18 novembre 2022

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🚧Ce qui est commun à la Compliance, au Contrat et aux Personnes contractantes

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : M.-A. Frison-Roche, "Ce qui est commun Ă  la Compliance, au Contrat et aux Parties contractantes". ÉlĂ©ments pour la synthèse", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et UniversitĂ© de NĂ®mes Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratĂ©giesNĂ®mes, 18 novembre 2022.

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🧮 lire le programme complet du colloque

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🏗️Ce colloque prend place dans le cycle de colloques, organisĂ© par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les UniversitĂ©s qui sont ses partenaires acadĂ©miques, pendant l'annĂ©e 2022/2023 autour du thème gĂ©nĂ©ral L'obligation de compliance.

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â–ş des difficultĂ©s techniques et d'organisation du temps ont empĂŞchĂ© l'exposĂ© oral de la synthèse rĂ©alisĂ©e sur le vif au terme de l'audition des diffĂ©rentes contributions faites dans la journĂ©e.  Il en reste donc les notes prises sous la forme d'un document de travail, auquel le lendemain ont Ă©tĂ© ajoutĂ©es quelques notes en pop-up pour aller plus loin.

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â–ş RĂ©sumĂ© du document de travail rĂ©sumant le colloque : En premier lieu, il convient de ne pas confondre les trois piliers dont l'enjeu est de percevoir l'articulation. En effet pour mesurer les stratĂ©gies des parties par l'usage qu'elles font du contrat au regard de leurs obligations de compliance, il faut distinguer leurs obligations de conformitĂ© et leurs obligations de compliance; distinguer dans les contrats les Ă©lĂ©ments subjectifs (que sont les parties) des Ă©lĂ©ments objectifs (que sont les clauses), distinguer le contrat au sens technique des mouvements de "contractualisation" qui renvoie Ă  une appellation plus large et plus vague, distinguer entre la partie juridiquement contractante, personne morale ou personne physique, de l'entreprise, souvent dĂ©signĂ©e comme le sujet du Droit de la Compliance, distinguer l'usage que celle-ci fait de son pouvoir normatif de l'usage qu'elle fait de son pouvoir contractuel, distinguer les techniques juridiques de rĂ©gulation au sens strict de ce qu'on dĂ©signe souvent d'une façon plus gĂ©nĂ©rale et plus vague comme un pouvoir de "rĂ©gulation". Ces distinctions sont d'autant plus bienvenues que s'agissant des parties contractantes, il convient de distinguer les parties au contrat et les "parties prenantes" telles que le Droit de la Compliance les considère, l'ensemble de ces distinctions et articulations montrant qu'Ă  première vue le Droit de la Compliance montrant plutĂ´t l'entreprise assujettie dans un rapport avec la norme unilatĂ©ralement Ă©dictĂ©e, le contrat ne lui serait pas forcĂ©ment l'instrument le plus naturellement adĂ©quat.

Pourtant, en deuxième lieu, les clauses de compliance, voire les contrats de compliance, ont Ă©tĂ© multipliĂ©es par les entreprises parce que c'est un moyen pour elles de satisfaire leurs obligations lĂ©gales de compliance en se crĂ©ant, par le contrat, des dĂ©biteurs qui exĂ©cutent des prestations de compliance. Ainsi, c'est parce qu'il est assujetti lĂ©gal qu'il devient crĂ©ancier contractuel tandis que son cocontractant en devient dĂ©biteur parce que sa profession l'implique ou parce que sa position dans la chaĂ®ne de valeur l'implique.

En troisième lieu, les créanciers et les débiteurs contractuels d'un contrat de compliance ou d'une clause de compliance peuvent être concrètement saisis, comme le font les textes eux-mêmes qui ne visent que les opérateurs cruciaux, les contrats distinguant parmi les parties des catégories concrètement distinctes.

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🔓Lire les développements du document de travail, constituant la synthèse du colloque, ci-dessous ⤵️

 

1.  PrĂ©cision du sujet du colloque dans le cycle gĂ©nĂ©ral de rĂ©flexion âśŹď¸Ź C'est la difficultĂ© mĂŞme du thème particulièrement choisi :  Contrat et Compliance :  les acteurs et leurs stratĂ©gies, car c'est l'Ă©troitesse de l'approche qui en fait la richesse, dans l'ensemble des colloques qui vont occuper l'annĂ©e 2023 sur l'Obligation de Compliance, plus particulièrement lorsqu'elle prend la forme d'un Contrat de compliance ou de clauses de complianceđź“Ž!footnote-2792. 🕴️Vanessa Monteillet a replacĂ© le thème particulier dans le thème gĂ©nĂ©ral du Droit de la Compliance et de son rapport avec le contrat comme instrument. Cela fait, il ne s'agit pas de traiter "Contrat & Compliance", et pas davantage "les Acteurs de la Compliance" : uniquement ce que font les parties dans des contrats, et les personnes impliquĂ©es par ces contrats, comprenant une dimension de compliance.

 

2. Le prĂ©alable : trouver le sous-ensemble entre Compliance, Contrats et Personnes contractantes âśŹď¸Ź Il faut donc trouver le sous-ensemble commun Ă  ces trois blocs : la Compliance, le Contrat, les Personnes, et Ă  chaque fois approfondir cela. Cela peut paraĂ®tre Ă©troit mais cela permet d’évoquer beaucoup de choses, d’autant plus que le Droit de la Compliance Ă©tant quelque chose de nouveau, dĂ©passant largement la loi française dite « Sapin 2 Â», il y a beaucoup Ă  dĂ©crire, Ă  anticiper, sur quoi s'interroger :  des personnes il y en a bien de diffĂ©rentes, ne serait-ce que les personnes morales et physiques, les entreprises et les associations, le dĂ©biteur et le crĂ©ancier, la partie et le tiers que le Droit des contrats, aujourd'hui groupĂ©s, ne distingue plus vraiment, etc. Quant aux stipulations contractuelles l’imagination n’est jamais en peine d’en inventer de nouvelles. Mais cela supposerait bien sĂ»r que les personnes puissent exercer pleinement leur libre volontĂ© et l'on ne sait pas si le Droit de la Compliance tolère cela...Reprenons donc ce sous-ensemble commun Ă  ces trois « piliers Â» en opĂ©rant la synthèse des interventions des uns et des autres.

 

3. L'absente naturelle et paradoxale : la machine, cette nouvelle "partie" au contrat, dĂ©sormais omniprĂ©sente dans les stipulations de compliance ? âśŹď¸ŹDes algorithmes, nul n'a parlĂ©. C'est normal, puisque la journĂ©e concernait les "personnes contractantes", que les machines et les algorithmes sont des choses et que les systèmes juridiques occidentaux reposent sur la summa divisio entre la Personne et les choses. Dans un colloque oĂą les grands auteurs ont Ă©tĂ© Ă  juste titre citĂ©s, notamment par đź•´ď¸ŹGustavo Cerqueira, je comprends cela. Mais se dĂ©roulent d'autres manifestations, plutĂ´t organisĂ©es par des ingĂ©nieurs et des industriels, oĂą la Compliance by design Ă©tait au centre, le smart contract y Ă©tant prĂ©sentĂ© comme la solution par laquelle les entreprises allaient pouvoir effectivement appliquer les rĂ©glementations dont il a Ă©tĂ© question aujourd'hui, notamment le règlement europĂ©en dit RGPD ou la loi française dite "Sapin 2"đź“Ž!footnote-2795. L'on peut ne pas approuver ces technologies, soit parce que les algorithmes ne sont pas "intelligents" et ne doivent pas avoir de capacitĂ© Ă  rĂ©diger, Ă  stipuler, pour que les entreprises soient en "conformitĂ©". Mais đź•´ď¸ŹEric David a expliquĂ© que la standardisation Ă©tait en pratique la solution pour que les milliers de contrats soient conformes Ă  la rĂ©glementation applicable. Donc comment faire en pratique si l'on n'utilise pas ces outils-lĂ  ? đź“Ž !footnote-2796. Comment concevoir cela ?đź“Ž !footnote-2797.

 

4. Plan✏️️ Ce colloque a permis de procĂ©der Ă  un tour d'horizon. Cela a Ă©tĂ© très prĂ©cieux, puisqu'il a permis dans un premier temps de repĂ©rer des ambiguĂŻtĂ©s, voire des confusions, qui peuvent conduire en matière de compliance Ă  confondre des techniques. Or, le croisement avec, d'une part, le Contrat et, d'autre part, la Personne pouvait accroĂ®tre les confusions. C'Ă©tait un grand enjeu d'Ă©viter cela. Le premier apport a Ă©tĂ© de savoir de quoi l'on parle car c'est le premier apport des qualifications en Droit, afin de dĂ©clencher les rĂ©gimes juridiques adĂ©quats (I).  Une fois 8 distinctions et articulations opĂ©rĂ©es entre la Compliance, le Contrat et les Parties contractantes, il devient possible de traiter tout d'abord d'une façon abstraite au regard des mĂ©canismes de Compliance qui est crĂ©ancier et qui est dĂ©biteur (II) puis de revenir sur cette opposition et articulation dont on part dans l'apprĂ©hension des parties contractantes d'une façon plus concrète face Ă  des contrats ou des clauses de compliance (III). 

 

 

I. L'UTILITÉ DE SAVOIR DE QUOI L'ON PARLE LORSQU'ON CROISE COMPLIANCE, CONTRAT ET PERSONNES

 

5. Huit distinctions opĂ©rĂ©es : pour s'entendre et ne pas traiter de tout, il faut distinguer, ne serait-ce que pour pouvoir, ayant ainsi isolĂ©, raccorder dans un second temps Ă  ces trois ensembles colossaux que sont le Contrat, les Personnes et la Compliance. Ces distinctions ne sont ni aisĂ©es ni indiscutables. 

La première distinction est celle entre la Compliance et son outil qu'est la conformitĂ©. La deuxième distinction est dans un contrat les Ă©lĂ©ments subjectifs que sont les personnes et ce qui s'y rĂ©fĂ©rent et les Ă©lĂ©ments objectifs les clauses et ce qui s'y rĂ©fèrent. La troisième distinction est entre le contrat et la contractualisation d'une action publique, par exemple celle de l'administration ou celle de la justice, qui parfois prend la forme technique d'un contrat, mais pas toujours. Un accord n'est pas toujours un contrat, mĂŞme si cela produit des effets de droit. La quatrième distinction est entre l'entreprise, comme sujet de droit de la compliance, et les personnes morales qui s'engagent dans des contrats (les personnes physiques n'ayant Ă©tĂ© que très peu Ă©voquĂ©es). La cinquième distinction est entre le pouvoir normatif exercĂ© par une entreprise et le contrat, distinction gardĂ©e par le Juge. La sixième distinction est entre le Droit de la RĂ©gulation et la "rĂ©gulation" prise au sens que lui donnent les sciences de gestion ou la sociologie politique. Certes, une fois la distinction faite l'articulation transdisciplinaire peut s'opĂ©rer mais il est important de commencer par distinguer, ne serait-ce que parce que le Droit de la Compliance est dans la continuitĂ© du Droit de la RĂ©gulation, au sens juridique strict, ce qui sans doute se retrouve dans les contrats. C'est pourquoi il oscille entre la septième distinction, Ă  opĂ©rer entre la convention et le contrat, car si tout contrat est une convention, toutes les conventions ne sont pas des contrats et en Compliance l'on rencontre plutĂ´t des conventions que des contrats. Pourquoi ? Peut-ĂŞtre parce qu'il appelle ce qui est au coeur du sujet : une huitième distinction, celle entre la notion de partie et la notion de "partie prenante". 

 

6. Première distinction opĂ©rĂ©e : entre la "compliance", l'ensemble, et la "conformitĂ©", son outil ✏️Il est vrai que les difficultĂ©s de dĂ©finitions de la Compliance rendent la tâche bien difficile… Ces difficultĂ©s ont Ă©tĂ© soulignĂ©es par tous, non seulement les universitaires, par exemple đź•´ď¸ŹArnaud Casado, mais encore les praticiens dont les incertitudes dans les notions compliquent l’usage qu’ils en font, comme l’a soulignĂ© đź•´ď¸ŹVinicius Diniz Vizzotto.  Suivant que l'on considère que la Compliance est l'expression d'une contrainte par des textes Ă  laquelle l'entreprise n'aurait d'autre perspectives que celle de montrer qu'elle s'y "conforme", ce qui relève donc d'une double obligation (ĂŞtre obligĂ© de montrer qu'on exĂ©cute bien ses obligations lĂ©gales!footnote-2793) ce qui a Ă©tĂ© le plus souvent repris par les intervenants, par exemple đź•´ď¸ŹĂ‰ric Davidqui s'est rĂ©fĂ©rĂ© Ă  l'obligation des entreprises de suivre telle et telle rĂ©glementation, notamment le RGPD,  mais qui a Ă©tĂ© contestĂ©e, par exemple par đź•´ď¸ŹAnne-Emmanuelle Rousseau qui a soulignĂ© le lien entre Compliance et RSE. 

 

7. Le contrat comme outil d'obĂ©issance ou outil d'action pour atteindre des buts monumentaux, reflet de l'articulation entre "conformitĂ©" et la "compliance"✏️️ đź•´ď¸ŹValĂ©rie Pironon a rappelĂ© que l'on gagnait Ă  se rĂ©fĂ©rer Ă  des dĂ©finitions prĂ©cises des termes, par exemple le terme de contrat et le terme de compliance. Il est vrai que le premier est très ancien et qu'on aimerait s'en Ă©chapper et le second est très nouveau, son origine amĂ©ricaine a Ă©tĂ© beaucoup rappelĂ©eđź“Ž!footnote-2803, mais qui est actuellement dĂ©ployĂ©e avec une grande efficacitĂ© en Chine dans une perspective d'obĂ©issance de tous et de chacun pour le dĂ©ploiement d'un plan global, au sein duquel seule la dimension climatique semble avoir sa place. Pour l'instant les regards continuent de se tourner vers le Droit, la langue et les autoritĂ©s amĂ©ricaines et l'on aimerait donc que "conformitĂ©" ne soit que la traduction de Compliance.

🕴️Samuel Dyens a pourtant nettement distinguĂ© ce qui est l'obligation de "conformitĂ©", c'est-Ă -dire de respecter la rĂ©glementation applicable au sujet de droit (ce qui est, me semble-t-il l'obligation de tout sujet de droit), tandis que les "outils de compliance"đź“Ž!footnote-2804 sont des techniques par lesquelles certains sujets de droit, des entitĂ©s obligĂ©es ou volontaires pour concrĂ©tiser des ambitions particulières, qualifiĂ©es de "buts monumentaux", participent Ă  des actions politiques dans la durĂ©e, l'Europe dĂ©veloppant des actions coordonnĂ©es par de multiples textes majeurs en Droit des contrats, Droit des sociĂ©tĂ©s, Droit financier, Droit de la concurrence, Droit des donnĂ©es, Droit de l'Intelligence artificielle.

Pris sous l'angle des éléments objectifs du Contrat, cela va engendrer des "contrats de conformité" et des "contrats de compliance", qui ne doivent pas être confondus📎!footnote-2805

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8. Deuxième distinction opĂ©rĂ©e :  entre les Ă©lĂ©ments subjectifs et les Ă©lĂ©ments objectifs du contrat âśŹď¸Ź Depuis toujours, il est difficile de distinguer dans un contrat ses Ă©lĂ©ments objectifs, que sont son objet et ses stipulations, et ses Ă©lĂ©ments subjectifs, que sont les parties, mais aussi leurs intentions, et bientĂ´t leurs intĂ©rĂŞts, leurs stratĂ©gies, leur consideration, et bientĂ´t tout s'imbrique...  Le Droit de la Compliance achève Ă  la confusion, en ce qu'il est porteur de l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral, par exemple par l'effectivitĂ© du Droit pĂ©nal, Ă©voquĂ© par đź•´ď¸ŹSylvie Josserand, ou du droit fiscal Ă©voquĂ© par đź•´ď¸ŹSamuel Dyens.

 

9. IntimitĂ© de l'objectif et du subjectif dans les parties au contrat qui portent en elles l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral ? âśŹď¸Ź Dès lors, lorsqu'une perspective de compliance apparaĂ®t Ă  travers une personne dans un contrat, đź•´GrĂ©goire Leray souligne que c'est l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral qui apparait en rĂ©fĂ©rence. Cette perspective a Ă©tĂ© reprise par ; question reprise par🕴️ Isabelle Techer et đź•´ď¸ŹVĂ©ronique Thireau Ă  propos de l'industrie nuclĂ©aire en partant de projets industriels concrets. C'est en effet dans des activitĂ©s industrielles rĂ©gulĂ©es portĂ©es par des personnes rĂ©gulĂ©es et supervisĂ©es que l'on peut mesurer la pĂ©nĂ©tration dans des stipulations contractuelles du Droit de la compliance, la personne mĂŞme du contractant apportant cela.  Des degrĂ©s supplĂ©mentaires sont observables et de nombreuses contributions les ont illustrĂ©s.

Ainsi, lorsque c'est l'administration elle-mĂŞme qui contracte. La journĂ©e l'a montrĂ© d'une façon abstraite et d'une façon concrète. Cela fut montrĂ© d'une façon abstraite tout d'abord, parce que l'administration est par nature chargĂ©e de l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral, une partie contractante qui ne s'en dĂ©partit pas, notamment lorsqu'elle est acheteur public ou lorsqu'elle est dans son rĂ´le de contrĂ´le de l'assujetti dans son rapport aux prĂ©lèvements obligatoire, comme l'a montrĂ© đź•´ď¸ŹSamuel Dyens🕴️Caroline Berger l'a aussi montrĂ© entre ce qui est la compatibilitĂ© de la mĂ©diation et la compliance, mĂŞme lorsqu'une des parties impliquĂ©es dans ce procĂ©dĂ© est une AutoritĂ© administrative indĂ©pendante, et le bĂ©nĂ©fice qui peut en rĂ©sulter pour l'effectivitĂ© de la règle et la rĂ©solution Ex Ante des diffĂ©rends, y compris - pourquoi pas - dans le mĂ©canisme des conventions judiciaires d'intĂ©rĂŞt public, mode de fermeture des poursuites pĂ©nales par le Ministère public expliquĂ© par đź•´ď¸ŹSylvie Josserand. Cette expression de l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral a Ă©tĂ© aussi illustrĂ©e très concrètement par Pierre Feilhès qui exposa la façon dont la municipalitĂ© de Toulouse procède dans le maniement du Droit des contrats car il n'est pas un acteur Ă©conomique comme un autre.

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10. Troisième distinction opĂ©rĂ©e : entre le contrat et la contractualisation de l'action publique âśŹď¸Ź Cette sorte d'incarnation d'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral par l'une des parties, qu'elle soit privĂ©e (Ă  travers la RSE) ou qu'elle soit publique, les tiers qui les observent, leurs regards finissant par pĂ©nĂ©trer dans la substance contractuelle mĂŞme Ă  travers les clauses de compliance qui visent souvent directement cette catĂ©gorie assez surprenante pour un juriste traditionnel de "parties prenantes" fait glisser le contrat, ce "pilier" du Droitđź“Ž!footnote-2794 vers ce que ce mĂŞme auteur, Carbonnier, avait dĂ©crit dans une analyse plus sociologique, comme la "contractualisation" de la sociĂ©tĂ©. Mais il ne s'agit plus de Contrat. Comme l'a remarquablement soulignĂ© en matière fiscale đź•´ď¸ŹDavid Boulaud, si l'on peut dire qu'il y aurait des contrats de compliance entre l'assujetti et son conseil, pour que celui-ci l'aide dans son obligation de conformitĂ© Ă  l'Ă©gard de l'administration, il n'y a pas de contrat directement entre l'administration fiscale et l'assujetti et c'est pour l'instant un mouvement de contractualisation, par exemple sous la forme de partenariat. Le contrat est peut-ĂŞtre l'avenir de la contractualisation mais cela n'est pas du tout la mĂŞme chose, ne serait-ce que parce que le rĂ©gime du Droit des contrats n'y est pas applicable, une observation sociologique ne valant pas rĂ©gime juridique. De la mĂŞme façon, si l'on parle beaucoup de justice nĂ©gociĂ©e, ce n'est pas pour autant que l'on pourrait qualifier techniquement de contrat la convention judiciaire d'intĂ©rĂŞt public, sauf - si on le faisait - Ă  en tirer toutes les consĂ©quences.  Toute contractualisation de l’action publique n’est pas un contrat. C'est d'ailleurs pour cela que le mandataire social, personne physique, n'en bĂ©nĂ©ficie pas. Si l'on est logique, soit on dit que c'est un contrat, et alors l'on demande que les victimes et le mandataire social Ă  la fois participent Ă  la nĂ©gociation et bĂ©nĂ©ficient de l'accord, soit l'on considère qu'il s'agit d'un mode de fermeture de l'action publique et il ne peut alors inclure ni les uns ni les autres.  D'une façon plus gĂ©nĂ©rale, l'usage très large que l'on fait du mot "contrat" nuit Ă  son usage pertinent, l'expression de smart contract , Ă  laquelle l'on prĂ©dit aussi un très grand avenir dans le Droit de la Compliance en est un autre exemple.

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11. Quatrième distinction opĂ©rĂ©e : entre l'entreprise, première "personne" concernĂ©e par le Droit de la compliance et première stratège contractuelle, et les diverses personnes morales. Distance entre la "personne", sujet de droit civil, et l'"entreprise" sujet de droit Ă©conomique âśŹď¸Źď¸Ź Un autre obstacle apparait, qui tient Ă  la distance qui demeure entre l'approche dite "civiliste" des mĂ©canismes contractuels et l'approche dite des "contrats d'affaires", telle que🕴️GrĂ©goire Leray l'a exposĂ©e, plutĂ´t apprĂ©hendĂ©e par le Droit Ă©conomique, lequel est conçu de plus en plus directement Ă  partir des concepts Ă©conomiques, ou Ă  travers les concepts du rĂ´le de l'entreprise dans la sociĂ©tĂ© globale, exposĂ©e par 🕴️Julie Olivero, la notion de "responsabilitĂ© sociĂ©tale" Ă©tant tout autant managĂ©riale qu'Ă©conomique.

 

12. L'identitĂ© de l'entreprise, exprimĂ©e par des clauses de compliance - conflits possibles d'identitĂ© âśŹď¸Źď¸Ź Les entreprises, en tant qu'elles ont une conception qui leur est propre du souci d'autrui qu'elles peuvent avoir, dans leur raison d'ĂŞtređź“Ž!footnote-2798 , dĂ©veloppant aujourd'hui une influence profonde sur des clauses par lesquelles une entreprise va imposer son souci d'autrui Ă  d'autres. Soit parce que la rĂ©glementation la contraint de la faire, notamment dans les chaĂ®nes de valeurs, en raison du devoir de vigilance ou la prĂ©vention de la corruption, dont les exemples furent souvent Ă  juste titre pris, soit parce que cela correspond Ă  leur identitĂ© propre. 🕴️Eric David a alors soulignĂ© que, notamment Ă  l'occasion des opĂ©rations de concentrations ou de cessions, lorsque cette identitĂ© de la personne ainsi exprimĂ©e par des clauses contractuelles qui lient des tiers est confrontĂ©e Ă  des clauses contractuelles de l'autre partie Ă  l'opĂ©ration structurelle de cessions de titres ou d'activitĂ©s, clauses qui lient Ă©galement des tiers, tiers qui peuvent ĂŞtre les mĂŞmes, cela ne peut que poser des difficultĂ©s.  

 

13. La stipulation, moyen pour l'entreprise de demeurer dans son unicitĂ© malgrĂ© la multiplicitĂ© des personnalitĂ©s morales✏️️ Plus encore, c'est bien l'entreprise que 🕴️Vanessa Monteillet a visĂ© dès le dĂ©part lorsqu'elle a posĂ© les termes du sujet. Plus prĂ©cisĂ©ment. , 🕴️ValĂ©rie Pironon a soulignĂ© que l'entreprise va utiliser le contrat pour demeurer dans ses propres contours malgrĂ© les diffĂ©rentes implantations gĂ©ographiques de ses diffĂ©rentes implantations, et ce malgrĂ© la structuration juridique de celle-ci. Le Droit de la Compliance lorsqu'il s'articule avec le Droit des contrats a effectivement cette extraordinaire puissance face Ă  la subtilitĂ© technique articulĂ©e du Droit international privĂ© et du Droit des sociĂ©tĂ©s !  Si l'entreprise est globaleđź“Ž!footnote-2800 pour que la mĂŞme règle s'applique partout, autant que c'est possible, l'articulation entre les contrats d'une part, les lois de police et l'ordre public international d'autre part,  Ă©tant un exercice auquel le Droit de la Compliance a dĂ©jĂ  Ă©tĂ© confrontĂ©đź“Ž!footnote-2799, il faut mais il suffit que l'entreprise Ă©dicte en premier lieu d'une façon unilatĂ©rale des "normes" qui constituent des standards globaux et, d'une façon ou d'une autre, les incorporent dans les contrats, d'une façon plus ou moins standardisĂ©e, avec tous ceux avec lesquels elle est en contact. Ainsi, elle peut demeurer intacte par rapport Ă  une lĂ©gislation, par exemple la lĂ©gislation amĂ©ricaine, si c'est celle-lĂ  qu'elle aura plus ou moins recopiĂ©e dans ces standards, contractualisĂ©s dans un second temps.

 

14. Tension entre les politiques globales d'entreprises globales contractuellement relayĂ©es et les lĂ©gislations locales âśŹď¸Źď¸Źď¸Ź Cette tension entre les lĂ©gislations et l'identitĂ© d'une entreprise globale est un sujet thĂ©orique et pratique majeur. D'autant plus que l'on ne semble songer qu'Ă  la lĂ©gislation amĂ©ricaine, comme l'on ne semble songer qu'Ă  la loi dite "Sapin 2", alors que c'est l'emprise de la rĂ©glementation chinoise ainsi que d'autres sujets systĂ©miques qui hypothèquent l'avenir qui sont au cĹ“ur du Droit de la Compliance et sur lesquels les contrats sont peut-ĂŞtre des relais politiques efficaces.  L'on peut critiquer cette pratique, l'expression de "self-service normatif" utilisĂ©e par 🕴️Vanessa Monteillet ayant Ă©tĂ© notamment proposĂ©e dans une acception très critiquĂ©e par Alain Supiotđź“Ž!footnote-2801   . L'on peut aussi considĂ©rer que cela traduit une conception de l'entreprise en fonction des missions que l'on demande de remplir et c'est au Juge de mettre des limites Ă  cette puissanceđź“Ž!footnote-2802. 

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15. Cinquième distinction opĂ©rĂ©e : entre le contrat et le pouvoir normatif des entreprise : le rĂ´le du juge âśŹď¸Źď¸Ź  Il ne faut pas que les entreprises rĂ©gentent le monde, ni les personnes qui y vivent, parce que celles-ci n'Ă©lisent pas ceux qui gouvernent les entreprises, les propositions de divers systèmes de contre-pouvoirs internes ou externes Ă  l'entreprise n'ayant pas pour l'instant fait pleinement leurs preuves, qu'elles soient Ă©thiques, juridiques, Ă©conomiques, managĂ©riales ou de process (ce dernier terme Ă©tant parfois remplacĂ© par "procĂ©dure" ce qui produit bien des confusions en Droit). Le Droit de la Compliance a souvent Ă©tĂ© critiquĂ© en ce qu'il donne une force Ă  des normes unilatĂ©rales Ă©dictĂ©es, sous la forme d'un Droit dit souple auquel il donne une "portĂ©e gĂ©nĂ©rale". La difficultĂ© thĂ©orique et pratique s'accroĂ®t lorsque ces normes dites souples sont internalisĂ©es dans ces contrats car, comme le rappelle le Droit, un contrat a une force obligatoire entre les parties et constitue pour celle-ci une "petite loi". Dès lors, le contrat opère ce que le LĂ©gislateur n'avait pas voulu faire, la standardisation opĂ©rante l'Ă©quivalant de fait d'un effet erga omnes.  

 

16. L'office du juge : empĂŞcher l'accaparement d'un pouvoir normatif par le pouvoir contractuel🕴️Marie-Anne Frison-Roche souligne qu'indĂ©pendamment des AutoritĂ©s de supervision qui interfèrent dans cette construction des normes, par exemple les "normes de communautĂ©" Ă  l'aune desquelles les entreprises globales organisent elles-mĂŞmes les règlements des diffĂ©rends, les juridictions interviennent entre les personnes soit d'une façon gĂ©nĂ©rale parce que le juge a pour office d'intervenir lorsque le contrat traduit ou accroĂ®t une situation de dĂ©pendance. En outre, le Droit de la Compliance lui-mĂŞme confie expressĂ©ment au juge un office spĂ©cifique lorsqu'il s'agit de l'effectivitĂ© du "devoir de vigilance", lequel peut se concrĂ©tiser non seulement Ă  travers des relations contractuelles ou un rayonnement extracontractuel de relations contractuelles, mais encore l'exĂ©cution mĂŞme de ce devoir de vigilance Ă  la charge de l'entreprise, sujet du Droit de la Compliance, peut prendre la force de multiples stipulations de compliance, qui justifie un contrĂ´le spĂ©cifique. L'organisation du temps n'a pas permis d'exposer celađź“Ž!footnote-2806.  

Cette contractualisation de la rĂ©glementation par l'entreprise a Ă©tĂ© dĂ©crite par 🕴️Éric David : soit l'entreprise dit par une clause qu'elle se soumet Ă  une rĂ©glementation. Il souligne qu'on en mesure mal l'apport car l'application d'une loi ne dĂ©pend pas de l'acceptation qu'en fait l'assujetti. Mais 🕴️ValĂ©rie Pironon a rappelĂ© que viser une rĂ©glementation dans une clause, mĂŞme simplement cela, peut affecter une zone gĂ©ographique au bĂ©nĂ©fice de l'entreprise, lĂ  oĂą le Droit international privĂ© aurait pu en dĂ©cider autrement. Plus encore, et paradoxalement, tant que nous confondons "conformitĂ©" et "compliance", nous continuons Ă  Ă©tudier cette matière rĂ©glementation par règlementation : RGPD, la loi "Sapin 2", la loi "Vigilance", la "Compliance concurrentielle", la "Compliance des donnĂ©es industrielles", etc., sans l'unitĂ© et la simplicitĂ© que donne le Droit de la Compliance. Quand il s'agit d'une stipulation de conformitĂ©, comme l'a expliqué🕴️Éric David.  Mais la clause visera une rĂ©glementation spĂ©cifique et pas les autres (il a ainsi beaucoup insistĂ© sur le RGPD). Les praticiens se prĂ©sentent souvent comme des "spĂ©cialistes en conformitĂ©s rĂ©glementaires" ou "spĂ©cialistes FCPA", etc. Cette pulvĂ©risation impliquerait par cette "conformitĂ©" ligne Ă  ligne un poids et un coĂ»t colossaux pour les entreprises, dont seule l'informatique semble pouvoir les sauver, les stipulations dĂ©multipliant ces confettis. 

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17. Sixième distinction opĂ©rĂ©e : entre la rĂ©gulation au sens juridique et la rĂ©gulation au sens Ă©tymologique ou sociologique ✏️️ De la mĂŞme façon qu'il ne faut pas confondre le contrat et la contractualisation de l'action publique, sauf Ă  pouvoir tout intĂ©grer dans le sujet, il est dangereux d'utiliser le terme de "rĂ©gulation" dans un sens trop vaste. Il est certes tentant de dire que tout ce qui produit une "règle" aurait de ce fait un "effet rĂ©gulatoire", et qu'Ă  ce titre un contrat, puisqu'il peut produire une règle entre les deux parties contractantes Ă  tout le moins, produit cet effet-lĂ . C'est sans doute vrai, comme l'a soulignĂ© 🕴️Vanessa Monteillet pour les contrats-organisation ou les contrats relationnels. C'est vrai, comme l'a souligné🕴️GrĂ©goire Deray, lorsque par le contrat, de grĂ© ou de force, l'entreprise donneuse d'ordre endosse en partie ce qui passe ou doit se passer ou ne doit pas se passer dans la chaĂ®ne de valeurs. Toujours est-il qu'occupĂ© par le sens de "producteur de règles", le Droit de la rĂ©gulation n'a pas Ă©tĂ© mentionnĂ©. Il est vrai qu'il y a longtemps l'on expliquait que le Droit de la rĂ©gulation Ă©tait le Droit administratif, puisque regulation en anglais vise une "rĂ©glementation". A travers les traductions et le voyage des mots, l'on trouve toujours des alliĂ©s. D'habitude l'on dit souvent qu'il faut rechercher le français sous l'anglais, car c'est toujours contre l'anglais que l'on en appelle et aux lois de blocage et aux vieux français que complire signifie plaire, par exemple aux parties prenantes, ce avant de se dĂ©tacher de l'obligatoire qu'implique l'expression comply with

L'on s'Ă©loigne d'autant plus de l'anglais, de la contrainte, et du "Droit de la RĂ©gulation" (Regulatory Law), notamment bancaire et financier (Banking and Financial Regulatory Law) qui est cette branche du Droit assez bien Ă©tablie, d'oĂą est nĂ©e le Droit de la Compliance. 

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18. Septième distinction opĂ©rĂ©e : entre le contrat et la convention âśŹď¸Źď¸Ź Techniquement le contrat est une sorte de convention, mais la convention n'est pas une sorte de contrat. La distinction est essentielle en Droit de la Compliance, qui a dĂ©veloppĂ© la technique de la "convention" mais assez peu, d'une façon directe, celle du "contrat" dès l'instant qu'il s'agit de titulaire de la puissance publique.

En effet, la diffĂ©rence technique entre le contrat et la convention tient non pas dans l'existence ou non d'un accord de volontĂ©, ce qui est commun Ă  toute convention, mais dans l'existence ou non d'obligation : en effet, dans le contrat il y a naissance d'obligation alors que la convention se caractĂ©rise seulement par un accord de volontĂ©s faisant naĂ®tre directement un effet de droit (notion plus gĂ©nĂ©rale). Or, une AutoritĂ© publique, lorsqu'elle est dans son exercice de puissance publique, (par exemple un procureur qui poursuit, l'administration fiscale qui contrĂ´le) peut exercer sa volontĂ© pour faire naĂ®tre un effet de droit, y compris par un Ă©change de volontĂ© avec un autre sujet de droit (la personne poursuivie, la personne contrĂ´lĂ©e), par un mĂ©canisme conventionnel, mais, au sens strict, pas par un mĂ©canisme contractuel. 

 

19. Éviter que la Convention judiciaire d'intĂ©rĂŞt public soit un contrat, puisqu'elle est une convention âśŹď¸Źď¸Ź C'est pourquoi la Convention judiciaire d'intĂ©rĂŞt public n'est pas un contrat, la loi ayant pris soin de ne pas confondre les mots. C'est aussi pour cela que l'ordonnance judiciaire qui vient par la suite n'homologue pas la convention mais valide le mĂ©canisme en examinant la proposition faite par le procureur, dans l'exercice de l'action publique Ă  laquelle il a ainsi envisagĂ© de mettre fin.  Le procureur qui s'accorde avec la personne morale en signant une telle convention exerce un pouvoir, celui de l'opportunitĂ© des poursuites, le système de la lĂ©galitĂ© des poursuites ne s'Ă©tant jamais appliquĂ© en Franceđź“Ž!footnote-2807

 

20. La convention plutĂ´t que le contrat, jeu de protection des relations sociales dans l'entreprise âśŹď¸Źď¸Ź C'est Ă©galement pour cela que, comme l'a soulignĂ© justement 🕴️David Boulaud, l'administration fiscale dans son rapport avec les assujettis peut faire des partenariats, peut nĂ©gocier avec un assujetti, mais ne peut pas faire techniquement des "contrats", dans le mouvement par ailleurs gĂ©nĂ©ral de "contractualisation" de son rapport avec ceux-ci. Il ne faut pas confondre l'analyse de sociologie politique et l'analyse juridique, il s'est gardĂ© de le faire. 

C'est pourquoi 🕴️Philippe Pacotte, comme en concorde avec 🕴️Arnaud Casado, ont montrĂ© que la Compliance pĂ©nètre dans les entreprises dans les rapports de volontĂ© entre les employeurs et les employĂ©s non pas tant dans le contrat de travail mais les "conventions" conclues plus globalement. En effet, comme l'avait montrĂ© 🕴️GĂ©rard Lyon-Caen, le contrat avait Ă©tĂ© le moyen de "rĂ©versibilitĂ©" de la protection unilatĂ©rale du travailleur par la loi et les conventions collectives, mais il est possible que les accords collectifs, pĂ©nĂ©trĂ©s Ă  leur tour par des engagements, eux-mĂŞmes influencĂ©s par les parties prenantes changent cela fortement. 

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21. Huitième distinction opĂ©rĂ©e : entre la partie au contrat et les parties prenantes de la Compliance âśŹď¸Źď¸Ź Le thème choisi concernant les parties au contrat. Le Droit des contrats a lui-mĂŞme attachĂ© la distinction des parties et des tiers, non seulement en donnant des effets au contrat en tant qu'il est aussi un fait mais en modifiant les contours de la sphère contractuelle, par exemple dans les groupes de contrat. Plus encore, comme en procĂ©dure l'instance peut accueillir les "parties tierces", dans une distinction qu'il faut faire entre le litige et l'instance, deux notions qu'il ne faut pas non plus confondre, de la mĂŞme façon le Droit de la Compliance a beaucoup dĂ©veloppĂ© la notion de "parties prenantes", relayĂ© ou relayant la nouvelle conception du Droit des sociĂ©tĂ©s qui ne centre plus le "contrat de sociĂ©tĂ©" entre les apporteurs d'argent ou d'industrie mais intĂ©grant "ceux que cela concerne", appelĂ©s "parties prenantes".

 

22. La participation des parties prenantes dans les contrats impliquant des buts monumentaux de compliance ?✏️️ La directive Corporate Sustainability Due Diligence dĂ©crite par 🕴️GrĂ©goire Leray, corrĂ©lĂ©e au devoir de vigilance, l'orateur soulignant Ă  juste titre que les "parties prenantes" sont les directs bĂ©nĂ©ficiaires de ce texte bien qu'extĂ©rieurs au contrat. D'un point de vue technique, ce texte majeur vise ce "devoir" de l'entreprise dans la chaĂ®ne de valeurs Ă  travers une notion gĂ©nĂ©rale d' "entreprise vigilante" car c'est plutĂ´t Ă  travers le Droit des sociĂ©tĂ©s que le texte s'ancre.

Ainsi, circulant du contrat de sociĂ©tĂ©, au contrat de fourniture, au droit de la compliance, la notion de "partie", est au centre de tout. On le voit poindre dans la loi de 2017, dite "loi vigilance" qui impose Ă  l'entreprise d'Ă©laborer son "plan de viiglance" avec les "parties prenantes", ce que n'avait pas imposĂ© la loi dite "Sapin 2", dont elle avait pourtant repris les techniques de Compliance. Il y aurait donc un "droit Ă  ĂŞtre partie" en Ex Ante, Ă  ĂŞtre partie dans l'Ă©laboration des mĂ©canismes Ex Ante de compliance, bientĂ´t des mĂ©canismes conventionnels, bientĂ´t des mĂ©canismes contractuels. Les nouvelles obligations d'informations extra-financières nous y mènent. VoilĂ  donc le sujet qui apparaĂ®t plus nettement. Avec sans doute un "droit d'ĂŞtre partie", notamment d'ĂŞtre partie Ă  la rĂ©alisation de ces Buts Monumentaux qui dĂ©finissent le Droit de la Compliance. Mais c'est un autre sujet, qui occupera un autre colloque....

 

23. La participation des parties prenantes dans les contrats impliquant des buts monumentaux de compliance ?✏️️ Si, une fois tout cela Ă©clairci, une première impression se dĂ©gage : l'on s'aperçoit Ă  la fois de la richesse des perspectives et Ă  la fois qu'il faudra bien de l'imagination pour que le contrat soit un instrument idoine pour n'ĂŞtre pas un instrument pour Ă©chapper Ă  l'obligation lĂ©gale de compliance...

En effet,🕴️Valérie Pironon souligne certes que le ratione loci des obligations contractuelles de compliance suit en réalité les contours même de l’entreprise, lorsque celle-ci est internationale, ce qui permet de neutraliser cette localisation. L'on pourrait ainsi soutenir que grâce aux opérateurs globaux, le Droit de compliance est doublement global : d'une part par ces Buts Monumentaux, qui sont globaux (lutter contre la corruption globale, lutter contre le changement climatique global, etc.) et internaliser cette ambition dans des opérateurs globaux que sont les entreprises systémiques. Ainsi, contrairement à l'ambition, faible, d'être conforme à telle et telle réglementation locale, à ces milliers de réglementations changeantes, l'on ne vise pas l'outil de la conformité mais les Buts Monumentaux qui définissent le Droit de la Compliance, alors le local comme limite consubstantiel peut s'effacer. Et de ce fait la notion de souveraineté, c'est-à-dire la volonté générale exprimant un projet pour le futur du groupe, réapparaitre📎!footnote-2808

 

24. Existe-t-il des contrats globaux ? Mais se pose alors une question, qui peut paraĂ®tre aporĂ©tique : nous avons une ambition publique et politique « globale », un sujet de droit « global Â», mais avons-nous un « contrat global Â» ? Cela serait d'autant plus nĂ©cessaire pour les objets globaux cruciaux que sont, par exemple, certaines forĂŞts, les ocĂ©ans ou le climat, les conventions internationales partageant avec les contrats le fait d'ĂŞtre limitĂ©es dans leur ampleur subjective aux sujets de droit souverain qui les ont signĂ©es et ratifiĂ©es.  Cette perspective pourra ĂŞtre reprise dans un colloque ultĂ©rieur. 

 

 

 

 

II. CRÉANCIERS ET DÉBITEURS ABSTRAITEMENT SAISIS DANS LES CONTRATS DE COMPLIANCE

 

25. Pour l'entreprise, contracter, c'est roquer. Plan✏️️ Quand un sujet est difficile, il faut procĂ©der le plus traditionnellement possible. Puisque le sujet portait sur les parties contractantes, autant analyser tout d'abord le crĂ©ancier contractuel (A) avant d'Ă©tudier le dĂ©biteur contractuel (B). Cela est d'autant plus intĂ©ressant qu'il y a place Ă  la "stratĂ©gie" puisque, comme aux Ă©checs, le contrat est souvent le moyen pour celui qui Ă©tait dĂ©biteur Ă  l'Ă©gard de la loi de se transformer en crĂ©ancier : pour cette personne-lĂ , contracter, c'est roquer. Comme cela a Ă©tĂ© remarquĂ© par 🕴️Eric David, une clause pouvait ne comporter qu'une dĂ©claration : "je respecte la loi" ou "je m'engage Ă  respecter la loi", mais le plus souvent il y a un engagement Ă  respecter la loi au profit du cocontractant : il y a donc un crĂ©ancier de la clause de compliance et par nature la stipulation, voire contrat tout entier, va engendre des crĂ©anciers bĂ©nĂ©ficiaires de cela. Le plus souvent, ce sont les assujettis Ă  la loi, qui utilisent le contrat pour activement soit ne pas violer la loi (ce qui est une façon active de n'ĂŞtre pas en manquement), soit de recourir Ă  autrui pour faire ce que la loi leur ordonne de faire. Il s'agit alors d'une prestation de service. Il apparaĂ®t alors que le crĂ©ancier contractuel est en rĂ©alitĂ© le dĂ©biteur lĂ©gal. 

 

A. LE CREANCIER CONTRACTUEL DE COMPLIANCE, ASSUJETTI DE L'OBLIGATION LEGALE DE COMPLIANCE : LE "ROQUE"

 

26. DĂ©biteur lĂ©gal, crĂ©ancier contractuel ✏️️Le crĂ©ancier contractuel est le dĂ©biteur lĂ©gal car c'est la loi, dite "rĂ©glementation" qui demande qu'il prenne en charge la lutte contre le harcèlement, l'insĂ©curitĂ©, les risques de toute nature, la corruption, le dĂ©sĂ©quilibre climatique, etc. Si l'on a si peu Ă©voquĂ© les personnes physiques, et d'ailleurs assez peu les personnes morales, mais toujours l'entreprise, c'est-Ă -dire soit un groupe de personnes, soit - et avant tout, une organisation, c'est parce que le LĂ©gislateur lui-mĂŞme vise toujours une organisation performante en position de concrĂ©tiser sa propre ambition : ainsi, l'opĂ©rateur crucial est sujet de droit privilĂ©giĂ© par le Droit de la Complianceđź“Ž!footnote-2809. L'entreprise reçoit donc l'ordre de la loi, de prendre en charge un souci qui lui est extĂ©rieur (par exemple lutter contre la corruption), estime qu'elle n'a pas intĂ©rĂŞt Ă  s'y soustraire, en raison du risque de condamnation ou le risque rĂ©putationnel, toujours soulignĂ©s.

Elle peut alors soit en en charger d'autres en doublon, parce qu'elle devra aussi rĂ©pondre d'autres, soit se dĂ©charger de l'exĂ©cution de son obligation lĂ©gale, ce qui ne serait pour autant la dĂ©charger au regard de la loi.

Le cas le plus pur est celui oĂą l'entreprise, pourtant absolument contrainte par une loi, utilise le contrat, pourtant l'instrument qui exprime l'autonomie de sa volontĂ©, pour faire en sorte de se "conformer" Ă  son obligation lĂ©gale. Cela montre une nouvelle fois que le Droit de la Compliance n'est pas une appropriation de la Loi par les entreprises puissantes, mais ce qui permet au LĂ©gislateur d'Ă©mettre des ambitions, y compris extraterritoriales, en puisant dans la puissance des entreprises, lesquelles sont libres des moyens, le contrat Ă©tant le premier de ceux-ci, mais n'interfèrent pas, ou pour les dupliquer et les accroĂ®tre (raison d'ĂŞtre, RSE, entreprise Ă  mission, etc.) dans ce pour quoi ces moyens sont dĂ©ployĂ©s : les Buts Monumentaux (par exemple l'Ă©limination de la haine dans l'espace numĂ©rique). 

 

27. L'entreprise publique, parangon de l'opĂ©rateur Ă©conomique, contractant pour rĂ©aliser l'intĂ©rĂŞt gĂ©nĂ©ral âśŹď¸Źď¸ŹDe cela est exemplaire l'entreprise publique, celle qui fut mĂ©thodologiquement mĂ©connue par le Droit de la concurrence qui ne la supporte que si elle se comporte comme une entreprise de droit privĂ©, est dĂ©sormais le parangon, l'entreprise Ă  mission lui ressemblant comme deux gouttes d'eau. Pour un peu, l'on retrouvera quelque chose comme le sens du service public, il suffira d'aller vers le Droit sectoriel de la Compliance Ă©nergĂ©tique pour cela, par exemple dans le partage souverain des donnĂ©es. đź•´ď¸ŹJulie Zorrilla a soulignĂ© que le Droit de la compliance voit en transparence de l'entreprise et c'est donc finalement Ă  la personne physique du dirigeant que l'on demandera des comptes sur la façon dont la loi a Ă©tĂ© concrĂ©tisĂ©e. La teneur de l'obligation de compliance et son exĂ©cution feront l'objet d'autres manifestations scientifiques du cycle de colloques. 

 

28. DĂ©biteur lĂ©gal d'une ambition lĂ©gislative rĂ©percutĂ©e sur le dĂ©biteur contractuel✏️️ Si l’entreprise utilise l’instrument contractuel pour exĂ©cuter ce Ă  quoi la "rĂ©glementation" la contraint, le contrat va ĂŞtre le reflet de cette obligation lĂ©gale. Cela rĂ©sout la difficultĂ© soulevĂ©e par đź•´ď¸ŹSamuel Dyens, soulignant qu'il est tout de mĂŞme difficile pour l'Etat Ă  la fois d'Ă©mettre la rĂ©glementation et de contracter Ă  son propos sans compromettre le principe de lĂ©galitĂ©. Cela cesse si le contrat est et n'est que l'instrument par lequel la volontĂ© unilatĂ©rale de l'Etat est dĂ©ployĂ©e (et non pas limitĂ©e) par le moyen bilatĂ©ral du contrat. C'est aussi Ă  cela que le Juge doit veiller.

 

29. Distinction entre le but prĂ©cĂ©demment posĂ© et le contrat d'exĂ©cution âśŹď¸Źď¸Ź  D'ailleurs, đź•´ď¸ŹSamuel Dyens s'est lui-mĂŞme rĂ©fĂ©rĂ© pour rĂ©soudre cela Ă  la dĂ©finition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentauxđź“Ž!footnote-2810dĂ©finition qui suppose que l'AutoritĂ© publique et politique fixe normativement les buts (exercice unilatĂ©ral) tandis que l'opĂ©rateur (y compris l'administration) trouve librement les meilleurs moyens possibles, parmi les "outils de la compliance", pour les atteindre, notamment le contrat.

 

30.  Le contrat, mode de transfert Ă  une autre personne de son obligation lĂ©gale ? âśŹď¸Źď¸Ź Mais autant il est possible, et mĂŞme il est impliquĂ© par la dĂ©finition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux qu'un dĂ©biteur lĂ©gal d'une obligation de compliance puisse demander par contrat Ă  un tiers de la rĂ©aliser pour lui (par exemple en organisant un contrĂ´le sur les tiers, en conservant pour lui des donnĂ©es, en procĂ©dant pour lui Ă  des enquĂŞtes internes, en devenant pour lui l'interlocuteur de l'administration en la matière pour reprendre l'exemple donnĂ© par 🕴️David Boulaud, etc.),  autant il est impossible de transfĂ©rer par contrat une telle obligation lĂ©gale car l'on ne peut dĂ©lĂ©guer Ă  autrui son obligation de compliance pour obtenir que le tiers soit dĂ©sormais celui qui rend des comptes Ă  ce titre Ă  l'Ă©gard des bĂ©nĂ©ficiaires du dispositif lĂ©gal. Cet Ă©lĂ©ment est essentiel dans l'analyse que l'on peut faire du sujet "Compliance, contrat. Les parties contractantes et leurs stratĂ©gies".

 

31. La frontière stratĂ©gique entre la possibilitĂ© d'utiliser le contrat pour une personne de transfĂ©rer Ă  une autre personne le soin de concrĂ©tiser son obligation lĂ©gale et l'impossibilitĂ© de lui dĂ©lĂ©guer ; la valeur propre des "contrats de compliance" âśŹď¸Źď¸Ź Mais en pratique, en premier lieu, il est difficile de faire la frontière entre le contrat de prestation que constitue le "contrat de compliance" par lequel une entreprise recourt Ă  une autre, par exemple spĂ©cialiste dans l'Ă©laboration des algorithmes qui repèrent les non-conformitĂ©s Ă  telle ou telle rĂ©glementation, le "contrat de compliance" se distinguant ici nettement de la "clause de compliance" qui est insĂ©rĂ©e dans un contrat ayant un autre objetđź“Ž!footnote-2811  En second lieu, des entreprises dĂ©bitrices lĂ©gales d'une obligation de compliance peuvent essayer de dĂ©lĂ©guer leur obligation lĂ©gale de compliance par le jeu d'un tel contrat de prestation. Cela peut notamment prendre la forme de clauses de garanties.

 

32. L'impact d'une clause de garantie sur l'obligation lĂ©gale de compliance du crĂ©ancier contractuel✏️️ Cet impact d'une clause de garantie peut de fait conduire Ă  un transfert... Ainsi, si le contrat stipule que le prestataire garantit l'efficacitĂ© du mĂ©canisme technique mis en place pour l'absence de non-conformitĂ© de son cocontractant par rapport Ă  une rĂ©glementation, comme le RGPD par exemple, voire garantit son efficacitĂ© pour l'existence d'une conformitĂ© Ă  l'Ă©gard de ce texte, si le contractant en vient Ă  devoir rendre des comptes par ailleurs, parce qu'il est assignĂ© devant un juge au titre de la LĂ©gislation, peut-il se prĂ©valoir, et de quel façon, de cette stipulation ? C'est la question non seulement du Juge qui est alors posĂ©e mais celle de la procĂ©dure, des interventions forcĂ©es et des actions directes, notamment en responsabilitĂ©. L'obligation de vigilance, qui fut aussi souvent prise en exemple, qui est presque systĂ©matiquement contractualisĂ©e, justifie grandement ces rĂ©flexions techniques. Il faudra les reprendre, d'une part Ă  propos du jugeđź“Ž!footnote-2812, d'autre part type de clause par type de clauseđź“Ž!footnote-2813

 

 

B. LES DEBITEURS CONTRACTUELS DE COMPLIANCE

 

33. Le dĂ©biteur contractuel professionnel intĂ©ressĂ© : le prestataire de compliance✏️️ ll est souvent affirmĂ© que le "marchĂ© de la compliance" s'est dĂ©sormais installĂ© et que son dĂ©veloppement va ĂŞtre exponentiel.  C'est notamment le cas pour les enquĂŞtes internes. Les spĂ©cialistes de l'audit, les moniteurs des programmes de compliance ou les avocats sont en train de le comprendre. Cela engendre des contrats dont l'objet mĂŞme est une prestation de compliance, prestation rĂ©munĂ©rĂ©e par l'entreprise. Ce n'est plus le dysfonctionnement (c'est-Ă -dire la gestion des sanctions) qui constitue ce marchĂ©, mais la mise en place ordinaire des outils de compliance qui va justifier l'intervention de cette personne. Les professionnels prĂ©sents dans le colloque en ont dĂ©crit l'action, le contrat Ă©tant entre ses mains un "outil" parmi d'autres.

 

34. La mise en place d'une nouvelle "personne", le professionnel de la compliance ? âśŹď¸Źď¸ŹUne question pour l'avenir est de savoir si cette activitĂ© restera une variante dans l'activitĂ© des uns et des autres (qui du juriste d'entreprise, qui de l'auditeur, qui de l'avocat, qui du data scientist), ou si Ă©mergera une profession nouvelle qui sera l'expression de ce marchĂ© dont la constitution est acquise : le marchĂ© de la compliance. A première vue, lorsqu'Ă©merge un marchĂ©, Ă©merge le professionnel qui lui correspond. 

 

35. Le dĂ©biteur contractuel contraint : l'acteur prĂ©sent dans la chaĂ®ne de valeur âśŹď¸Źď¸Ź Le dĂ©biteur contractuel peut n'ĂŞtre pas volontaire, parce que cela ne lui rapporte rien, parce qu'il n'y a pas intĂ©rĂŞt, parce qu'il n'est pas professionnel de la chose. Le crĂ©ancier contractuel va l'obliger par une stipulation de compliance (et non plus par un contrat de compliance) parce que l'un et l'autre sont dans une relation, le plus souvent une relation dĂ©jĂ  contractuelle, dans laquelle le premier a intĂ©rĂŞt Ă  obliger l'autre : c'est le cas, par exemple, pour l'obligation de vigilance si une entreprise veut que tous ses fournisseurs lui transmettent des informations sur le respect qu'ils ont de telle ou telle rĂ©glementation (clause de conformitĂ©) ou sur leurs efforts pour prĂ©server l'Ă©quilibre environnemental (clause de compliance). 

 

36. Le dĂ©biteur contractuel redoublant son obligation lĂ©gale ✏️️ Mais il peut encore s'agir pour le dĂ©biteur lĂ©gal tout d'abord de redire par une clause qu'il est bien dĂ©biteur lĂ©gal ("je respecte la loi"), ce qui superpose Ă  la portĂ©e contractuelle limitĂ©e de la stipulation la portĂ©e beaucoup large de l'obligation lĂ©gale, qui bĂ©nĂ©ficie aux tiers visĂ©s par la rĂ©glementation en cause, laquelle vise souvent les "parties prenantes". 

 

37. Le dĂ©biteur contractuel accroissant son obligation lĂ©gale : le croisement entre la Compliance et l'engagement sociĂ©tal âśŹď¸Źď¸Ź Mais le dĂ©biteur contractuel peut aussi choisir d'accroĂ®tre le poids que la loi fait peser sur lui au bĂ©nĂ©fice de son cocontractant, notamment parce qu'il adhère aux Buts Monumentaux visĂ©s par le LĂ©gislateur, ou/et parce qu'il y voit son intĂ©rĂŞt Ă  long terme, notamment dans sa relation avec les parties prenantes. Le dĂ©biteur va alors prendre des "engagements", lesquels peuvent ĂŞtre des engagements contractuels en bonne et due forme.

L'un des enjeux juridiques qui se pose est de mesurer la portĂ©e juridique de telles stipulations car, le contrat Ă©tant Ă  la fois un acte juridique et un fait juridique, une stipulation Ă©tant un engagement, dans la mesure oĂą cela est corrĂ©lĂ© Ă  des Buts posĂ©s par les LĂ©gislateurs, les parties prenantes peuvent-elles s'en prĂ©valoir Ă©galement ? Sans doute faut-il ne pas Ă  ce point confondre les parties et les parties prenantes, mais c'est la distinction mĂŞme entre une clause qui est l'expression de la volontĂ© du LĂ©gislateur, la volontĂ© de l'entreprise ne jouant que pour mettre en oeuvre celle-ci, et une clause qui puise dans la volontĂ© pure et simple de l'entreprise, qui ne peut constituer l'ensemble de la population concernĂ©e comme crĂ©ancière universelle. 

 

 

 

II.CRÉANCIERS ET DÉBITEURS CONCRETEMENT SAISIS DANS LES CONTRATS ET CLAUSES DE COMPLIANCE ET L'IMPÉRATIF CONSÉQUENT DE STANDARDISATION DES CLAUSES

 

38. Au-delĂ  de l'opposition concrète entre crĂ©anciers et dĂ©biteurs, leur diversitĂ© concrète. Plan âśŹď¸Źď¸Ź L'on peut ainsi distinguer, comme le fait dĂ©sormais expressĂ©ment le Droit Ă©conomique, auquel appartient le Droit de la compliance, le face-Ă -face que le contrat opère entre les gros et les petits, ce qui relaye la distinction entre les puissants et les faibles (A). Mais Ă©galement entre ceux qui veulent de l'action et ceux qui ne veulent que de l'information (B). 

 

A.LES "OPERATEURS CRUCIAUX SAISIS PAR LES SEUILS DU DROIT DE LA COMPLIANCE ET LA PROTECTION DU "CONSENTEMENT LIBRE" DES PETITS COCONTRACTANTS

 

39. Le Droit de la Compliance ne vise que les "opĂ©rateurs cruciaux" âśŹď¸Źď¸Ź Le Droit de la Compliance, comme le Droit de la RĂ©gulation qu'il prolongeđź“Ž!footnote-2814, est une branche du Droit concrète. Il ne vise pas toutes les entreprises : il ne vise que les entitĂ©s en position de concrĂ©tiser les buts monumentaux : par exemple "dĂ©tecter et prĂ©venir" la corruption en tant qu'elle est systĂ©mique, ce qui suppose une organisation apte Ă  le faire, gĂ©ographiquement, financièrement et technologiquement. Ce sont donc les "grandes entreprises". La loi dite "Sapin 2", qui fut si souvent citĂ©e, ne vise pas particulièrement la corruption internationale en tant que telle mais la corruption systĂ©mique, Ă  laquelle les entreprises de taille suffisante peuvent s'attaquer sur ordre de la loi, 🕴️Julie Oliviero ayant soulignĂ© l'importance des seuils lĂ©gaux pour dĂ©terminer les entitĂ©s astreintes Ă  cela.  

 

40. L'office du juge : veiller Ă  ce que les systèmes et les "petits" demeurent les bĂ©nĂ©ficiaires du Droit de la compliance contractualisé✏️️ Le fait que le contrat soit utilisĂ© par ces opĂ©rateurs cruciaux puissants est non seulement lĂ©gitime mais c'est en raison de leur puissance que le LĂ©gislateur les a choisis, pour qu'ils mettent cette puissance au service des ambitions du LĂ©gislateur. Il y a toujours comme une idĂ©e de "service public" dans la mise en oeuvre du Droit de la compliance. Pour que cela demeure concrètement, c'est le Juge qui est lĂ , non seulement en Ex Post, mais encore (et c'est en cela nouveau pour lui) en Ex Ante. Le principe de proportionnalitĂ© est essentiel dans la rĂ©alisation de cet officeđź“Ž!footnote-2815

 

41. La protection du lien entre libre volontĂ© et consentement du petit contractant âśŹď¸Źď¸Ź C’est tout l’enjeu de la volontĂ© et du consentement : toutes les clauses par lesquels les internautes « consentent Â» Ă  renoncer Ă  tout, par un clic, ou par rĂ©fĂ©rence Ă  des modes d’emplois, etc. Les autoritĂ©s de supervision, notamment ceux qui supervisent les opĂ©rateurs numĂ©riques, contrĂ´lent que la partie faible au contrat, lorsqu'elle "consent", exprime en cela d'une façon libre et Ă©clairĂ©e sa volontĂ©. La scission entre la volontĂ© et le consentement est si nette dans l'espace numĂ©rique que le Droit de la Compliance d'une part a chargĂ© les opĂ©rateurs cruciaux Ă  prĂ©server ce lien, le consentement ne devant ĂŞtre que la forme et la trace de la libre volontĂ©, et d'autre part implique un contrĂ´le par un organisme ad hoc ou par un juge de la rĂ©alitĂ© de ce lien, que le Droit dĂ©sormais ne prĂ©sume plus en matière numĂ©rique : le Droit de la Compliance fait prĂ©valoir sa protection par son formalisme sur le système probatoire du contratđź“Ž!footnote-2816. 

 

42. Le contrat, instrument pour l'assujetti habile ? âśŹď¸Źď¸Ź Comme l'a soulignĂ© 🕴️David Boulaud, le contractant, par ailleurs bien conseillĂ© s'il s'agit de droit fiscal, vise Ă  opĂ©rer une gestion des risques par le contrat. C'est vrai, l'on prĂ©sente si souvent les outils de la compliance comme un mode de gestion des "non-conformitĂ©s"...., pouvant trouver leurs solutions par des engagements de toutes sortes....Il a d'ailleurs Ă©voquĂ© ce "jeu du chat et de la souris" entre l'auteur public de la norme (fiscale) et l'assujetti-contribuable qui, contrat après contrat, cherche Ă  lui Ă©chapper. VoilĂ  la course entre deux Ex Ante, celui de la loi et celui du contrat, pour qu'Ă  l'avenir le premier se saisisse du second, le second se soustrait au premier. Mais ce n'est pas toujours le mĂŞme Ex Ante :  sortant de cette relation d'assujetti, đź•´Eric David dĂ©finit la clause contractuelle comme une bonne gestion des risques, mais aussi comme un moyen « habile Â» soit de fidĂ©liser la relation dans un contrat relationnel, soit d’obliger l’autre Ă  s’adapter toujours, notamment dans les rapports de distribution.

 

 

B. LE CONTRACTANT QUI REQUIERT DE L'INFORMATION ET LE CONTRACTANT QUI REQUIERT DE L'ACTION

 

43. Le contractant demandeur ou dĂ©biteur d'information âśŹď¸Źď¸Ź Comme l'a soulignĂ© Anne-Emmanuelle Rousseau, certains contractants veulent avoir tout de l'information, soit pour en faire Ă  leur tour usage, soit pour qu'elle ne circule pas. Le Droit de la Compliance, nĂ© dans la banque et la finance, est avant tout affaire d'information tenue secrète, transmise ou divulguĂ©e. 

 

44. Le contractant demandeur ou dĂ©biteur d'action ✏️️ Certains contractants veulent autre chose. Soit des prohibitions, par exemple l'interdiction des "cadeaux", soit des limites, soit des actions positives, par exemple Ă  l'Ă©gard de certaines catĂ©gories de personnes. La description de cette diversitĂ© relève d'un autre colloque. 

 

45. L'obligation corrĂ©lative de standardiser les clauses et la rĂ©apparition de l'intelligence artificielle âśŹď¸Źď¸Ź Cette diversion implique cependant une obligation de standardisation, qui a Ă©tĂ© soulignĂ©e par Eric David, qui amène Ă  cette grande absence du colloque qu'est la "machine", cette "intelligence artificielle", peut-ĂŞtre apte Ă  remplacer tous les rĂ©dacteur de toutes ces clauses, certains corrĂ©lant directement les exigences de Compliance et les smarts contracts, qui ne seraient rĂ©digĂ©s par personne. 

 

______

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1

M.-A. Frison-Roche, Contrat de compliance, clauses de compliance, D.2022 ; document de travail avec les références techniques et les liens, 2022. 

2

Gaia-X, ..., débat "Automated Compliance", .... 17 novembre 2022, not. l'intervention d'Ivo Voman, ....

3

Pour un début de solution, qui tient précisément dans la distinction entre la "conformité" et la "compliance" : M.-A. Frison-Roche, participation au débat ... ; v. aussi sur la distinction entre le "contrat de conformité" et le "contrat de compliance" : M-A. Frison-Roche, ....

4

Dans ce cycle général autour de l'Obligation de Compliance, un colloque sera spécialement consacré à cette question-là, dans une double perspective, juridique et technologique. 

5

Ce qui est la notion même d'obligation de compliance, laquelle doit être d'une part approfondie et d'autre part discutée car cette définition ne va pas de soi, si l'on ne réduit pas la Compliance à la "conformité".

Sur cet aspect notionnel, v. le colloque du 14 juin 2023 : 

6

Sur la dimension historique, 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ť Compliance : avant, maintenant, après, .in  đź•´ď¸ŹN. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et 🕴️J.-Ch. Roda, đź“•Compliance : Entreprise, Régulateur , Juge, 2018.

7

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•â€‹Les outils de la compliance2022. 

8

V. supra n°1 et 2. Sur cette distinction, M.-A. Frison-Roche, 🚧Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022

9

Carbonnier, ....

10

Notion qui ne fût pas abordée dans la journée, mais qui a une grande importance très grande en Droit de la Compliance. Voir par exemple A.-V. Le Fur, ....

11

V. les réflexions de Jean-Baptistes Racine sur les relations entre le Droit de la Compliance et les entreprises globales : ....

12

V. not. Cl. Debourg, ..., in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance....

13

🕴️A. Supiot, đź“ť Du nouveau au self-service normatif : la responsabilité sociale des entreprises, 2004 ;  v. aussi dans la même perspective critique,🕴️ M. Fabre-Magnan, đź“ťLes fausses promesses des entreprises : RSE et droit des contrats, 2018. 

14

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“• La juridictionnalisation de la Compliance, 2023 ; ce colloque, ... ; 

v. le colloque du 7 avril 2023 : 🧮 Le juge face aux contrats et aux clauses de compliance,

15

Le colloque ultérieur du 7 avril 2023 permettra d'y revenir : đź§® Le juge face aux contrats et aux clauses de compliance,

16

Si le Droit devait changer et cette convention devenir une convention, par exemple l'amende d'intérêt public cesser d'être calculée en fonction de l'avantage retiré par la personne morale, alors le montant résulterait de la volonté respective des parties, mais cette convention n'est pas régie par le Droit commun des parties et le Droit général des amendes n'est pas un prix. 

Les études techniques sur le mécanisme général de la CJIP, d'une part, et les études pour chaque CJIP prononcée, sont multiples. On gagnera à s'y reporter, notamment sur la question des "parties prenantes", statut que pourraient avoir les victimes qui n'y ont pas place, ce qui est critiquable. Des nombreuses études techniques portent également sur ce point, qui connait un nouveau développement depuis que le Législateur a étendu la CJIP aux délits environnementaux. 

17

Voir l'ensemble des contributions sur la problématique de la souveraineté in đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•â€‹Les buts monumentaux de la compliance2022 (5ième chapitre).

18

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťProposition pour une notion : l'opérateur crucial, 2006. 

19

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•â€‹Les buts monumentaux de la compliance2022.  

20

Sur la distinction et l'articulation entre le "contrat de compliance" et les "clauses de compliance", 🕴️M.-A. Frison-Roche, 🚧Contrat de compliance, clauses de compliance, 2022. 

22

 đź§® Compliance : clause par clause, 2023. 

23

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ťDu Droit de la Régulation au Droit de la Compliancein đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•â€‹Régulation, Supervision, Compliance2017.

24

🕴️L. Rapp, đź“ťProportionnalité et Normativité dans le droit de la compliance ; 🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ť Définition du principe de proportionnalité et définition du droit de la compliancein đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), đź“•â€‹Les buts monumentaux de la compliance2022. 

25

🕴️M.-A. Frison-Roche, đź“ť â€‹Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance, in đź•´ď¸ŹM.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la compliance2022. 

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