci d'autrui. L'Ordre des Géomètres-Experts est adéquat parce qu'il est dans un rapport plus flexible, à la fois plus resserré et plus ample, avec le territoire que l'Etat lui-même.
En inculquant cela aux professionnels, l'Ordre professionnel développe chez le praticien une "responsabilité ex ante", qui est un pilier du Droit de la Compliance, constituant à la fois une charge et un pouvoir que le professionnel exerce et dont l'Ordre professionnel doit être le superviseur.
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► pour aller plus loin ⤵️
- M.-A. Frison-Roche,💻 Europe, Compliance et Profession, 2022
- M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance,2022
- M.-A. Frison-Roche, 📕Les outils de la Compliance, 2021
- M.-A. Frison-Roche, 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021
- M.-A. Frison-Roche, 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
- M.-A. Frison-Roche, 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998
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1 juillet 2022
Conférences
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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : : la juste mesure", participation à la conférence coordonnée par Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. 1ier juillet 2022.
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consulter les slides ayant servi de notes brèves pour prononcer la conférence.
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🚧lire le document de travail ayant servi de base à la conférence
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📝Cette conférence sera suivie d'un article.
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► Résumé de la conférence : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance.
En premier lieu, la Compliance peut se définir comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation des entreprises ou leur volonté pour une bonne gestion des risques (notamment des "risques juridiques") de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité.
Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet "exploit total" devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une "solution totale et infaillible", ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de "connaitre" toute la "masse réglementaire", de détecter toutes les "non-conformités", de concevoir son rapport au Droit en termes de "risque de non-conformité", pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité.
Le "prix juridique" de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions "réglementaire" vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le "droit de la conformité" va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée.
Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une "aide massive", sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines.
Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout "neutre", n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci).
Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont "embarqués" par une "culture de Compliance" qui est à la fois construite et commune.
Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle.
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Pour aller plus loin :
📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022
📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022
📕Les outils de la Compliance, 2021
📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019
📕Pour une Europe de la Compliance, 2019
📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017
📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016
📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,
📝 Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts, 2022
📝 Décrire, concevoir et corréler les outils de la Compliance, pour en faire un usage adéquat, 2021
📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021
📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021
📝Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des "risques de conformité", 2021
📝 La formation : contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021
📝 Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021
📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020
📝 Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019
📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019
📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018
📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018
📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018
📝 Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017
📝 Tracer les cercles de la Compliance,2017,
📝 Compliance et Confiance, 2017
📝 Le Droit de la Compliance, 2016
9 juin 2022
Conférences
► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Cloud souverain, in Souveraineté numérique : quelles solutions pour quels problèmes ? , Association Master 2 Droit du Commerce Électronique et de l’Économie Numérique (M2 DCEEN), Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), 9 juin 2022, 18h-20h.
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Cette intervention s'insère dans un débat coordonné par la professeure Judith Rochfeld, auquel participent également Monsieur le Député Philippe Latombe et Céline Heller (société Google).
Pour ma part, interrogée en premier pendant un 1/4 d'heure, il s'agissait en premier lieu, avant de participer à la discussion générale, de répondre aux trois questions suivantes :
- Quelles définitions doivent être retenues pour la souveraineté numérique ?
- Quel est le rapport entre souveraineté numérique et droit de la compliance ?
- Plus largement, quelle place le Droit doit-il occuper dans la souveraineté numérique selon vous ?
- En quoi la souveraineté numérique est-elle un but monumental ?
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9 mai 2022
Conférences
🎤L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques, in 📅 L'office du juge et les causes systémiques
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'hypothèse des causes systémiques, in L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2021, 17h-19h.
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📅 voir la présentation générale de la conférence.
►Place de l'intervention dans la conférence : la conférence générale s'articule sur l'intervention d'introduction qui pose ce qu'est une cause systémique, hypothèse à partir de laquelle interviennent trois juges, Christophe Soulard, Fabien Raynaud et François Ancel, qui réfléchissent et débattent entre eux sur cette hypothèse.
L'hypothèse est qu'au-delà et à travers la diversité des contentieux et des causes qui sont soumises aux juges les plus divers, il existe une catégorie de causes qui ont en cause d'être systémiques, c'est-à-dire de contenir dans ce qui est soumis au juge pour résolution un système. Si une telle catégorie existe, ce qui pose d'ailleurs la question de la diversité des systèmes et la difficulté née de leur soumission à des règles qui ne sont pas juridiques (par exemple des "lois" économiques, biologiques, financières, etc.), alors le juge devrait en tenir compte, et dans la procédure et dans le jugement qu'il porte sur la cause et dans la façon dont il restitue ce jugement.
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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence
🎥Voir la vidéo de l'intervention de Marie-Anne Frison-Roche présentation l'hypothèse des causes systémiques
🎥 Voir la vidéo de la synthèse de la conférence par Marie-Anne Frison-Roche
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Lire les slides à l'appui desquelles l'intervention a été faite.
► Résumé de l'intervention :
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🚧Lire le document de travail sur lequel est basée l'intervention
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15 avril 2022
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.A., La fonction sociale du Droit de la Compliance, Table-ronde "Les nouvelles formes d'un Droit embrassant son rôle de régulation", in📅Association du Master de Droit privé de Paris I (ADPG), Le rôle de régulateur social du Droit privé, Paris, 15 avril 2022.
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📅Lire le programme général du colloque
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► Présentation générale de la conférence : En raison de la conception générale de la journée, ancrée dans le "Droit privé", mais qui oscillait en permanence sur la définition générale de ce qu'est la "régulation sociale" et qui est constitué depuis plus de vingt ans dans une branche du Droit spécifique, le Droit de la Régulation, parce qu'on m'avait demandé de présenter La fonction sociale du Droit de la Compliance, à un public sans doute peu averti du Droit économique, j'ai procédé de la façon suivante :
Je suis partie du souci actuel accru de savoir si le Droit peut avoir une part pour contenir les forces qui régissent le monde et s'y affrontent. Je suis partie de deux cas pratiques. Le premier irait plutôt vers une réponse positive, est celui de l'adoption en cours du Digital Services Act, législation européenne de Compliance qui utilise la puissance des opérateurs numériques cruciaux qui prévenir et lutte contre la haine et la désinformation dans l'espace numérique. Le second cas pratique qui débute est la possible prise de contrôle de Twitter par Elon Musk, opérée par celui-ci au nom de la "Démocratie" et pour l'instant le peu de contrôle que le Droit en cas.
A partir de de ces deux exemples, j'ai repris la définition du Droit de la Compliance, qui n'est pas la procédure par laquelle certains opérateurs devraient montrer qu'ils respectent la totalité des règles qui leurs sont applicables mais qui est substantiellement défini par des buts monumentaux substantiellement voulus posés par le Politique qui trouvent des alliés, volontaires ou contraints, en position de le faire. Ce Droit Ex Ante porte sur le futur, est de nature systémique et utilise des moyens qui traversent toutes les branches du Droit, notamment le contrat et la responsabilité.
Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il opère une régulation sociale et présente trois caractéristiques. Il est forcément mondial. Il est forcément politique. Il est forcément humain.
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Pour aller plus loin⤵️
📝Le droit de la Régulation, 2001
📝Le Droit de la Compliance, 2016
31 mars 2022
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ex-Ante Compliance, in Gaia-X, Towards Automated Compliance in the Data Economy, 31 mars 2022.
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► Voir le programme (en anglais)
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► Présentation générale de l'intervention : (en anglais)
This intervention before the Board of Gaia-X is built on four observations about the evolution of the European legal system, showing how it is in favor of Gaia-X, articulated with an article on Ex Compliance Law and Labelling mechanisms, co-written with Martine Gourié and Hubert Tardieu.
The principal idea of this speech is to show that if Competition Law and Compliance Law are two different branches of Law, they are articulated. More now than before, and certainly they will be increasingly articulated.
As I shall show it, the European Institutions develop both as two pillars, notably through the Digital Markets Act (DMA) for Competition Law and the Digital Services Act (DSA) for Compliance Law.
The European Union does not have to choose between Compliance and Competition: the European space is built on both, for instance Flexibility through the principle of free Competition and Sustainability through the principle of Compliance.
The speech develops 4 remarks.
1. Compliance Law is not appropriation of legal rules by private sector. The first principles are always made by Legislators (European and National public rule makers, in our case) and everything must always be challenged before courts.
2. Competition Authorities want to increase the efficiency of Competition Law, bringing Competition Law to Compliance Law. They always do (see European Commission, Compliance matters, 2013). Moreover, this is the object of the Digital Markets Act, putting Competition Law from Ex Post to Ex Ante concernant the digital space. It is a revolution, but the purpose of Competition Law does not change: Compliance Legal tools are implemented by this so important Act, but it is always free and fair competitive markets. The purpose is to obtain to obtain more efficiency without change the substantial goal.
3. But the European Union is moving to a more substantial Compliance Law, by the Digital Services Act, the twin of the DMA. This more political text wants to impose safety in the digital space and protect users' rights in Ex Ante, by Compliance. This is a Monumental Goals, to obtain a European sovereignty. This political ambition is served by the private sector. It is impossible to apprehend DMA without consider DSA: they are twins. Their articulation will be protected by courts and explained to them.
4. They illustrated a more general European evolution. Two examples: the Trans-Atlantic Data Privacy Transfer Framework, articulating free flow of data and effective protection of individuals, and the proposal of European directive for a Corporate Sustainability Due Diligence, with Compliance Ex Ante mechanisms, public authorities helping and supervising private sector fighting human rights' violations and climate change in the perspective of sustainable economy.
Because at the end of the day, the future of Europe is in common values, protected by courts.
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Pour aller plus loin⤵️
29 mars 2022
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.A., The part of Compliance Law in the fight against Corruption and Climate Change, in Paris Arbitration Week (PAW), Compliance: Corruption and Climate Change - how legal systems adapt?, Jones Day, 29 mars 2022.
Débat avec Mathias Audit, coordonné par Claire Pauly, Vice-President of the Paris Arbitration Week.
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► Présentation générale de l'intervention: After the presentation made be Mathias Audit of the consideration of facts of corruption, notably by the red flags method, in an arbitration trial, it seems a low-performing system of proof in compliance: the more diligent a party is in showing that it tried to meet its compliance obligations, the more it is exposed to demonstrating its own failure to doing so. It seems a perversity … Therefore, I can understand why companies often so dislike Compliance Law because more they make efforts, more they put money and more they are punished…
But this representation is not totally exact.
My first observation is about the definitions themselves. It is particularly important to have a precise definition of “compliance obligations”, to not confuse them with obligations coming from Criminal Law. The confusion between Criminal Law and Compliance Law is frequent, maybe because what Compliance Law want to eradicate is also prohibited by Criminal Law, for instance corruption. Indeed, technically criminal legal rules and compliance legal rules have many points of contacts, but they are not the same: the obligations are different, the legal persons obliged are different, the reasoning are different the purposes are different.
Because the general definition of Criminal Law and Compliance Law are different. Criminal Law, very old branch of Law, which prohibits and sanctions corruption, does it for everyone because the singular behavior is wrong (to corrupt; to be corrupted). Compliance Law is a very new branch of Law, is a systemic branch of economic Law, which wants to eradicate in the future mechanisms because they destroy economic systems, such as corruption does. Its wants that not to protect moral values but to protect economic systems. Therefore, Compliance Law asks some entities, large companies, to do something only because they are in position to do so: to detect and to prevent this corruption, in order to obtain in the future, the protection against this systemic risk threating the economic systems. The compliance legal tools are more in Ex Ante than in Ex Post: risk mapping, audit, code of conduct, training, obtention of information through the chains of suppliers.
The proof to give is not the non-corruption everywhere from everyone but this concrete action of prevention and education, companies being entities helping public authorities in this global fight.
More precisely, in this definition Compliance Law is not the general obligation to obey the regulations applicable (because this is simply the definition of Law itself, applicable to everybody). Compliance Law is a very new branch of Law which exists only for some systemic “global policies” (as the title of your manifestation says) applicable only on systemic entities (large companies) in a global perspective: for instance, fighting corruption, fighting money laundering, fighting climate change, fighting discrimination between human beings.
In your example, for fighting corruption, specific legal obligations are taken, such as FCPA (with extraterritorial effects) or in French legal system the so-called the 2016 “Sapin 2” Law. These obligations don’t concern everybody: they concern entities in position to do so: large companies.
My second remark is about the burden of proof. These compliance obligation or compliance duties are obligations of means. Companies are obliged to adopt Compliance plans, organize risk mapping, and so on. A lot of them organize them through code of compliance, or code of ethic, or code of corporate social responsibility, because Compliance Law is in an intimacy with Corporate Law. Because Compliance Law is a very concrete branch of law, these disposals are adopted at the level of the group and replicated in the contracts with suppliers.
But he success of these compliance tools is only an obligation of means. For instance the supervisory authority does not require the company to have seen all the risks, in their existence or their exact quantification. In this sense, about money laundering, the French Financial Markets Authority said that the setup of these compliance tools must be “effective”, but after that the company must only do its “best efforts” to aim an “efficient” result (obligation de moyens). The French Regulatory Authority for the digital space says the same about the eradication of speeches of hate that Compliance Law oblige digital companies to fight (using the term of obligation de moyens).
Moreover, about corruption, the Commission of sanction of the French Anticorruption Agency said in a decision of July 2019 that the firm is free to choose the technics to detect and to prevent the corruption (confirming that Compliance is not just following what the Regulator says), but offered a legal certainty: if the company just follows what the Regulators had said in its guideline (rule based compliance behavior), it is no more possible to punish it.
My third remarks could be a proposal for a more efficient system of proof. It is true that the burden of proof is on the company’s shoulders. But the object of proof is not the absence of corruption (it would not be possible…). The object of proof is the existence of due diligence to detect and prevent corruption.
Companies must prepare that, must constitute these proofs by advance. “Due diligence” is a legal concept frequently used in Compliance Law. Regulators, supervisors, and courts ask companies to show the reality of these diligences. It would not be sufficient to present the cost of Compliance… It will be sufficient to show the effectivity of Compliance programs freely adopted, taking in consideration the guidelines released by public authorities.
Public authorities say they want to help companies to diffuse an effective “culture of compliance” : a dialogue with civil and corporate courts, not only with criminal courts would be efficient, for instance for the protection of human rights.
In a second part of this debate, on Climate change and Compliance, Claire Pauly asked the question: "My question is two-fold: do you consider that climate change issues should be treated in the same way as corruption issues? And do you think that arbitrators are well suited to tackle those issues, by upholding the method applied to determine and demonstrate corruption issues?".
The response has been :
Firstly, on the technical similarity between fighting Corruption and fighting Climate Change in Compliance Law, I guess it is the same perspective effectively.
If we come back to the definition of Compliance Law, the Compliance tools are organized to obtain in the future systemics results, such as no more corruption, no more money laundering, what we can name “Monumental goals”. This is a political decision: to design the future for excluding some systemic catastrophes. Corruption is an example of systemic risk; but climate change is another one.
Fighting against Climate Change is a Monumental Goal, of the same nature than fighting Corruption.
As everyone knows, we suffer of a lack of tools to address one of this fundamental challenge of our times which is climate change (more difficult than corruption...). But we are lucky to have some Compliance legal tools: we need to use them, because we have so few techniques about this Climate issue…
And Compliance Law is the more adequate branch of Law because it is an Ex-Ante branch of Law : generally, its obligations are on the future, and the Climate change drama is in the future also.
We can already see that Compliance Law is applicable to Climate Change issue
It is easy to see it through the legal techniques.
In the French legal system, the Sapin 2 law invented in 2016 some new compliance techniques, such as risk mapping, audit, due diligence, to detect and prevent corruption.
One year after, in 2017, the so-called Loi Vigilance took the same techniques, copying exactly the legal dispositions of Sapin 2 in this law to oblige large companies to detect and to prevent violation of human rights and environmental obligation, not only inside the corporate group but also through the supply chains. The manager will be accountable for that.
On February 23, 2022, the European Commission adopted a proposal for a European Directive in the same direction of a “global policy” to impose a “corporate sustainability due diligence” on large companies, notably for fighting climate change. This new text will be effective in two years in the Internal legal systems.
By a rules-based analysis and a principle-based analysis, we can see this is the same reasoning.
Of course, this “corporate sustainability due diligence” is only an obligation of means.
But it is extremely ambitious, linked to the direct consideration of the Corporate Social Responsibility.
And I guess it will be efficient because all these tools are not only Ex Post but also Ex Ante: when the issue is to exclude the catastrophic perspective of the disappearance of the humankind on our planet, having Compliance Law, this Ex-Ante branch of law, is so precious!
Secondly, about the role of Arbitration in this issue, I am tempted to say: everyone is required in this global crucial policy!
It is quite difficult for a national court to decide on this sort of issue because Climate change is a global issue, while arbitrators are global judges.
Technically it is necessary and technically possible that Arbitration takes its place, because these due diligences about detection, prevention, action for a better Climate balance are organized non only in corporate mechanisms, such as code of conduct, corporate commitments, or manager remuneration calculation, but also a lot of contractual dispositions.
We will see a lot of new legal techniques: a lot of international public global policies will be adopted. The obligation to give information about that not only to investor but also to stakeholders will be adopted worldwide. The technique of “compliance by design” will be used on the corporate policy of fighting against Climate change.
Meanwhile, the classical branch of law, were Compliance Law steps in, will remain active, such as International Law, Corporate Law, Tort Law Contract Law, where Arbitration is so central.
So, in short, your question was: are Arbitrators able to deal with climate change issue? my response is: “oh, yes!”
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► Lire le compte-rendu fait par la Paris Week of Arbitration (centré sur la partie qui concerne la distinction entre le Droit de la Compliance et le Droit pénal, et leur articulation)
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Pour aller plus loin⤵️
📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Monumental Goals, 2022.
📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Jurisdictionalisation, 2022.
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17 mars 2022
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L’appréhension du risque climatique par les acteurs privés : les apports du droit de la compliance, in Marta Torre-Schaub M., Lormeteau, B. et Stevignon, A.(dir.), Les risques climatiques à l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrés par la crise climatique ? , Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, 17 mars 2022.
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► Consulter le programme général de la manifestation
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► lire le Document de travail ayant servi de base à cette conférence : Prévention et gestion du risque climatique par le Droit de la Compliance
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► Résumé de l'intervention : Cette intervention a été placée dans une construction qui la place comme une analyse plus particulière de ce qui serait une "insuffisante appréhension des risques climatiques par le Droit". Peut-être que le juriste estime que le Droit fait toujours une "insuffisante appréhension" de tout, parce qu'il voudrait aussi se saisir de tout, mais ne faut-il pas estimer que le Droit, ici le Droit de la Compliance ne vise pas tout, qu'il est au contraire particulièrement adéquat sur un sujet comme le Climat et qu'en la matière il fait déjà beaucoup ?
Etant acquis qu'une société où le Droit serait tout et dicterait tout ne ferait plus place à la liberté, où les règles ne sont pas là pour nous dire à chaque instant et partout ce que nous devons faire, c'est dans ce souci-là qu'il faut trouver la bonne place que doit avoir le Droit de la Compliance, place qui tient à la définition qu'il faut donner à celui-ci.
Préalable : présentation de ce que doit être le "Droit de la Compliance"
Pour que le principe de liberté demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-même exprime des Principes et non pas une masse réglementaire, ce qui étouffe les libertés. Si l'on réduisait le Droit de la Compliance à l'idée étroite de l'efficacité apportée à la masse réglementaire qui nous est applicable, par exemple obéir à la réglementation relative à l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre liberté. C'est parfois ainsi que l'Avenir nous est présenté.
Mais c'est supposer que le Droit de la Compliance serait défini comme l'accumulation de toutes les réglementations qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et à tous que nous plions devant elles, devant toutes et chacune, aveuglement, le robot étant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la Conformité" est défini : nous sommes obligés de nous conformer, et de donner à voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, à toutes les réglementations cumulées et confondues, qui nous concernent. Par exemple celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait être résolue ...Quelle triste perspective .... L'efficacité de la réglementation aurait donc balayé notre liberté, dont la liberté d'entreprendre n'est qu'un des modes.
L'on voit bien que la question est avant tout une question de définition.
Plutôt que d'aller vers cet "apport catastrophique" que constituerait alors le Droit de la Compliance à la résolution des enjeux climatiques, puisqu'en échange de son efficacité nous devrions rendre nos libertés, allons vers ce qui doit être la définition du Droit de la Compliance et l'apport que ce Droit de la Compliance-là est en train d'opérer au bénéfice du risque climatique. Peut-être d'une façon insuffisante, mais d'une façon déjà considérable.
il apparaît alors que le Climat est un exemple qui va aller grandissant des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel.
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► Pour aller plus loin :
👩🏫📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022
👩🏫📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,
👩🏫🎥 Cas climatique, devoir de vigilance et pouvoirs des juges, 2021
👩🏫🚧 Concevoir les pouvoirs, 2022
👩🏫🚧 La Responsabilité Ex Ante, 2022
👩🏫📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021
👩🏫🎥 Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité Ex Ante, 2021
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10 mars 2022
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Secrets professionnels : spirale d'une importance accrue et d'un affaiblissement fulgurant", participation à la Table-Ronde sur le thème du secret professionnel, in Comité de Liaison des Institutions Ordinales (CLIO), Secret professionnel et indépendance : deux leviers, garants de l’efficacité et de la confiance envers les professions réglementées, 10 mars 2022.
Cette Table-Ronde est animé par Fabrice Lundy, journaliste à Radio-Classique ; y participent également Jean-Luc Sauron, Conseiller d'Etat et Jacques Lucas, Président de l'Agence du Numérique en Santé.
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►Lire la synthèse écrite du colloque
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► Revoir la vidéo de la table-ronde
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► Résumé de l'intervention : Le thème du secret professionnel est appréhendé comme illustration du rôle essentiel joué par les Ordres professionnels dans le monde d'aujourd'hui (le colloque traitant dans un second temps de la question de l'Indépendance).
Avant toute participation active au débat proprement dit, l'intervention a pour utilité de présenter le Secret professionnel en lui-même, puis en quoi le monde actuel apporte des éléments nouveaux au besoin impératifs de celui-ci, dans le même temps qu'il le met particulièrement en difficulté.
I. LA PERMANENCE DES SECRETS PROFESSIONNELS
Le Secret professionnel, comme tout secret, porte sur une information. C'est une information qu'une personne a sur elle-même ou sur une autre, et qui potentiellement peut mettre cette personne en danger, ou la fragilise, ou l'expose, la constituant en situation de faiblesse par rapport à autrui : l'information peut concernant son état de santé, sa filiation, un acte dont un autre pourrait se prévaloir pour la punir plus tard.
Cette information, que la personne garde pour elle ou qu'elle partage avec peu de personnes, elle va la confier à un "professionnel". Pas n'importe quel professionnel : un professionnel en qui elle a confiance, non seulement parce qu'elle croît qu'il est techniquement compétent (un avocat qui connait le Droit, un médecin qui connait la Médecine) mais parce qu'elle croit qu'il va lui aussi garder pour lui cette information sur la faiblesse de son client, malgré le profit qu'il pourrait tirer de la communiquer à d'autres (presse, juge, voisin de table dans un diner, etc.). C'est donc la confiance que la personne en situation de faiblesse a dans le titre même de la personne, parce qu'il est "avocat" ou "médecin" ou "infirmier", etc., qu'il donne cette information, car il sait que parce qu'il est médecin (et pas seulement parce qu'il connait la Médecine), qu'il garde ce secret. Ainsi ce n'est pas le diplôme comme signe de compétence mais le titre comme signe d'appartenance à une profession qui garde les secrets qui est considéré : c'est pourquoi la profession va pouvoir valoriser cette garde des secrets au-delà des frontières par des associations (American Bar Association, par exemple), si elle peut crédibiliser cela (Ordre et secret sont intimes).
Le rapport que le professionnel, nouveau titulaire de l'information, a avec celle-ci découle de cela. Le professionnel est le "gardien" de l'information. Il n'en dispose pas : la personne concernée lui a confié non pas tant l'information que "la garde de l'information". Il exerce donc sur ce secret, c'est-à-dire le fait de ne pas révéler à autrui l'information, un pouvoir📎
Cette conception juridique est stable depuis que les professions, notamment les professions libérales, existent : ce n'est pas par les compétences techniques, ni même par le lien personnel, que le secret professionnel se noue : c'est par l'appartenance à une profession : c'est donc par l'organisation même de cette profession et la crédibilité de celle-ci, le contrôle à l'entrée de qui y entre et doit en sortir en cas de manquement, l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de la discipline.
Tout cela n'est pas remis en cause. Au contraire, plus l'Etat a des difficultés en raison de la disparition des frontières et plus cette structure devient en pratique pertinente.
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Mais le choc vient d'ailleurs. Il faut du fait que précisément si les secrets que nous avons tous en nous et que nous voulons tous donner à garder n'ont pas changé, en revanche le monde dans lequel nous vivons a changé : ce monde est devenu numérique.
II. LE CHOC DU NUMERIQUE SUR LES SECRETS PROFESSIONNELS ET L'URGENCE DE LES ACCROITRE
Or, par cette transformation totale du monde dans lequel nous vivons les secrets n'existent plus, les secrets professionnels pas moins mais pas plus que les autres.
Il faut mais il suffit qu'une "fuite" apparaisse dans l'espace digital et l'information est disponible à la fois partout et en un instant : la viralité est la loi naturelle de l'espace numérique qui recouvre le monde.
L'on peut s'en réjouir, parce que l'information est un bien commun, que nous sommes dans un marché de l'information, une économie de l'information, une société de l'information, une civilisation de l'information.
Si l'on est plus mesuré, l'on dira que certaines informations doivent être gardées par ceux qu'elles concernent et dans le cercle choisi des personnes qui ont leur confiance : c'est l'invention européenne des "données à caractère personnel", qui recoupent largement les secrets professionnels.
Pour l'instant, le Droit tâtonne tant la situation est nouvelle ...
Tout d'abord, le Droit est dans une sorte d'adoration de l'information disponible sur tout, partout et pour tous... Il y développe des principes comme le "droit à l'information" (sans contrepartie financière), le "droit d'alerte" (vite confondu avec le droit de divulguer publiquement, qui n'existe pas ab initio n'apparaissant qu'en cas d'échec du mécanisme d'alerte, le "droit à la transparence" (qui méconnait l'idée même de droits de la défense) qui vont aller de plus en plus contre les secrets, même professionnels.
Ensuite et surtout, la technologie numérique, qui a structuré l'espace numérique fait qu'une information à l'instant où elle est mise dans cet espace est diffusée immédiatement, partout et demeure disponible pour toujours.
Dès lors, l'on peut toujours continuer à affirmer le principe des secrets professionnels, ceux-ci n'ont plus d'effectivité.
Or, et c'est lors le paradoxe, l'espace numérique non seulement n'a pas diminué la fragilité des personnes, fragilité compensée par la confiance dans la garde des secrets conservés par les professionnels ; au contraire le numérique a accru cette fragilité.
Les revenge porn ou les meurtres en direct en sont un exemple : la personne est encore plus fragile dans l'espace numérique. Les "discours de haine" sont un enjeu majeur, non seulement pour la personne qui en est la victime mais pour le système lui-même puisque, comme le démontre Thimothy Snyder c'est aujourd'hui le système démocratique qui peut chuter.
La "désinformation" peut partir d'une violation d'un secret professionnel, car il peut s'agir d'une information exacte exploitée à des fins nocives, constituant alors une infox, le conspirationnisme étant un phénomène lié au numérique.
Que peut faire le Droit ?
Il peut aller dans deux directions :
Tout d'abord armer davantage les structures classiques : Ordres professionnels, police, Autorités de poursuites et Juridictions.
Ensuite, internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux, notamment les plateformes, le devoir de bloquer en Ex Ante la diffusion des informations qui doivent demeurer secrètes (données à caractère personnel, et secrets) : c'est le "Droit de la Compliance".
L'exercice de ce devoir par les entreprises numériques cruciales est lui-même supervisé par des autorités publiques : en France, la CNIL et l'Arcom.
De nouveaux textes sont en cours d'adoption pour obliger les entreprises cruciaux de veiller à ce que les secrets ont préservés. C'est l'un des enjeux du Digital Services Act, Réglement de l'Union européenne en cours de discussion.
L'avenir est certainement dans un rapprochement entre les structures classiques, notamment les ordres et ses Autorités publiques de supervision.
Le Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit Ex Ante qui concrétise la garde des secrets peut être une solution dans cette situation à la fois très nouvelle et très préoccupante.
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► aller à la présentation d'une précédente participation au colloque annuel du CLIO : La déontologie professionnelle dans un monde ouvert et concurrentiel
► voir la publication qui s'en suivit.
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► pour aller plus loin :
👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021
👩🏫Frison-Roche, M.-A.,💬 "Et si le secret de l'avocat était l'allié de la lutte contre le blanchiment ?", 2020
👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Secrets professionnels, 1999
👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998
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👩🏫Frison-Roche, M.-A., 🚧 Concevoir le pouvoir, 2022.
👩🏫Frison-Roche, M.-A., 🚧 Concevoir le pouvoir, 2022.
6 décembre 2021
Conférences
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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Cas climatiques, devoir de vigilance, pouvoir des juges", dans la participation à la table rond "Notre planète brûle ; quels leviers d'action pour les entreprises et les Etats ?", in Paris Legal Makers, 6 décembre 2021.
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► Consulter le programme général de la manifestation
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► Revoir la vidéo de la table-ronde
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► Résumé de l'intervention : Le débat d'une heure a porté sur les enjeux climats et la façon dont ceux qui font le Droit peuvent contribuer aux réponses que les entreprises et les État y apportent.
A ce titre et interrogée précisément par la journaliste sur le mouvent, j'ai mentionné que la population du monde entier s'adresse directement aux tribunaux qui ne les accueillent et appliquent un Droit en formation dans des législations à portée globales. Pour ne prendre que l'année 2021, dans des décisions sensationnelles, le Tribunal constitutionnel allemand dans sa décision du 29 avril 2021 a déclaré une loi votée par le Parlement allemand contraire à la Constitution, alors même qu'elle avait pour objet la lutte contre le changement climatique car elle laisse ouvert la possibilité pour l'État de ne rien faire avant 2030, alors même que les études scientifiques ont établi que l'inaction totale était l'assurance de la catastrophe climatique. L'alliance de la science et du Droit, la reconnaissance des droits subjectifs présents des générations futures (puisque leur sort aurait donc pu être déjà scellé) a conduit à cette solution.
Le mois suivant, le Tribunal de La Haye a condamné le 26 mai 2021 l'entreprise Shell à réduire de 45% ses émissions émission de gaz à effet de serre d’ici 2030, puisqu'elle s'y était engagée dans ses documents publics. En s'appuyant sur les textes de responsabilité, c'est une responsabilisation de l'entreprise et non pas un dédommagement pécuniaire : c'est de l'action concrète future qui est requise.
Le mois suivante, le Conseil d'État français dans sa décision Grande Synthe s'est appuyé sur la reprise par la France dans sa législation (loi de programmation) des Accords de Paris pour lui enjoindre de respecter sa propre législation, en suivant sa "trajectoire", la notion de transition étant nécessaire dans les questions climatiques et le Droit de la Responsabilité Ex Ante qui est en train de se mettre en place.
La suite du débat a mis en lumière l'importance du nouveau "devoir de vigilance" qui pèse sur les entreprises, notamment dans les enjeux climatiques.
Interrogée sur ce point, j'ai relevé que le Ministre des Affaires étrangères avait lui-même en ouverture de la journée souligné l'importance de la loi dite "Vigilance" de 2017 et de la prochaine directive en la matière. Effectivement, c'est un devoir qui engage une responsabilité, dont le Conseil constitutionnel a souligné qu'elle était personnelle et non pas pour autrui.
C'est à court terme une mauvaise nouvelle pour les entreprises mais à moyen ou long terme c'est aussi un moyen pour elles de jouer un rôle au niveau global, d'assurer un rôle plus important, d'obtenir des informations de la part des entités dont elles répondent, de changer de niveau, de faire une alliance avec les Autorités publiques et politiques. C'est cette nouvelle Compliance, notamment environnementale, calquée sur la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple du Droit de la Compliance, lequel est le Droit du Futur, le Droit par lequel le Futur est appréhendé par l'action, l'obligation d'agir ou la volonté d'agir.
Il est vrai que cela change leur gouvernance, notamment dans l'organisation probatoire, puisque les personnes qui leur demande des comptes n'ont plus la charge que de la "vraisemblance" et non plus tant de la preuve, et c'est un nouveau système probatoire qui se met en place, où les legal makers ont toute leur place dans le quotidien des entreprises.
Les Juges interviennent à la demande directe de la population. On leur reproche de répondre mais on leur en voudrait sans doute de ne pas le faire, ils veillent à toujours se référer aux "engagements" soit des entreprises (Shell), soit des Etats (Grande Synthe) ; sans doute anticipent-ils les textes de demain, qui arrivent (comme la directive sur la vigilance).
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3 décembre 2021
Conférences
► Référence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, Université d'Orléans, 3 décembre 2021.
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📅 Lire le programme de ce colloque
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► Consulter les slides de la conférence
► Présentation de la conférence : La transposition en Droit français de la Directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne révolutionne en rien le dispositif tel qu'il a été conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacré un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais à travers sa protection, avait donc anticipé le texte européen, la Loi n'ayant donc plus rien à achever. Le titre reste d'ailleurs presque le même que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 : Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, avec une proposition de loi organique concernant l'office accru du Défenseur des droits.
Cette sorte d'appréciation en marge de la copie de la précédente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) écarte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose à changer, ce n'était pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutôt de ce qui avait été suggéré par beaucoup 📎
En effet, décidemment le singulier sied si peu à ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte 📎
Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant.
En effet, il est acquis que, de la même façon que la cartographie des risques est l'élément objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son élément subjectif : le personnage qui est là pour faire sortir de l'information.
En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.
Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliance étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globales que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.
Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.
Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceuse d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".
Mais revenons sur le texte européen et sa transposition, par rapport à l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux États-Unis en Droit financier. La loi dite "Sapin 2" avait posé que le lanceur d'alerte doit être "désintéressé" et agir de bonne foi. Il avait été suggéré que cette exigence de désintéressement soit supprimée et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs présumée, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prévaloir : il y a donc deux catégories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dénonce (et que l'on n'aime pas). Voilà donc notre pluriel explicité...
La Securities and Exchange Commission - SEC , autorité fédérale américaine des marchés financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les méchants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymétrie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marché dont la source même est à l'intérieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-même instituée : chaque année, un de ses départements, qui a pour titre ..., fait le classement des récompenses attribuées aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagné le plus en lui apportant l'information d'un abus de marché, ce qui prévient une crise systémique financière. Car pour le Régulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la légalité qui doit servir à prévenir les crises systémiques, et doit être incité à la saisir, et à la saisir directement.
Le Législateur français reste au milieu du gué. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe". Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("désintéressement") ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dénoncée par Rousseau serait donc autorisée. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant à l'obliger à saisir l'entreprise même que par un "acte citoyen" (expression utilisée par la proposition de loi) est conservé, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportée par le Défenseur des droits.
Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.
Après avoir ainsi examiné la réforme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tiré conséquence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I), il est donc possible d'examiner la petite réforme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en améliorer un peu deci delà les lanceurs d'alerte, dont la définition est un peu élargie, dans les relais externes dont ils bénéficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord à l'intérieur ce qui ôte la dimension directement systémique à leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bénéfice quand à la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en représailles" (II).
Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique national qui sera peu changé, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyé par le Droit français.
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V. par exemple Frison-Roche, M.-A., 🏛️ Evaluation de la loi dite "Sapin 2" au regard d'une Europe de la Compliance, Audition par la mission d'évaluation de la loi dite Sapin 2", février 2021.
Ayant abouti à un rapport parlementaire du 7 juillet 2021.
Sur cette observation, Frison-Roche, M.-A., 📝L'impossibilité unicité de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2020.
30 novembre 2021
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Legal Focus: Compliance Ex Ante, in GAIA-X, Toward Automated Compliance in the Data Economy , 20 novembre 2021, en ligne.
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Lire le programme complet du colloque (en anglais).
Écouter l'intervention.
Résumé de l'intervention : Compliance Law has two senses and GAIA-X is a perfect illustration. Firstly, to respect rules and show in Ex Ante permanently this respect (procedural definition) ; secondly, to pretend certain specific "Monumental Goals" (substantial definition).
In this second sens, Compliance Law is very different from Competition Law: it required in Ex Ante collaboration, transparency, stability to reach these Monumental Goals around the respect and protection of Humans, while Competition Law is based on fighting, mobility and trade without obligation Ex Ante, just sanction Ex Post if a prohibitive behavior occurs.
GAIA-X is based on Compliance Law, established for the purpose of a European Data Industry, a Monumental Goal linked to the Sovereignty and people's protection: it must structurally oblige its members to collabore for this goals, notably through its policy rules (first sens).
It is also a part and subject of the European Union Law. In the sense, its members must obey European Regulatory system (second sens).
The both are narrowly linked because the European legal system has the same purpose of sovereignty, internalization of goals in enterprises and individuals' protection: GDPR, Cybersecurity, Digital Services Regulation, etc. : members must show permanently they do it actively.
Because the purposes of GAIA-X and the purpose of the European Union Law are now the same in the Compliance Law the respect of letter's Law but also the respect of spirit's Law matters.
Both are Ex Ante. Therefore, Compliance by design, which is also Ex Ante, is adequate.
Automated Compliance (and automated Certification) are tools to obey and reach the Monumental Goal.
GDPR has specific dispositions (articles 24 and 42) about them, but more generally the efficiency these tools are validated by Regulatory Body, and Courts notably through the design of Smart Contrats.
It could be prudent to put in adition some human Compliance control because, by definition, an Automated Compliance is just the technological transposition (second level) of legal norme (first level) and cannot create new normes.
This is why the more important in this conception in Ex Ante of Compliance by this marriage between Law and Technology is to keep in mind not only the letters put in the algorithms but only the spirit of Compliance Law.
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But Europe has changed. Because the European Union wants to protect not only economic freedom but also directly people, and wants to organize a legal framework in favor of a European industrial dynamic. And in order to obtain it, Europe gives this charge not only to administrative and judicial bodies Ex Post but also to entities (essentially enterprises) Ex Ante.
This is why a new branch of Law, Compliance Law, has been created.
This branch of Law takes its definition in its Goals, which are “monumental”. For instance the prevention of systemic risk (“banking and financial Compliance”) or the prevention of systemic environmental crisis (climate change Compliance), or the protection of privacy (GDPR), or the construction of Information sovereignty, or the construction of cybersecurity.
The substantial principles of Compliance Law are made not only by European Parliament and Commission but also by Court of Justice ; they have given a lot of subjective rights to people : for instance the right to be forgotten (created by the Court) or the right to the portability.
The charge of the effectivity of these new rules and these new rights have been given to the enterprises directly, which must “do it”. In short, Competition Law asks administrative and courts to sanction Ex Post enterprises which didn’t respect free competition. Compliance Law asks private entities to, effectively, not only respect legal rules but also to help publics bodies to concretize personal data protection, cyber security, transparency, Information removal, etc.
Therefore today, European Union Law has two pilars : One Ex Post Competition Law (with the purpose of free market) and the other Ex Ante Compliance Law (with the purpose for these Monumental Goals).
European and National courts, regulatory bodies apply both : rules of Competition Law and Compliance Law.
But theses rules are not the same.
Firstly, because their purposes are not the same : here, we can see that Compliance Law is more to protect Innovation and people concerned by Innovation. European Law is building Compliance Law and GAIA-X is an example of this new way for Europe to help and control innovation.
Secondly, because the charge of concretization of Competition Law is given to public bodies while the charge of concretization of Compliance Law is given to private bodies.
When an entity is built on Data, such as GAIA-X, it is organized in Ex Ante by Compliance Law in the two senses of Compliance.
Indeed, in a substantial definition, as a set of Ex Ante Rules, to reach this monumental goal of a European Sovereign Industry of Data, Compliance gives the legal spirit of GAIA-X. It is very important to keep that in mind in order to apply the rules governing the application of rules of GAIA-X to its members.
But also in a more mechanical sense, every member of GAIA-X must concretize the effectivity of the regulatory rules of European Compliance Law on Data and show it Ex Ante.
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Legally, GAIA-X is built on its “Policy rules” and Standards, framework written by the governance entity of GAIA.
The term of “Compliance” is very often used. It is used in its first meaning : to obey.
Indeed, in this legal document, it expresses this sense of Compliance Law : the obligation for every member of GAIA-X to respect all regulatory rules and standards of these policy rules.
It is more mechanical, but this is also an Ex Ante obligation and these two senses are narrowly linked.
Because the obligation to respect what is written in this document is the “letter” of the Law and the reason why every member of GAYA-X must comply, i-e. the “monumental goal” of a European sovereign data industry, is the “spirit of the Law”.
The document, as it is written, “is of the paramount importance” : why ? For two reasons, articulated because all the principles it declares are required for two purposes (this is why the obligations are Ex Ante) :
- The legal obligations is specific to GAIA-X, corresponding to the purpose of GAIA-X : building a sovereign European Data Infrastructure. In this sense, these Policy rules express the Identity of GAIA-X itself. In this sense, GAIA-X is not only an economic and technological ecosystem, it is also a legal ecosystem, articulating the data building, the cybersecurity and the individuals protection
- The legal obligation is also necessary because GAIA-X is inside the European legal system and every GAIA-X member must comply with the more general European Compliance legal framework itself : therefore, the Policy rules internalize a lot of European Regulations, such as the GDPR, the texts about Cybersecurity or about digital services.
This is why if any entity asks to enter GAIA-X or wants to remain in GAIA-X, because legally GAIA-X is an association to concretize this “Monumental Goals” of a European sovereign Data Industry, it must comply to these policy rules, which is also a very efficient Ex Ante to increase the effectivity of European Law.
What is the legal place of “automated Compliance” or Compliance by design
Automated Compliance, or Compliance by Design is very efficient, because it is also an Ex Ante conception of the respect of rules.
It is a sort of happy marriage between Law and Technology.
This quite new tool is central, not only about the application of GDPR ( article 24 referring to the necessary to implement technology to insure the effective protection of personal data in the technical design, through the “Compliance by design” ) and the legal use of personal data but more generally .
The idea of the automated Compliance is to inject algorithms blocking everything which can be against the legal requirements of Compliance Law and to implement Compliance requirements into structures and behaviors in the enterprises directly, for instance into the “smart contracts”.
The European and National Regulatory bodies are in favor of Compliance by design, if the creation of technological tools by firms is only about the implementation of rules, not about the substance of rules itself.
The distinction between the rules (first level) and the technical implementation of the rules (second level) is not that easy… ; it may be not easy to understand the sense of the rules to be apply … ; and it might be wise to organize some Compliance controls made by humans, in addition to an automated compliance.
But the existence of automated Compliance offers the proof that the entity using it respects the rules required in the “policy rules” (to take our example).
But it is sure that the tools of automated Compliance constitutes a sort of pre-constitution of proof of Compliance, that the legal technique of “certification” may increase (example of the GPDR article 42 ).
The probationary system is always a question of degree of binding force. For instance the self-declaration is a less performant probationary technique than an association of an automated compliance and a compliance control done by humans.
A permanent compliance control done by humans is always the best, because humans understand not only the Letter of Regulatory obligations but also the Spirit of them, and can really express what Courts and Legislation say.
At the end, it is always the Judge who will appreciate not only the mechanical application of regulations but more what is their spirit: in Europe, the purpose to build a data industry for human beings in respect of them.
In this sense, in the technological construction of automated Compliance, by Design, letter by letter of every regulation…., it is very important to keep in mind the Monumental Goal of GAIA-X, which is the same as the Monumental Goal of European Regulatory system, such as GDPR or Cybersecurity : people’s Information and people’s protection. If two solutions are in balance, the design must prefer the solution serving this goal rather than the solution against them or the neutral solution.
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27 novembre 2021
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., présidence de la session "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in colloque Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence, 27 novembre 2021, Paris.
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Lire le programme complet du colloque (en anglais)
Résumé de la présentation du panel : The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.
We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.
Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.
A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted.
let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.
The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.
Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.
But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.
Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?
Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.
This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !
By two legal ways.
Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).
Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability).
But what to do if States didn’t take such commitment ?
Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.
Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law).
If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping.
In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy.
In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be.
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4 novembre 2021
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A. (dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED) de l'Université Panthéon-Assas), 4 novembre 2021.
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► Cette intervention est thématique et s'articule avec celles plus générales réalisée en introduction par Bruno Deffains notamment sur la portée nécessairement mondiale de la Compliance et en conclusion par Laurent Benzoni sur La Compliance, comme nouveau pilier potentiel de la politique industrielle, l'ensemble du colloque ayant été conçu par nous trois.
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📅 Lire le programme du colloque
📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance.
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🚧 Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence
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►Consulter les slides servant de base à la conférence
► Résumé de la conférence : En premier lieu et indépendamment de l'exposé technique proprement qui, s'appuyant sur les slides, est centré sur les deux techniques centrées sur l'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, il est rappelé que les techniques elles-mêmes se conçoivent différemment suivant que l'on appréhende le Droit de la Compliance comme un process mécanique et totalement contraignant de respecter totalement toutes les réglementations applicable et de le démontrer par avance, sous peine de sanctions terribles, ce qui est à la fois totalement effrayant et sans sens puisque ce que contient ladite réglementation applicable n'est pas pertinent, auquel cas la perspective de compétitivité revient à des notions de coûts et de considérations elles-aussi procédurales de prévisibilité et de sécurité juridique ; ou si l'on appréhende le Droit de la Compliance comme une branche du Droit nouvelle et substantielle Ex Ante élaboré pour détecter et prévenir les crises systémiques qui sont devant nous, dont la crise climatique est hélas l'épigone et qui requiert avant tout de l'action, une action d'une telle ampleur qui requiert l'alliance des forces, celle des Etats, des entreprises, des juridictions et des personnes, dans un renouvellement des concepts notamment juridiques, et dans l'indifférence des territoires, ce qui met immédiatement la Compliance à sa bonne hauteur : le monde, parce que la crise qui scientifiquement s'annonce est mondiale, le thème dit de "l'extraterritorialité" étant désormais mal-nommé. De la nouvelle conception des choses, l'obligation de vigilance, dont on a dit pourtant tant de mal lorsqu'elle fut imposée en France en 2017, est la pointe avancée, bientôt reprise en Europe et dont la portée doit être naturellement mondiale, parce que le Droit de la Compliance est consubstantiellement mondial.
Si l'on reprend plus techniquement les techniques juridiques de Compliance et qu'on les confronte à la Compétitivité des entreprises, il faut que celles-ci n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) les outils de Compliance conçus par les Lois ne nuisent pas aux entreprises qui les mettent en place en favorisant leurs compétiteurs.
À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques de captation d'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance qui, à ce titre, leur donne une unicité et les place dans la compétition mondiale pour l'information.
Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2é, il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas utilisées pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la même loi continue d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration. Il est regrettable que la loi de transposition de la Directive européenne maintienne cette conception inefficace. Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmisse car en obligeant à transmettre d'abord au manager, puis en externe si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de faire fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise.
Plus encore même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement les a tacitement donné tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises. La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global sur des entreprises éventuellement étrangères.
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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :
📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection 
Régulations & Compliance
📘 dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans la collection Compliance & Regulation
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14 octobre 2021
Conférences
► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. et Rapp, L. (dir.), Compliance et Proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle, juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Chaire SIRIUS (IDETCOM), 14 octobre 2021.
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📅 Lire le programme du colloque
📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance.
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🚧 Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence et sur lequel réagissent deux premières discutantes
►Consulter les slides servant de base à la conférence
► Résumé de la conférence : L'usage de la Proportionnalité pour toujours limiter les pouvoirs n'est justifié que lorsqu'il s'agit de sanction. Mais dès lors qu'il ne s'agit pas de sanctions, et les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres, destinées d'ailleurs à avoir peu de place dans ce Droit Ex Ante, et que l'on en revient à la nature même du Droit de la Compliance, qui s'appuie sur des opérateurs, privés ou publics, parce qu'ils sont puissants, alors utiliser la proportionnalité pour limiter les pouvoirs est dommageable au Droit de la Compliance.
Or, rien ne requiert cela. Le Droit de la Compliance n'est pas une exception qu'il faudrait limiter. C'est au contraire une branche du Droit qui porte les plus grands principes, visant à protéger les êtres humains et dont la normativité réside dans les "Buts Monumentaux" : détecter et prévenir les crises systémiques majeurs futures (financières, sanitaires, climatiques).
Or, le principe de Proportionnalité est "pas plus de pouvoirs qu'il n'est nécessaire, autant de pouvoirs qu'il est nécessaire".
La seconde partie de la phrase est autonome de la première : il faut la saisir.
Le Politique ayant fixé ses Buts Monumentaux, l'entité, notamment l'entreprise doit avoir, même tacitement, "tous les pouvoirs nécessaires" pour les atteindre. Par exemple le pouvoir de vigilance, le pouvoir d'audit, le pouvoir sur les tiers. Parce qu'ils sont nécessaires pour remplir les obligations que ces "opérateurs cruciaux" doivent exécuter car ils sont "en position" de le faire.
Ainsi au lieu de limiter les pouvoirs, la proportionnalité vient supporter (au sens anglais) les pouvoirs, les légitimer et les accroître, pour que nous ayons une chance que notre avenir ne soit pas catastrophique, peut-être meilleur.
En cela, le Droit de la Compliance, dans sa définition riche, aura lui-même enrichi le principe de proportionnalité.
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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :
📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance
📘 dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans la collection Compliance & Regulation
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23 septembre 2021
Conférences
Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Morel-Maroger, J. et Schiller, S. (dir.), Quels juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches CR2D de l'Université Dauphine PSL, salle Raymond Aron, 23 septembre 2021.
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📅 Lire le programme de ce colloque
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✏️Avait été élaboré un document de travail sur le thème "Le rôle du Juge dans le Droit de la Compliance" pour servir de base à cette intervention : lire le document de travail.
Sur le moment, pour la raison détaillée ci-dessous, j'ai préféré utiliser le temps imparti à l'introduction du colloque pour développer plutôt ce qui devait être qu'un élément d'ouverture et en faire l'objet entier de mon intervention : "Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance".
Car avant d'analyse le rôle des juges, encore faut-il qu'ils soient dans le système de Compliance ; or cela nous paraît acquis, mais cela ne l'est pas.
► Résumé de la conférence : En raison notamment de la présence nombreuse d'étudiants et du fait que il y a longtemps à mon arrivée à Dauphine j'avais créé avec Martine Lombard un Master de Droit économique dans lequel j'avais inséré un cours que j'assurais de Droit processuel économique, puisqu'il s'agissait de faire un "rapport introductif général", au moment de le faire j'ai donc préféré partir de plus loin et de centrer le propos sur autre chose que "le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", à savoir la question même de "la présence du juge et des avocats dans le Droit de la Compliance".
Cette question de leur présence ou de leur absence, parce qu'ils seraient inutiles, voire néfastes à l'efficacité de la Compliance, soit les juges, soit les avocats, soit les deux ensemble, est en effet le préalable à la réflexion de "quels juges pour la Compliance ?" car si l'on penser la Compliance exclusivement par l'Ex Ante et l'efficacité, comme on le fait souvent en Occident à travers l'intelligence artificielle ou en Chine dans un système de surveillance et de d'efficacité économique, technologique et politique, il n'y a ni juge, ni avocat. C'est donc à ce préalable que j'ai consacré mon temps de parole, reportant à la publication l'ensemble des analyses que j'avais préparées sur "Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", auxquelles l'on peut se reporter en consultant le travail préparatoire.
Il est en effet impératif d'avoir toujours à l'esprit la nécessité de ne pas jamais exclure les juge des systèmes de Compliance, bien que cela puisse être concevable puisque ce sont des mécanismes Ex Ante, qui visent souvent par nature en empêchant le procès (exemple de la Convention judiciaire d'intérêt public), car quand il y a un juge les mécanismes processuels y sont associés et la puissance du Droit de la Compliance ne tourne pas mal.
Or le Droit de la Compliance est le Droit de l'avenir, celui qui va se saisir des immenses défis à régler aujourd'hui pour demain et c'est non pas à partir de la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple mais à partir de deux énormes sujets "monumentaux" que sont d'une part les données et d'autre part le climat que le Droit de la Compliance se construit, avec les moyens qui sont requis. Mais pour que la règle "tous les moyens nécessaires pour les fins", qui avait déjà tendance à régir le Droit de la Régulation, dont le Droit de la Compliance est l'exponentiel prolongement, n'emporte pas tout, il faut des avocats. Car les avocats contredisent. Et demandent. Demandent aux juges et portent les actions des personnes ordinaires pour les droits subjectifs de celles-ci soient concrétisés. Comme l'affirma pendant la thèse qu'il écrivit pendant la Seconde Guerre Mondiale Motulsky afin d'inventer après elle le "Droit processuel".
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Le document de travail, dont la teneur n'a donc pas été exploité lors de la conférence, sera la base d'un article dans la publication de l'ouvrage :
📕 dans sa version française La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance
📘 dans sa version anglaise Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection Compliance & Regulation
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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de la Juridictionnalisation de la Compliance.
📕 Les interventions ont servi de première base à la réalisation d'un titre dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française, La juridictionnalisation de la Compliance, est co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.
📘 Elles ont été de la même façon la première base pour la version anglaise de l'ouvrage, Compliance Juridictionalisation, co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant.
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16 septembre 2021
Conférences
Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse in André, Ch., Frison-Roche, M.-A., Malaurie, M., Petit, B., (dir.) Les Buts monumentaux de la Compliance : radioscopie d'une notion, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Laboratoire Dante de l'Université Paris-Saclay,
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📅 16 septembre 2021.
🧭 Maison du Barreau, 12 place Dauphine 75004 Paris
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📝 Lire le programme de ce colloque
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🎥 Voir le rapport de synthèse en vidéo
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✏️ Lire les notes pris sur le vif ayant servi de base au rapport de synthèse .
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► Résumé du Rapport de synthèse : S'appuyant sur les multiples contributions de la journée, la première partie de la synthèse porte sur l'intérêt pratique d'avoir des Buts Monumentaux attachés aux techniques de compliance. Cerner conceptuellement ces Buts Monumentaux comme normes du Droit de la Compliance a pour premier avantage pratique de rendre claire la matière, éparpillée et presque illisible, nous permettant de mieux la comprendre. Le deuxième avantage pratique pratique est de rapprocher les diverses branches du droit en ce qu'elles contiennent toutes des dispositifs de Compliance, les points de contacts ainsi discernés entraînant une unification du Droit objectif. Le troisième avantage pratique est de fournir aux diverses sources du Droit concernées un moyen d'appliquer et d'interpréter le Droit. Le quatrième avantage pratique pratique est de donner du sens à toutes ces dispositions techniques.
Dans la seconde partie de la synthèse, il est apparu que ces considérations pratiques justifient donc que l'on entreprenne "l'aventure conceptuelle". Celle-ci peut prendre trois appuis, dans cette "cathédrale" que Dominique de la Garanderie a dessinée, ce "monument" correspondant bien à l'adjectif Monumentaux qui sied mieux à ces Buts que ne le fait l'adjectif "Fondamentaux", car il s'agit bien de construire, de construire pour l'avenir, afin qu'il ne soit pas fatal. Le premier pilier conceptuel consiste à conceptualiser les Buts Monumentaux de sorte que le Droit de la compliance trouvant un sens substantiel donne ainsi d'une façon normative un sens à l'ensemble des dispositions techniques qui le servent d'une façon instrumentale. Le deuxième pilier conceptuel consiste à donner à chacun sa place, celle de l'autorité publique, celle de l'entreprise et celle de la population, chacun concerné et chacun ne devant pas prendre la place de l'autre dans la détermination des Buts monumentaux, l'entreprise étant notamment libre dans la conception des moyens tandis que l'Autorité politique étant maîtresse de dessiner les Buts, l'entreprise pouvant reprendre ceux-ci à son compte. Cette conception ne dépend pas des systèmes juridiques mais des buts et des légitimités, notamment de la définition que l'on donne à l'entreprise. Le troisième pilier conceptuel tient précisément de la conception humaniste que l'on peut prétendre avoir du But Monumental de la Compliance, la gestion des risques n'étant qu'un moyen pour atteindre celui-ci. L'Humanisme effectivement porté par la Compliance, repris à son compte par l'entreprise seul apte à le concrétiser, est ce qui permet de distinguer des textes pourtant techniquement analogue, suivant qu'ils appliquent dans des Etats de Droit ou des systèmes qui n'en sont pas.
C'est pourquoi l'avenir technique du Droit de la Compliance tient dans cette Aventure conceptuelle qu'il est requis de mener.
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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts monumentaux de la Compliance.
📕 📘 Les interventions serviront de première base à la réalisation d'un ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française, Les Buts monumentaux de la Compliance, est co-éditée par le JoRC et Dalloz dans la collection1 l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" z et dont la version anglaise, Compliance Monumental Goals, est co-éditée par le JoRC et Bruylant.
l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" et l'ouvrage en anglais s'insère dans la collection "Compliance & Regulation".
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26 juin 2021
Conférences
►Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, Deauville, 25 et 26 juin 2021.
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📅 Cette manifestation avait été initialement programmée pour les 22 et 23 juin 2020, puis en raison de la crise sanitaire a été reportée aux 27 et 28 mars 2020 ; elle se déroule finalement un an après.
📝 Lire la présentation générale du colloque et son programme.
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Ce rapport a été établi à partir des notes prises à l'écoute des rapports qui se sont succédés pendant les 2 jours et immédiatement après le dernier rapport particulier du colloque.