Full reference: Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3rd edition, Collection "Précis Domat Droit Public/Droit privé", LGDJ-Lextenso, 2020

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Résumé de la leçon : Le Droit de la Régulation a eu beaucoup de mal à trouver sa place dans le système juridique, oscillant entre le Droit de la concurrence et le Droit public. Cette difficulté laisse des traces. Les difficultés à situer le Droit de la régulation dans le système juridique rejoint les difficultés de définition qu'il rencontre. Ces difficultés sont aujourd'hui accrues par les espérances de "Régulation du numérique", avatar des réflexions sur les désirs de "Régulation de la mondialisation", certains estimant qu'il faut construire une concurrence effective dans cet espace-là, tandis que d'autres affirment que la solution est une reprise en main des Etats. Trois définitions du terme "Régulation" sont effectivement  actuellement actifs dans le Droit de la Régulation.

La première définition du Droit de la Régulation vise la Régulation comme "Voie vers la concurrence". Certains limitent le Droit de la Régulation à cela, la concurrence étant alors comme son "idéal", certes sans cesse retardé, son Graal.  Cela conduit à une application technique des règles qui posent la concurrence en principe, et non pas en son exception. Cela implique une méthodologie en matière d'interprétation des textes.  La deuxième définition du Droit de la Régulation vise la Régulation comme mécanisme "adjacent" à un système concurrentiel, ce qui conduit à surestimer parfois ce qui ne sont que des insertions adjacents de mécanismes de droit de la concurrence dans des secteurs économiques par principes régulés. Ainsi et pour prendre un exemple les mécanismes techniques constituant des monopoles économiquement naturels sont régulés, tandis que tous les autres comportements ou structures du secteurs relèvent de l'ordinaire, c'est-à-dire du Droit de la concurrence, qui constitue le "Droit commun". La question qui peut alors se poser est le régime juridique des contrats d'accès aux facilités essentielles, lesquelles ne sont pas le seul apanage des réseaux de transport. Les enjeux de qualification sont ici préalables et majeurs.  Dans la troisième définition du Droit de la Régulation, la Régulation peut se définir non plus en perspective mais en part égale voire en préférence à la concurrence, lorsque des raisons de durée, confiance, dangers, risques, conduisent à concevoir la Régulation comme un équilibre instable et durable entre le principe de concurrence entre d'autres principes, un équilibre entre le principe de concurrence et d'autres soucis. Il peut s'agir de principes que la technicité même de l'objet requiert mais cela peut être aussi que le regarde qui est porté sur cet objet lui fait porter : par exemple le souci de soin que l'on fait porter au médicament, le souci d'inclusion que l'on fait porter à la banque, le souci de chaleur partagée que l'on fait porter à l'électricité, le souci de civilisation, que l'on fait porter à une entreprise, où que l'on voit à travers un bien marchand mais dans lequel l'on a injecte un "droit de propriété intellectuelle" qui est lui-même un instrument de Régulation. Là encore, la propriété intellectuelle comme instrument de Droit de Régulation est un enjeu majeur, et cela plus que jamais. 

Mais qui est légitime à porter ce regard juridiquement créateur : le juge ? l'entreprise (socialement responsable) ? le législateur national ? l'organisme international ? Ou bien, parce que ce sont des "choix", un politique, mis à cette position de choisir par le Peuple ? 

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► Référence complète : L.-M. Augagneur, "Les aspects relatifs à la circulation des données dans les programmes de conformité en droit de la concurrence", in J.-Ch. Roda (dir.), Compliance et droit de la concurrence : nouveaux défis, nouveaux enjeux, Revue internationale de la compliance et de l'éthique des affaires, n° 3, juin 2020, étude 111, pp. 21-25.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "The risk assessment of antitrust practices involving datas could be uncertain in consideration of the increasing production and circulation of datas, their algorithmic use, and the intricate operation of the concerned markets. Far from being limited to a standard system or technology solutionism, relevant compliance programs should rely on the own advocacy policy of the firm. This policy can be designed by identifying competition key factors and habits implemented throughout the data’s life cycle." (traduction libre : "L'évaluation des risques liés aux pratiques antitrust impliquant des données pourrait être incertaine compte tenu de la production et de la circulation croissantes des données, de leur utilisation algorithmique et du fonctionnement complexe des marchés concernés. Loin de se limiter à un système standard ou à un solutionnisme technologique, les programmes de conformité pertinents devraient s'appuyer sur la politique de défense des intérêts de l'entreprise. Cette politique peut être conçue en identifiant les facteurs clés de la concurrence et les habitudes mises en œuvre tout au long du cycle de vie des données.")

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Compliance et antitrust. Le discours de la méthode", in J.-Ch. Roda (dir.), Compliance et droit de la concurrence : nouveaux défis, nouveaux enjeux, Revue internationale de la compliance et de l'éthique des affaires, n° 3, juin 2020, étude 109, pp. 11-15.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "The discourses of the competition authorities are essential for the dissemination of the compliance culture. Their comparative analysis reveals significant divergences that may explain the differences in compliance adherence." (traduction libre : "Les discours des autorités de concurrence sont essentiels pour la diffusion d'une culture de compliance. Leur analyse comparative révèle des divergences significatives, qui peuvent expliquer les différences d'adhésion à la compliance.")

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Full reference: White Paper on Leveling the Playing Field as Regards Foreign Subsidies adopted by European Commission on 17th of June 2020, 49p.

Read the report

This working paper is the basis for an article in the French Law Journal Le Clunet.

When we compare the terms "Compliance" and "Extraterritoriality", it is often with dissatisfaction, even anger and indignation. On the momentum, after having expressed a principle of disapproval of such a merger, attention is focused on how we can fight against it, to break the link between Compliance and Extraterritoriality. But do we have to go so fast? Is this negative initial assessment correct?

Indeed, thus gone, it is frequently explained that the binding mechanisms of Compliance are suffered, that they come from abroad!footnote-1750, that they apply with efficiency but in an illegitimate way, without agreement of the one who must submit to it, whose resistance is therefore certainly ineffective but nevertheless justified. In the same spirit, when we start to shell the cases, like so many scars, sort of rosary, even crown of thorns, BNPP case!footnote-1718, Astom case!footnote-1717, etc., the wounds not yet closed turn into reproaches made against the rules, public authorities, even reproaches made against named people.

We are leaving this kind of complaint against X, which targets what would be this appalling "Compliance", this Law which would be both hostile and mechanical which would not have been able to stay within the limits of borders, Compliance being thus placed in contrast to sovereignty and protection, which presuppose staying within its limits!footnote-1716 and being able to protect companies from abroad. More concretely, this presentation targets more directly the United States, which uses "the legal weapon", slipped under what is then designated as "the artifice of the Law" with extraterritorial scope. But this effect would in reality be the very object of the whole: their hegemonic will to better organize at least a global racket, notably through the Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) and at best a world government through notably the embargoes.Those who believed otherwise would be naive or foolish. This silences the opponents because who likes this costume? So the world would be put in a ruled cut; what the mafia could not have done, Compliance Law would have obtained, offering the whole world to the United States thanks to the extraterritoriality of its national Law.

Compliance Law would thus become the very negation of Law, since it has the effect, even the purpose (barely concealed by strategic, powerful and shameless States), of counting borders for nothing, whereas Public International Law, in that it is built between the sovereign subjects of law that are the States presupposes the primary respect for borders to better exceed them while Private International Law takes the same postulate to better welcome foreign Law in situations presenting a foreign element!footnote-1726. Jurists believed in the force of Law; by Compliance, we would return to the sad reality that only the powerful, here the United States, dominate and - ironically - it is under the pretext of Law that they do it. It would be necessary to be well duped, or accomplice, to see there still legal where there is only the balance of powers. When one is more intelligent or skilful than that, one understands that the "small" can only be "subject" to the Compliance Law, one would have to be powerful to be the normative source and its enforcement agent. It is then towards this mis-named Department of Justice (DoJ) that the fearful, hateful and resigned glances turn. 

If you see it that way, what should you do then? The answer is obvious: react!

It is necessary to save the sovereignty, France, companies, the Law itself. If that is how the question is posed, how can we disagree? It is therefore necessary to destroy the Compliance Law and the extra-territoriality of American Law which had found this "Trojan horse", an expression so frequently used. This is the basis for the administrative reports available, for example the Berger-Lellouche!footnote-1719 parliamentary reports and the Gauvainfootnote-1720 report. Both of them broadly develop the two preceding claims, namely that the extra-priority of compliance mechanisms is illegitimate and harmful, since it is a mechanism invented by the Americans and harming the Europeans, or even invented by the Americans to harm Europeans, the description being made in much more violent terms than those used here. The description seems acquired, the reflections therefore relate to the remedies. The reaction is most often to "block" the Compliance Law in its extraterritorial effect.

But without discussing the effectiveness of the remedies proposed downstream, it is necessary to return to this description so widely shared made upstream. Because many elements on the contrary lead to affirm that ComplianceLaw first of all and by nature can only be extraterritorial and that it must be. Whether or not the State in which it was created has malicious intentions. The description which is made to us most often describes particular cases from which we draw generalities, but we cannot reduce Compliance Law to the already cooled cases, as BNPP case, or to the always hot case of the American embargo on Iran. Furthermore, one cannot take the issue of embargoes and draw conclusions, legitimate for it, but which would apply to the whole of Compliance Law. The fact that theCompliance Law is a branch of Law at the stage still of emergence can lead to this confusion which consists in taking the part for the whole, but it is very regrettable because what is justified for the embargoes does not is in no way relevant for all Compliance Law, of which precisely the Law of embargoes is only a small part, even an abusive use. This overlapping is not often perceived, because the definition of Compliance Law and its criterion are not clearly enough defined, namely the existence of a "monumental goal"!footnote-1725, which does not exist in an embargo decided unilaterally by an order decreed by the President of the United States, but which exists in all other cases and fully justifies extraterritoriality, extraterritoriality which is even consubstantial with Compliance Law (I).

Once we have distinguished the embargoes, as an atypical, sometimes even illegitimate part, of Compliance Law, we should continue this work of distinction by emphasizing that the United States has certainly invented Compliance Law!footnote-1721 but only developed a mechanical concept for the prevention and management of systemic risks. Europe has taken up this systemic conception of the protection of systems, for example financial or banking, but superimposed another conception, drawing on its deep humanist tradition!footnote-1722, whose protection of personal data is only an example and whose monumental goal is the protection of the human being. This primary concern then justifies the European use of Compliance mechanisms to interfere with global objects regardless of their location, especially the environment, and to block the entry onto the ground of objects that enter, which is contrary to Competition Law but builds a legitimate barrier under this Compliance Law, in the indifference of an extraterritorial origin (II).

Indeed, this branch of the new Law which is Compliance Law is not reducible to Competition Law!footnote-1723, any more than it is not reducible to a method. It is a substantial, extraterritorial Law because the "monumental goals" which give it substantial unity are extraterritorial. This can directly contribute to the future of a Europe which on the one hand will be able to pursue, in an extraterritorial manner, monumental humanist goals, in the field of the environment or the protection of personal information or access to the Law (in particular by the technique of compliance programs) and which, on the other hand, by the techniques of traceability of products!footnote-1724, will have the means not to bring in products manufactured in an indecent manner, except in countries which do not grant value than in Competition Law to enter the WTO.

Read the developments below.

Full reference: ARAFER, Opinion n°2019-083 relatif aux projets de décrets approuvant les statuts de la société nationale SNCF, de la société SNCF Réseau, de la filiale mentionnée au 5° de l’article L. 2111-9 du code des transports et de la société SNCF Voyageurs, et portant diverses dispositions relatives à ces mêmes entités (related to the project of decrees approving the status of the national societies SNCF, SNCF réseau, of the subsidy mentionnes at the 5° of the article L. 2111-9 du code des transports and of SNCF Voyageurs, and carrying some dispositions related to this bodies), 9th of December 2019

Read the opinion (in French)

Read the décret approuvant les status de la société nationale SNCF (in French)

Read the opinion of 9th of May 2019 having preceded the one of 9th of December 2019

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Résumé de la leçon.

A première vue, le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance sont étrangers l'un à l'autre. En effet tandis que, dans son acception classique le premier est Ex Post le second est Ex Ante (se rapprochant ainsi du Droit de la Régulation). Plus encore le Droit de la concurrence est attaché à un organisme spécifique, "l'Autorité de concurrence", ce qui va le rapprocher du Droit de la Régulation, lequel se "repère" par l'institution d'une "Autorité de régulation", alors que le Droit de la compliance est à ce point peu institutionnalisé que l'on continue à douter même de son existence. En troisième lieu, par nature le Droit de la concurrence s'applique à toutes les "entreprises", notion très large en ce qu'elle est directement construite sur la notion d'activité, alors que le Droit de la compliance prend comme sujets de droit les "opérateurs cruciaux". 

Mais l'efficacité des techniques de Compliance a été repérée par les Autorités de concurrence qui, notamment à travers les techniques d'engagement et de "programmes" ont eu à partir des années 1990, sur le modèle du contrôle des concentrations, partie Ex Ante du Droit de la concurrence, développé d'une façno prétorienne des outils de compliance, par du "droit souple", puis les ont sécurisé en les insérant au sein même des procédures juridiquement organisées de sanction, les Autorités pouvant utiliser leur double qualité d'autorité de sanction et d'autorité de poursuite. Sans doute ce cumul d'un fonctionnement contractuel au sein de procédure juridictionnelle, par l'utilisation de programmes qui constituent à la fois des engagements spontanés mais sont aussi des contreparties d'autorisation de concentration, voire de contrepartie de clémence, voire des parties insécables de prononcés de sanction, posent à la fin des difficultés juridiques. 

Il demeure que par l'insertion du Droit de la compliance c'est un mixte de contrat et de contrainte qui est ainsi inséré. 

Par le contrat, qui libère l'Autorité de toute référence à son pouvoir par mécanisme de délégation dans la hiérarchie des normes, l'Autorité peut se transformer en Autorité de Régulation. C'est ce que les Autorités de concurrence sont en train de faire vis-à-vis des opérateurs numériques. 

Mais les Autorités de concurrence sont-elles légitimes à emprunter tout d'abord à une contrainte par le biais procédural neutre de l'accroissement d'efficacité, pour ensuite passer à une véritable contractualisation, ce qui permet de disposer des finalités pour la satisfaction desquelle elles ont été instituées ? N'est-ce pas à l'Etat, à travers un Gouvernement responsable politiquement qui doit fixer des finalités qui cessent d'être économiques? 

En effet les Autorités de concurrence rendent compte de l'exercice de leurs pouvoirs devant les juridictions du recours. Mais s'agit-il d'un contrôle de légalité externe ou d'un contrôle substantiel ? Cette question qui s'est posée à propos du contrôle des concentrations ne pose de nouveau d'une façon plus générale si la finalité du Droit de la concurrence, telle qu'elle est posée à travers ce que la Commission se permet d'appeler la "politique de la concurrence" devient à ce point politique, sans pour autant engager de responsabilité. 

Les Autorités de concurrence qui deviennent ainsi en matière numérique des "superviseurs" alors qu'elles ne sont pas des régulateurs, peuvent prétendre que le Droit de la concurrence serait une des voies pour remettre de l'ordre dans l'espace numérique.

Full reference: Roda, J.-C., La crise du droit antitrust in Mélanges en l'honneur de Jacques Mestre, coll. Mélanges, LGDJ-Lextenso, 2019, p. 839-854

Sciences Po's students can read the article via MAFR Sciences Po's Drive Regulation & Compliance 

Le titre du film réalisé par Georges Cukor en 1950 Born Yesterday a été traduit en français par de la façon suivante : Comment l'esprit vient aux femmes.

Comme le titre anglais d'origine était plus pertinent : Born yesterday.

En effet, il s'agit dans ce merveilleux film, léger, construit, où même les méchants sont gentils (le personnage du caïd, qui ne veut pas que l'on puisse voir qu'il aime la jeune femme), de montrer comment un esprit simple et droit peut aisément apprendre le Droit. Il suffit pour cela "être né d'hier".

Ce qu'en français l'on désigne par l'expression "né de la dernière pluie", pour s'exclamer aussitôt qu'on ne l'est pas ! 

I. ÊTRE NÉ D'HIER, EN MATIÈRE JURIDIQUE

C'est en cela que celui qui n'est pas "né d'hier" en matière juridique, c'est-à-dire l'avocat, celui qui mène le personnage malhonnête à Washington, jusqu'aux marches du Capitole, pour qu'il puisse acheter un congressman, l'avocat qui organise l'achat de la Loi, celui qui connait la technique juridique et les personnes qui écrivent les textes qui régissent le peuple, c'est celui-là qui piétine la justice.

Mais celle qui est "née d'hier", c'est-à-dire celle qui ne connait rien à rien, qui est qualifiée par tous de "très bête", qui se présente elle-même comme "stupide", qui dit à chacun qu'elle ne comprend rien, qu'elle ne sait rien, qu'elle ne retient rien, c'est elle qui va apprendre le Droit (et non pas à "avoir de l'esprit", comme le dit si mal cette traduction, nous ne sommes en rien dans un film de Guitry).

Elle est la fiancée de l'entrepreneur malhonnête venu avec son avocat à Washington pour obtenir un amendement qui lui permettra de faire prospérer ses affaires, au détriment de ses concurrents honnêtes. Mais elle se tient si sottement qu'ils décident de lui donner un peu "d'éducation". 

Comme elle ne connait rien à rien, qu'elle n'a aucune érudition, alors chacun sourit en coin ("qu'elle est bête, pensent-ils) : quand on lui parle d'Holmes comme un grand personnage, elle demande s'il sera là au dîner ? Puisqu'il est un si grand personnage, cela doit être bien intéressant de l'avoir en voisin de table. Et chacun de sourire en coin. Mais de vous à moi, beaucoup de personnes connaissent-ils  Holmes ? Et, entre experts en droit, ne rêverions-nous pas de dîner avec Holmes ? En disant cela, cette personne n'a-t-elle pas exprimé naturellement le désir de parler de justice avec un très grand juge ? 

Elle parle avec pertinence, car aujourd'hui nous aimerions bien dîner avec Justice Ginsburg, ce personnage de super-héros de B.D.

Parce que présentant ainsi, Justice Ginsburg ne fait pas peur. Dans le film, la jeune fille qui est dans "l'enfance du Droit" comme certains ont la chance d'être dans "l'enfance de l'Art", s'était fait reprendre avec condescendance après sa gaffe sur Holmes par une remarque générale de l'avocat sur la "Cour Suprême" a demandé à son éducateur s'il savait lui ce que c'était cette "cour suprême" dont elle ignorait l'existence. Et oui, lui il connaissait. C'est comme ça qu'ils sont allés s'y promener. Tant qu'à être à Washington, autant se promener. 

Mais est-ce si important de connaître la Cour suprême, son fonctionnement, sa jurisprudence et ses cas pendants ? Notre jeune héroîne du film de Cukor fût très bien éduquée par son père, liftier de son état, qui ne pouvait donc ni lui payer des études, ni lui apprendre le Droit, mais lui inculqua qu'il ne fallait rien faire que l'on ne puisse ensuite voir écrit dans le New York Times. Ce qu'elle a retenu. L'on devrait chaque jour se répéter cela, se souvenir que cette presse-là, et de ce journal-là, cité par un homme qui passa sa vie à faire monter et descendre les autres dans un ascenseur, journal qui recueille les comportements des autres et permet au peuple de se forger une opinion à leurs propos. 

C'est d'ailleurs le New-York Times qui dessina la super-héroine Ruth Ginsberg : 

Mais notre personnage eût une sorte de malédiction : sa beauté. C'est la malédiction des femmes. Elle devint donc danseuse. Et sans doute dans des spectacles peu habillées. Ne gagnant pas d'argent. L'arrivée du caïd fût donc une aubaine. Qu'elle cache à son père, parce qu'elle sait que c'est mal de se vendre. Mais que faire d'autre quand on est belle et bête ?

Quand le personnage qui doit l'éduquer pour qu'elle se tienne bien dans les diners en ville et ne recommence pas la bourde sur Holmes (mais vous, à propos, vous pourriez me parler de Holmes ?) lui demande si elle lit les journaux, elle s'effraie et répond qu'elle ne peut pas les lire, et n'en lit aucun : elle est si bête, stupide et sa tête est si vide.

Il l'emmène alors voir en statue un garçon bien sympathique; il s'appelle Thomas. Il a dit des choses qu'elle comprend : "de toutes mes forces, je m'élèverai contre la tyrannie". Cela lui plait, elle est d'accord. C'est un peu ce que lui disait son père et elle pense pareil. Il lui plaît bien, ce Thomas. Comment déjà ? Ah oui, Jefferson. Car quand on est "née d'hier", l'on n'a pas peur des monstres sacrés. S'ils ont dit des chose justifiées, cela devient des amis. L'histoirer du Droit est un "droit vivant".

Et celui qui l'accompagne ne se moque pas d'elle. C'est ainsi qu'elle lit la Déclaration d'indépendance, la Constitution des Etats-Unis, la Déclaration des Droits. Elle s'y reconnaît. Elle demande si ces textes si bien sont connus des autres personnes, parce que cela serait une si bonne idée. Et son mentor, en adoration devant un esprit si pur et si vif et si moral, répond que le pays fût construit sur ces trois textes. Elle trouve que c'est bien, tandis que la force des ces textes-là pénètrent en elle. 

Pourquoi n'apprend-on pas le Droit ainsi ?

Sans doute parce que nous sommes des demi-savants et que jamais nous ne prenons Portalis comme un ami, que nous ne le voyons comme celui avec lequel nous dinerons très volontiers pour lui demander si les lois sont faites pour les hommes ou si les hommes sont faits pour les lois .... Tout de suite, parce que notre esprit n'est pas entièrement disponible, déjà encombré de quelques règles techniques, nous nous alourdissons de textes moins importants. Et nous devenons des ouvriers de cette technique que serait le droit. 

II. LA QUALIFICATION NATURELLE PAR UN ESPRIT VIF ET FRAIS D'UNE SITUATION DE CARTEL

Avec ses nouveaux amis que sont Jefferson (le législateur) et Holmes (le juge), elle regarde ce qu'elle fait elle-même.

Or, elle n'arrête pas de signer des documents dont l'avocat lui répète qu'ils ne sont rien, qu'il ne faut les lire, qu'il faut comme d'habitude les signer. 

Mais maintenant qu'elle n'a plus peur de son ignorance technique, elle dit qu'elle veut lire avant de signer. Il n'est pas besoin de connaître le Droit des contrats et le Droit des sociétés pour se dire cela. 

Si l'avocat qui lui intime de signer ne lui explique pas ce qu'elle signe, elle ne signera pas.

Il lui explique alors que c'est une série de prise de contrôle d'entreprises de diverses nationalités, notamment françaises et italiennes, menés par son compagnon mais c'est elle qui signe. Il utilise même le terme technique de merger, se disant peut-être qu'en allant vers l'incompréhensible, elle va reculer et donc, en ne comprenant pas, elle signera d'autant plus. 

Entretenir l'incompréhension d'une matière, c'est permettre à celle-ci de régner d'autant plus. Les techniciens de celle-ci le savent. 

Mais la voilà qui s'exclame : "mais c'est un cartel ! et c'est très mal ! je ne signerai jamais".

Une application du Droit de la concurrence dans un film de Cukor, voilà un joli cas pratique, non ?

Ainsi, une inculte, une demeurée, une qui ne lit aucun journal, sait qualifier une situation ; mieux encore sait requalifier une situation. L'avocat lui présente la situation comme une "prise de contrôle", ce qui est régi par le Droit des sociétés et constitue une situation licite, mais elle requalifie la situation en "abus de marché" par la constitution d'un cartel, ce qui est sanctionné par le Droit de la concurrence car constituant  une situation illicite.

Comment d'années d'études faut-il pour arriver à une telle aptitude ? Oui, mais si l'on est "née d'hier", l'on sait qu'il y a une entourloupe et que dans le pays du Searman Act (dont elle ignore l'existence) un accroissement de puissance bloque l'action de autres entreprises, ce qui est "mal" par rapport à la liberté d'entreprendre, notamment pour les petites entreprises. Et ça, elle le sent. Car les petits, c'est elle et c'est son père (la crise de 29 est encore dans les esprits).

Or, la distinction entre le bien et le mal n'a pas besoin de savoir technique ; le personnage de l'avocat montre même que le savoir juridique recouvre par les dollars qu'il engendre l'aptitude à les distinguer. Mais elle son esprit est si "vide", c'est-à-dire si pur et si rapide que la morale peut s'y déployer, la technique juridique n'a pas le temps d'y prendre toute la place disponible, la Justice y a naturellement sa place. 

III. LA PERCEPTION IMMEDIATE DE CE QUE SONT LES PRINCIPES DE LIBERTE, DE JUSTICE ET DE DROIT, PAR LA FREQUENTATION DE THOMAS JEFFERSON 

Pendant la première partie du film, quand elle se croyait bête et inapte alors qu'elle était simplement ignorante et entretenue dans son ignorance, bloquée dans son joli corps, elle répète mécaniquement "nous somms dans un pays de libre expression", mais elle ne comprend pas ce qu'elle dit.

Ensuite, quand elle tente d'apprendre seule, elle prend un ouvrage publié par son mentor, qui écrit de la science politique, prend chaque mot d'une phrase. Ne comprenant aucun de ses mots, elle va les chercher un à un dans le dictionnaire et met bout à bout les définitions. Mais elle ne comprend toujours rien. Elle en conclut que oui elle est vraiment très bête et irrécupérable, bonne à danser et à épouser le caïd.

Mais il ne faut pas lire mot à mot, une phrase se lit dans son ensemble, c'est ce que lui explique son professeur en se promenant dans un jardin, et elle trouve alors que c'est très simple et que oui oui elle aurait dit pareil. 

Elle va voir la statue de Jefferson avec lui ; puis elle y retourne seule, retourne et retourne autour de lui. Et relit la frise qui surmonte la statue.

Parce que tout lui paraît simple. Et d'ailleurs, la liberté, la justice et le droit, elle a toujours été d'accord. Et son père, sous des mots différents, mais sans doute lui non plus n'avait pas davantage dîné avec Jefferson, le lui avait inculqué.

Et c'est ainsi que le sens de la justice inné chez cette jeune fille, libérée de sa beauté et mettant des lunettes pour lire plus facilement, peut s'alimenter par quelques lectures et quelques bonne fréquentations.

Et à mon avis un dîner convivial avec Holmes serait envisageable ...

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Full reference : ARAFER, Opinion n°2019-028 relatif au projet d'ordonnance portant diverses dispositions relatives à la nouvelle SNCF (related to the project of ordinance carrying some dispositions related to the new SNCF), 9th of May 2019

Read the opinion (in French)

Read the ordonnance portant diverses dispositions relatives à la nouvelle SNCF (in French)

Read the opinion of 9th of December 2019 following the one of 9th of May 2019

Même si l'expression de "régulation du numérique" est extrêmement courante, elle ne va pas du tout de soi, si l'on respecte le sens précis des mots. L'idée même de réguler cet espace contredit son origine, des principes américains - comme la liberté d'expression, ou des soucis économiques - comme l'innovation, qui renvoie plutôt vers l'Ex Post que vers l'Ex Ante auquel est toujours associé le Droit de la Régulation. En outre, le numérique peut être difficilement qualifié de "secteur", ce qui paraît mener à une impasse. 

C'est pourquoi pour l'instant en premier lieu l'on s'appuie sur l'efficacité relative mais non inexistante de l'Ex Post, du droit pénal et du droit civil mais surtout l'on fait mener en première ligne le Droit de la concurrence, à la fois dans son utilisation Ex Post de mesures comportementales (obligation d'accès notamment) et dans sa partie Ex Ante qu'est le contrôle des concentrations. En outre les Régulateurs sectoriels ne sont pas arrêtés par l'immatérialité du numérique et utilisent leur pouvoir de sanction, notamment quant à l'usage des données.

Car c'est autout de la notion de "donnée" qu'une "gouvernance" pourrait prendre forme en matière numérique. Il pourrait s'agit d'internaliser dans des opérateurs numériques, en tant qu'ils tiennent mondialement le secteur, des obligations pour autrui, en trouvant un juste milieu entre une "Régulation à la californienne" basée sur des consentements mécaniques et une "Régulation à la chinoise" dans laquelle l'Etat tient tout. 

Pour cela, de la même façon que le Droit de la Régulation reconcrétise le monde que le marché concurrentiel ayant pour seul critère ultime le prix, une gouvernance par la Compliance pourrait reconcrétiser le monde digitalisé par le numérique en distinguant dans une catégorie abusivement unifiée de "data" plusieurs sortes de data. L'Europe en a donné l'exemple à travers la Régulation internalisée par le Droit de la Compliance dans les entreprises lorsque les data "concerne" les personnes.

L'on peut analyser la décision rendue par la CNIL, Google le 21 janvier 2019. 

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► Full Reference: L. Idot, "Brefs regards sur 60 ans de politique européenne de concurrence", Rev. UE, 2018, pp. 639-649

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► English Summary of the article (made by the author) : "Among the most effective European policies, although often misunderstood, the competition policy is the subject of the same debates as the European construction itself. The deepening of the latter gives rise to permanent confrontation between the quest for efficiency and the quest for legitimacy. At the same time, this policy has spread widely first in the European Union, particularly as a result of modernization, but also beyond the borders of the Union. Sixty years later, the existence of a model that contributes significantly to the spread of a European competition culture is undeniable.".

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► Full Reference : Frison-Roche, M.-A., Droit de la concurrence et droit de la compliance ("Competition Law and Compliance Law), November 2018,  in Revue Concurrences n° 4-2018, Art. n° 88053, pp. 1-4. 

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► Summary: Compliance Law is a new branch of Law, still under construction. One can have a “narrow definition” of seeing it as the obligation of businesses to show that they are constantly and actively complying with the law. One can have a richer definition, of a substantive nature, defining it as the obligation or the own will of certain companies to achieve “monumental goals” that go beyond economic and financial performance. Competition Law partly integrates its two conceptions of Compliance: Precursor, Competition Law concretizes dynamically the first conception of Compliance Law. It is with more difficulties but also much more future that Competition Law can express in dialectic the second conception of Compliance Law as internationalization of these “monumental goals”, especially in the digital space.

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Résumé de la leçon.

Le Régulateur est ce par quoi l'on repère le Droit de la Régulation. Mais le Droit de la Régulation a du mal à trouver sa place dans le système juridique en ce qu'il oscille entre le Droit de la concurrence et le Droit public ... Les difficultés à situer le Droit de la régulation dans le système juridique rejoint les difficultés de définition qu'il rencontre.

Trois sens sont actuellement actifs dans le Droit de la Régulation. Le premier vise la Régulation comme "Voie vers la concurrence". Certains limitent le Droit de la Régulation à cela, la concurrence étant alors comme son "idéal" sans cesse retardé, son Graal.  Cela conduit à une application technique des règles qui posent la concurrence en principe et ce qui n'y correspond pas en exception.

Le deuxième vise la Régulation comme mécanisme adjacent à un système concurrentiel, ce qui conduit à sur-estimer parfois ce qui ne sont que des insertions adjacents de mécanismes de droit de la concurrence dans des secteurs économiques par principes régulés.

En troisième lieu la Régulation peut se définir non plus en perspective mais en part égale voire en préférence à la concurrence, lorsque des raisons de durée, confiance, dangers, risques, comme un équilibre instable et durable entre le principe de concurrence entre d'autres principes, entre le principe de concurrence et d'autres soucis. Il peut s'agir de principes que la technicité même de l'objet requiert mais cela peut être aussi que le regarde qui est porté sur cet objet lui fait porter : par exemple le souci de soin que l'on fait porter au médicament, le souci d'inclusion que l'on fait porter à la banque, le souci de chaleur partagée que l'on fait porter à l'électricité, le souci de civilisation que l'on fait porter à l'oeuvre.

Mais qui est légitime à porter ce regard juridiquement créateur : le juge ? l'entreprise (socialement responsable) ? le législateur national ? l'organisme international ?

► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Competition Law & Compliance Law , Working Paper, October 2018.

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► this Working Paper has served as basis for an Article published later in French in the Review Concurrences  ; read the presentation in English of this Article. 

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► Summary and introduction : Compliance Law is a new branch of Law, still under construction. One can have a "narrow definition" of seeing it as the obligation of businesses to show that they are constantly and actively complying with the law. One can have a richer definition, of a substantive nature, defining it as the obligation or the own will of certain companies to achieve "monumental goals" that go beyond economic and financial performance.The Competition Law partly integrates its two conceptions of Compliance: Precursor, the Competition Law concretizes dynamically the first conception of the Compliance Law (I) It is with more difficulties but also much more future that the Competition Law can express in dialectic the second conception of the Compliance Law as internationalization of these "monumental goals", especially in the digital space (II).

Full reference: European Commission, 18th of July 2018, Decision relating to a proceeding under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement, Google Android, Case AT.40099

Read a summary of the decision

Référence complète : Chagny, M., et Decocq G., Regards croisés sur la réglementation de droit privé et le droit de la concurrence, in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ- Lextenso,  2018, pp.215-222.

Lire une présentation générale dans lequel l'article est publié.

Le secteur bancaire et financier d'une part et le droit de la concurrence correspondent à deux logiques différentes, alors même que le droit de la concurrence interfère nécessairement sur ces secteurs, puisque les entreprises financières et bancaires proposent des services à des consommateurs finaux. C'est pourquoi, bien qu'au départ protégé de l'applicabilité du droit de la concurrence en raison de sa spécificité, ces secteurs ont été petit à petit conquis. Ils l'ont été par le triple biais du contrôle des concentrations, par la sanction des pratiques anticoncurrentielles et par la prohibition des aides d'État. La directive Marchés des Instruments Financiers (MIF) avait adhéré pleinement au principe concurrentiel. 

Mais après ce premier temps, un nouvel équilibre est en train de se mettre en place. Ainsi,  la directive MIF 2 a tiré les leçons des dégâts engendrés par un principe de concurrence sans partage sur les marchés des instruments financiers. De la même façon, les juridictions supérieures ont infléchi le principe de concurrence en reconnaissant la nécessité d'organiser des relations interbancaires, notamment dans les moyens de paiement. L'on constate d'ailleurs que la Commission européenne a su infléchir les principes pour gérer la crise financière de 2008-2009. Plus encore, la construction de l'Union bancaire crée un nouvel équilibre institutionnel entre logique concurrentielle et logique bancaire, en créant un continuum entre Banque centrale et Commission.

C'est pourquoi la logique concurrentielle qui conduit à l'élimination des entreprises faibles, cette voirie se produisait par le mécanisme juridique de la faillite a été tempérée par des textes spéciaux pour les établissements bancaires et financiers, puis remplacés par la "résolution bancaire" confiée aux Banques centrales, outil de régulation qui se substitue au Droit commun des procédures collectives, ce qui n'est pas sans poser de difficulté.

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Voir la bibliographie de base ou approfondie, propre à la leçon, ci-dessous

Référence complète : Pietrini, S., L'autorité garante de la concurrence et du marché sanctionne les géants de l'audit financier pour violation de l'article 101 TFUE, Revue Concurrences n°1, 2018, pp. 207-209.

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète :

Lire l'arrêt.

L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire.

D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes.

1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation.

Elle pose que sur un marché concurrentiel, la "concurrence par les mérites" permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée.

2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire.

• La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique.
• L'Autorité peut pour cela recourir à des "tests", comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées.

3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.

Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.

Référence complète: Autorité de la concurrence (French Competition Authority), Decision relating to practices implemented by the company Engie in the energy sector, Engie vs Direct Energie, 7th of September 2017, n°17-D-16

Read the decision (in French)

Read the press release

► Référence complète : Mélanges Joël Monéger, Liber Amicorum en l'honneur du Professeur Joël Monéger, LexisNexis, 2017, 818 p.

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📝Lire la quatrième de couverture.

📝Lire la table des matières.

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► Lire la présentation des articles publiés dans ces Mélanges :

🕴️Champaud, Cl.,📝 Source et nature épistémologique de la Doctrine de l'entreprise.

🕴️Dion, N., 📝L'idée d'entreprise-système en droit des sociétés.

🕴️Fox, E., 📝The new world order.

🕴️Nihoul,P., 📝Concurrence et démocratie.

🕴️Palmer, V., 📝Empires as engines of mixed legal systems

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🗒️Les étudiants inscrits au cours de Marie-Anne Frison-Roche peuvent accéder au texte de ces articles. 

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