June 26, 2021

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✏️ Synthèse opérée sur le vif des travaux du colloque : "Le Droit de la concurrence dans tous ses états"

by Marie-Anne Frison-Roche

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., notes prises pour faire le rapport de  synthèse du colloque de Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, 26 juin 2021.

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► Méthode : En raison de la richesse et la diversité des propos tenus, pour tenir le temps imparti, des passages n'ont pas été repris à l'oral. 

Parce qu'il s'agit d'une synthèse, le document ne s'appuie que sur les propos tenus et n'est pas doté de références techniques, ne renvoyant pas non plus à des travaux personnels.

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► Articulation et résumé des notes prises au fur et à mesure de l'écoute des différentes interventions des orateurs successifs :

  • Pendant 2 jours, l'écoute de toutes les interventions sur "le Droit de la Concurrence dans tous ses états" a fait ressortir les choix qui s'offrent pour ce qui pourrait être demain cette branche du Droit : ce sont des choix de nature politique entre diverses définitions possibles de ce que doit être le Droit de la Concurrence.
  • L'essentiel est sans doute que cette définition soit claire ; pour être claire, il faut qu'elle soit de principe et que le but poursuivi par le Droit de la Concurrence soit simple, pour dans un second temps s'articuler avec d'autres branches du Droit (par le juge, notamment), et avec des "politiques", comme la "politique de la concurrence", puis d'autres politiques (par des Autorités politiques, notamment européennes).
  • Les interventions ont proposé des conceptions diverses, voire opposées de ce que doit être le Droit de la Concurrence, mais tous se sont accordés sur le fait qu'il a subi de nombreux chocs et que, sans doute, son rétablissement passe par une "culture" commune de la Concurrence.
  • Les évolutions ont attaqué les piliers mêmes du Droit de la concurrence pour mieux le reconstruire en le faisant passer d'une perspective principalement Ex Post vers une perspective principalement Ex Ante, en donnant pertinence aux objets mêmes, notamment aux données, en prenant en considération les êtres humains.
  • L'évolution peut s'opérer par internalisation des perspectives de Régulation et de Compliance dans un Droit de la Concurrence qui s'hypertrophie et devient politique, ce qui pose la question de la légitimité de cette conception "holistique" ; elle peut aussi s'opérer par un Droit de la concurrence qui demeure "autocentré" sur ses notions techniques de marché, de prix, etc., mais s'articule avec les autres branches du Droit, économiques ou non. C'est un choix politique.
  • Il est entre les mains non seulement des États et des Parlements, notamment à propos de l'espace numérique, mais encore, voire surtout, entre les mains des cours suprêmes, catégorie à laquelle la Cour de Justice de l'Union européenne appartient et à laquelle chacun s'est référée en permanence. 

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🔻Lire les notes prises d'une façon exhaustive ci-dessous.

 

 

 

Merci beaucoup à Droit et Commerce, aux organisateurs, aux concepteurs, et merci aux techniciens grâce auxquels j’ai pu écouter avec soin et avec grand profit et prendre des notes.

Car après avoir écouté 🔴Emmanuelle Claudel, qui a si bien fait la synthèse de l’évolution du Droit de la concurrence, et comme l’a dit 🔴Marc Mossé, que dire de plus ? Si ce n’est que de s'appuyer sur des interventions et des discussions qui ont suivi pour trouver sur le fil ce que pourrait être le Droit de la concurrence de demain.

Dans une sorte de constat commun, tout le monde a dit : « tout est « compliqué », « si compliqué », « extrêmement compliqué » et, dans une sorte de souhait commun, tout le monde a dit : « il faudrait que cela devienne plus clair ».  

Mais les choses sont « compliquées » : c’est la rançon de la finesse et de la maturité du Droit de la concurrence ;

Pourtant le souhait d’une clarté à l’avenir, comment ne pas le partager ?

Oui, je vais donc prendre tant de contributions fines pour les articuler ensemble afin d'en retirer quelques éléments « clairs ».   

En vous écoutant, je me suis demandé : qu’est-ce qu’il restera  de ce Droit de la concurrence d’hier et d’aujourd’hui, dans ce qui se profile demain pour cette branche du Droit ?

 

  • En ce que le Droit de la concurrence est une branche du Droit, qui s’insère dans un Droit économique qui ne se résume pas au Droit de la concurrence 

 

  • en ce, au-delà du Droit, la concurrence, ce sur quoi il repose s’insère et doit « s’articuler » avec une Politique de la concurrence, qui elle-même s’insère dans des politiques commerciales, sociales, industrielles et des soucis concrets, comme la santé ou l'emploi,  pour lesquels les gouvernements quant à eux rendent des comptes à la population

 

Faire donc une synthèse, comme on fait une halte pour mieux repartir.

 

Oui, dans cette synthèse, ne compliquons pas encore plus et essayons de retenir quelques éléments clairs.

Ce qui n’est forcément facile car vous n’aviez forcément les mêmes conceptions.

Mais quant à moi, j’ai tiré un grand profit de tout ce que j’ai écouté . En tant que spécialiste comme vous du Droit de la concurrence et parce qu'avec mon collègue et ami Jean-Christophe Roda nous mettons le point final à la nouvelle édition du Précis Dalloz du Droit de la concurrence, qui paraîtra bientôt.

Grand profit, pourquoi ?

Principalement, pour deux raisons :

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1° Parce que l’expression « la concurrence dans tous ses états » a été si bien choisie. Oui, nous sommes bien tous « dans tous nos états ». Tout le monde s'est mis, à juste titre, dans ce sillage de ce titre. Nous, spécialistes de Droit de la concurrence, nous sommes "dans tous nos états", mais  il faudra que nous nous en remettions, malgré le pessimisme de certains.

Mais de toutes les façons, le sujet n'est pas "le Droit de la concurrence". Cela n’est pas le titre de vos travaux, qui ne devaient pas porter sur le « droit de la concurrence » mais, à lire le titre, sur « La concurrence" : c'est bien elle dont vous avez mesuré l'état dans lequel elle se trouve. Et ce n'est que par répercutions que le Droit de la concurrence évolue et évoluera.  

Et justement, si l'on peut souhaiter que le Droit de la concurrence perdure et se "remette", il n'est pas acquis ni sans doute souhaitable que la concurrence continue d'être (comme elle fut présentée parfois) ou se remette à être l'alpha et omega d’une organisation idéale d’une économie, voire d’une société.

Un Droit de la concurrence qui prendrait distance avec l'idéal de la concurrence pure et parfaite, cela fut souvent expressément souhaité :

Parce que le temps où le principe de concurrence devait tout régir, tout embrasser, tout dominer est peut-être révolu. Et cela les spécialistes de la concurrence peuvent eux-mêmes le souhaiter : ce fut le centre du propos d'🔴Emmanuel Combe. Ce faisant, et il le souligna, cela ramènera le Droit de la concurrence à plus de « modestie », laissant à d'autres politiques leur place, comme la politique des pratiques commerciales, et cessant de faire taire les autres branches du Droit, leur laisser  enfin la possibilité d'exister : le Droit du travail, le Droit des personnes, notamment pour que les êtres humains soient davantage considérés en soi.  

Plus encore, le temps d’une « concurrence », avec ce qui a été un temps, comme l'a parfaitement dit 🔴Emmanuelle Claudel cette sorte de « droit servant » qu'était devenu le « Droit de la concurrence, dominé par la pensée économique, les êtres humains étant restitués sous forme d'agents économiques rationnels, guidés par les prix, a peut-être "fait son temps".

Il est possible qu'il laisse la place à une autre conception de l’être humain, parce que ce que certains ont désigné comme "l'Ordre concurrentiel", ne prétendrait plus exprimer tout le Droit. Et plus encore le Droit, lui-même transparent, simple outil à une conception marchande, pourrait laisser place à autre chose que le Droit : laisser place à la Politique.

La politique, sans cesse chacun en a parlé, notamment à travers le Droit allemand et au modèle de l'ordo-libéralisme dans lequel la perspective concurrentielle est présente mais n'a pas forcément le dernier mot. Non, c'est le politique qui ensuite fait l'arbitrage entre la concurrence et autre chose. Et souvent les orateurs ont évoqué cette perspective, notamment en cas de concentration qu'une fois épuisée l'analyse concurrentielle, un organe, et un organe politique, puisse intervenir pour évoquer, voire imposer, la dimension politique.

Cette dimension politique, elle a été présente pendant les deux jours du colloque, pour que dans "la concurrence" il n'y ait pas que le Droit de la concurrence, il y ait autre chose, par exemple la considération des êtres humains en soi, lorsqu'ils sont victimes, comme l'a évoqué 🔴Maurice Nussenbaum.

Cette dimension concurrentielle qui se croise avec d'autres dimensions, ce que les autres systèmes juridiques nous envient, c'est bien les trois actes qui sont en train d'être votés dans l'Union européenne. Car il n'y a pas que le Digital Markets Act , si souvent et si justement évoqué par beaucoup d'orateurs; Il y a aussi le Digital Services Act , qui se soucie du contenu et de son effet sur les personnes, ainsi que le Digital Governance Act qui incite les entreprises à construire elles-mêmes une Europe souveraine.

Ces trois piliers (qui évoquent les 3 piliers sur lesquels s'est construite l'Europe bancaire) à forte dimension politique permettent de se saisir de ce qui n'est pas un "marché, sans doute pas même un "secteur", mais bien un nouveau monde : le numérique, dont 🔴Frédéric Marty a montré l'impérieux besoin de régulation.

Mais le Droit de la Régulation n'est-il pas une branche du Droit différente du Droit de la concurrence ? Nous allons y revenir.

En tout cas, chacun est donc venu "au chevet" du Droit de la concurrence pour prend son pouls et vous écoutant j’ai pu en apprendre beaucoup des divers remèdes proposés. C' est le vocabulaire médical qui a eu vos préférences, chacun trouvant que cela n'allait pas fort mais chacun voulant aider la matière en danger pour qu'elle retrouve des forces. 

Sans doute les "remèdes" proposés, vocabulaire déjà installé en la matière, n'ont pas été les mêmes. Cela m’amène à mon  second sujet de grand contentement.

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2° Parce que j’ai pu, au fur et à mesure que les sessions se déroulaient, noter que si les intervenants étaient tout à fait d’accord sur l’interprétation à donner de tel ou tel texte ou jurisprudence, ont souvent cité les mêmes « célèbres cas » (la sanction du "cartel des vitamines " ou le refus de la concentration entre Siemens et Alstom),  ils ne l’étaient pas forcément sur les définitions de base.

Par exemple qu’est-ce que le Droit de la concurrence ? Pour quoi est-il fait ? Quel est la place des entreprises dans cette branche du Droit ?

Ainsi, sous les textes rappelés et les jurisprudences pareillement évoquées, des conceptions différentes, voire opposées, sont apparues.  Et 🔴Frédéric Marty a dit expressément que "le temps du consensus était fini". Il l'a dit à propos d'un sujet particulier, mais n'est-ce pas vrai d'une façon plus générale sur la définition même du Droit de la concurrence ? A écouter 🔴Marc Mossé qui, "Grand Témoin" affirma qu'il ne partageait pas la même conception qu'🔴Emmanuelle Claudel , qui avait conçu l'ensemble de la manifestation, sur ce qu'est et doit être le Droit de la concurrence, l'on peut se dire que c'est d'une façon générale que le temps du consensus est  effectivement terminé...

 Mais alors, que se passera-t-il demain ?

Car l'on pourrait s'inquiéter de ne plus savoir à quoi s'en tenir et penser que ces oppositions de conception brouillent la vue que l’on peut avoir de la matière, et en être en conséquence chagriné ...

Pour ma part, je trouve tout au contraire que cela l’éclaire et c'est un grand contentement que d'avoir entendu tant de conceptions si opposées.

Car si des oppositions de conception apparaissent, elles signalent que plusieurs avenirs sont possibles et qu’il faut  donc faire des choix simples ; des choix simples, c'est-à-dire des choix de principe.

 Puisque vous avez tous souhaité de la clarté à l’avenir, alors que les cas sont compliqués … Il faut donc des principes : c’est l'utilité pratique des principes que d'apporter de la clarté.

  Et plus les cas sont « complexes » (l’expression fut très souvent utilisée, par exemple par 🔴Jacqueline Riffault-Silk décrivant la jurisprudence qui doit répondre à des cas de plus en plus complexes), et plus pour l’avenir, il sera pertinent de connaitre les définitions de base.

Par exemple ce qu'est le Droit de la concurrence.., dont on connaîtra le but ... ;  au service de la concurrence dont on connaitra l'utilité ....

Ainsi, à la fois 🔴Emmanuel Combe et 🔴Frédéric Marty ont insisté sur l'utilité pratique de donner un but clair aux règles de concurrence et ont demandé à ce qu'on ne leur donne qu'un seul but, car si on leur affecte plusieurs buts, alors tout devient "compliqué". Je sais que, le plus souvent l'on expose que c'est la "complexité du monde" qui conduit à donner plusieurs buts, qu'il est intelligent de le faire, mais ce beau vocable cache le plus souvent juste le caractère compliqué des réglementations, voire des esprits. Ceux qui les subissent demandent à ce que l'on reviennent à de la "simplicité" et à de la "clarté" : c'est ce que vous avez tous dit.

J’ai donc relevé les points sur lesquels vous semblez d’accord et les points sur lesquels vous semblez n’être pas d’accord. Or, c’est parfois sur des questions techniques relativement peu importantes que vous semblez d’accord et sur des principes essentiels que vous semblez n’être pas d’accord.

Comme chacun a argumenté solidement son point de vue, je ne peux qu'en conclure que l'état du Droit de la concurrence demain serait donc une question de choix.

Et si j’ai bien suivi ce que chacun a dit, ce sont bien des choix de nature politique qui se présentent, au regard de la société dans laquelle l'on veut être.

Mais la question pratique est alors la suivante : qui a le pouvoir légitime d’opérer ces choix ?  

Là encore, en écoutant chacun, j'ai cru :

  • entendre l’entreprise dire: c’est moi qui fait ces choix, notamment à travers la raison d'être
  • entendre l’autorité de concurrence dire : c’est moi qui fait ces choix, notamment à travers les programmes de clémence
  • entende le juge dire : c’est moi qui fait ces choix, notamment à travers ce que l'on apporte

Que disent les organes politiques, par exemple les gouvernements ? : ils n'ont pas pris ici pris la parole, mais ce sont bien des choix politiques qui sont faits à travers le tryptique DMA, DSA, DGA.

Et que dit la population ? Elle n'a pas pris la parole non plus, mais il est possible qu'elle fasse entende sa voix sur ces sujets. Et la voix des "parties prenantes" fût évoquée indirectement par 🔴David Bosco à travers les "droits subjectifs".

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N’ayant en tout cas qu'à rassembler des éléments de tout ce qui a été dit, je vais procéder en trois temps, car il me semble, tout d'abord, que tout le monde était d'accord pour dire que le Droit de la concurrence doit se remettre du "choc" qui l’a mis « dans tous ses états » (I). Mais cela lui est difficile car il a perdu les piliers- mêmes sur quoi il a été construit et sur quoi il fonctionne, ce qui conduit à opérer à l’avenir des choix de définition, qui sont avant tout des choix politiques (II) ce qui conduit à déterminer qui aura le pouvoir d’établir le Droit de la concurrence dans son nouvel état, résultant de tels choix (III).

 

I. SE REMETTRE DES CHOCS QUI ONT MIS LE DROIT DE LA CONCURRENCE "DANS TOUS SES ÉTATS" 

🔴Emmanuelle Claudel a parfaitement décrit tous les « chocs » successifs » qui ont frappé le Droit de la concurrence, lequel est contesté dans sa définition même et « concurrencé » par d’autres branches du Droit, comme l’a souligné 🔴David Bosco.

Pour se remettre, il faut effectivement tout d'abord reconnaître que les coups ont porté (A). Mais ensuite quels ont été les "remèdes" proposés ? (B).

 

A. ADMETTRE L'EFFET DES COUPS PORTÉS AU DROIT DE LA CONCURRENCE

🔴Emmanuelle Claudel l'a parfaitement décrit : avec une sorte de décharnement, le Droit de la concurrence perdant ses notions de base, le prix, le marché ou la position dominante, soit que d'autres l'en dépouillent soit qu'il les délaisse. Le Digital Markets Act était dans l'esprit et les interventions de tous.

Nous voilà tous en train de regarder le Roi Droit de la concurrence passer mais les intervenants nous ont redonné nos yeux d'enfants et nous voyons bien ce qu'il en est aujourd'hui de son beau costume ....

Or, au-delà même de cette difficulté d'un Roi que beaucoup ont cessé d'adorer parce qu'aujourd'hui la "concurrence", idéale du Droit de la concurrence triomphe moins..., l'on ne peut pourtant pas techniquement admettre une branche du Droit qui n'ait plus ses notions de base.

La première tentation qui est de faire renaître le Droit de la concurrence en le fortifiant, comme on le fait avec  les " bébés-branches du Droit" : elles sont construites sur la seule procédure : « effectivité, efficacité, efficience ».

C'est une vision faible mais qui a déjà le mérite d'exister et qui fut souvent rappelée dans ce trio qui rassure : "effectivité, efficacité, efficience". Pourtant, l'efficacité n'est qu'une notion procédurale. Applicable pour toutes les autres branches du Droit, pour lesquelles il n'y a pas de raison de ne pas les vouloir aussi pleinement effectives, efficaces et efficientes, on met ce principe "en balance" avec des droits fondamentaux des personnes. Mais cela fonctionne aussi pour toutes les autres branches du Droit. Et la "mise en balance" est elle-même un procédé : tout cela ne fait pas naître en soi des règles substantielles, propres à la matière, qui doit trouver sa définition propre.

Mais comme faire alors pour trouver éventuellement de nouvelles notions ?

Les intervenants ont montré que le Droit de la concurrence est en train de se revivifier en empruntant. En allant chercher notamment des notions propres au Droit de la Régulation, comme l'a montré 🔴Frédéric Marty. Ou bien en intégrant l'objectif de "soutenabilité" ou de "stabilité" ; pourtant la "stabilité" est plutôt une notion propre au Droit de la Régulation monétaire, bancaire et financière, pour prévenir en Ex Ante les crises systémiques.

Par de tels emprunts, le Droit de la concurrence participe, certes, au grand mouvement par lequel les sociétés demandent à la puissance du Droit de se saisir du futur. Il faut alors admettre que le Droit de la concurrence perd l'un de ses piliers, qui était la destruction,  même si cela fait longtemps que, dans une perspective plus politique, des textes affirment avoir pour but légitime d'établir "une concurrence soutenable".

La seconde tentation est effectivement de faire des emprunts; en allant principalement chercher des notions du Droit de la Régulation : comme la soutenabilité impliquant de la stabilité, alors que la concurrence suppose plutôt une instabilité ? Pourquoi pas. La « concurrence soutenable » prétend y parvenir.

Le Droit de la Régulation serait donc l'avenir du Droit de la Concurrence.

 

 

B. AU "CHEVET DU DROIT DE LA CONCURRENCE : LA "CULTURE DE LA CONCURRENCE" 

Une fois le diagnostic fait, si l'on ne veut pas laisser le malade sur son lit d'agonie, car ce fût parfois dans des termes aussi dramatiques que la situation fut décrite, quels sont les remèdes proposés, qui ne prendraient pas la forme de l'affaiblissement d'un autre acteur ou d'une autre discipline ? 

Il fut proposé par plusieurs intervenants d'une même voix : la construction d'une "culture de concurrence".

🔴Emmanuel Claudel, 🔴Marc Mossé, 🔴Irène Luc, 🔴Loraine Donnedieu de Vabres ont tous insisté sur les avantages et la possibilité concrète pour construire cette "culture de concurrence" : professeur, entreprise et autorité, avocat,  peuvent ensemble s'allier, et donc s'entendre en Ex Ante, pour que la base soit admise : ne pas abuser de sa position, ne pas bloquer l'accès aux marchés, ne pas faire d'entente dolosive. 

Ces alliances pédagogiques entre l'entreprise et l'autorité ont été expressément rattachés au "droit négocié" que le "Droit d'avant" connaissait (les travaux de Carbonnier sur le "droit négocié" sont anciens) et le "Droit de demain" qu'est le Droit de la Compliance repose en grande partie sur lui.

Comme dans les autres branches du Droit, ce "droit négocié" a certes ses revers en Droit de la concurrence : 🔴Irène Luc a montré que les entreprises  sont en réalité moins enthousiastes qu'il n'y parait dans la coopération, mais comme c’est cela ou être sévèrement punies, alors elles « coopèrent »… alors même qu’elles ne savent pas bien ce à quoi elles sont exposées…

Mais 🔴Loraine Donnedieu de Vabres a insisté sur l’apport des « programmes de compliance » pour permettre une sorte de maturation " accélérée". Oui, puisque c'est en terme de "renaissance" qu'il faut concevoir la matière, autant qu'elle grandisse le plus vite possible.

Car c'est bien à demain qu'il faut penser.

Mais dans quel état va être demain le Droit de la concurrence ?

A vous écouter tous, les uns après les autres, il semble bien qu'en pratique cela va dépendre de la définition que le Droit de la concurrence va recevoir de lui-même. 

 

 

 

II. LA DÉPENDANCE DE L'ÉTAT FUTUR DU DROIT DE LA CONCURRENCE VIS-À-VIS DE LA DÉFINITION À APPOSER À CETTE BRANCHE DU DROIT 

Définir de nouveau le Droit de la Concurrence est un enjeu pratique (A). En effet, si l'on détruit les notions, buts et raisonnements sur lesquels cette branche s'était construite, alors de nouveaux ancrages peuvent à l'avenir s'opérer, différents voire inverses des précédents, ce qui conduit à resituer le Droit de la Concurrence parmi les autres branches du Droit (B). 

 

A. LES ENJEUX PRATIQUES DU CHOIX DE LA DÉFINITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

L'enjeu de la définition du Droit de la concurrence est pratique : va-t-on vers une définition du Droit de la concurrence qui en réduit la puissance ?  Ou va-t-on vers une définition du Droit de la concurrence qui en accroit la puissance ?

C'est sans doute parce que cet enjeu pratique est de si grande importance que les positions ont été si divergentes.

Si l’on veut accroître l’emprise du Droit de la concurrence, on peut le faire d’une part en le débridant des notions classiques qui conditionnaient sa mise en œuvre (le marché, le prix, etc.).

On peut accroître plus encore cette puissance en l’extirpant de sa technicité juridique pour le nouer avec la « politique", non seulement la "politique de la concurrence », mais encore avec toutes les autres politiques, puisque tout est dans tout. Les intervenants spécialistes de la concurrence sont « prudents »  face à cette perspective formidable et semblent n’apprécier ni la première méthode d'extension ni la seconde.

Par exemple, l'expression utilisée par 🔴Emmanuelle Claudel de "Droit autocentré" renvoie à l'idée même de branche du Droit, qui demeure ancrée sur ses notions et lui permettent de fonctionner d'une façon autonome. C'est au juge ou au Législateur qu'il revient de faire fonctionner ensemble plusieurs branches du Droit sur une même situation. Cette autonomie, sur laquelle renvoie cet "autoréférence" sur laquelle 🔴Emmanuelle Claudel a insisté, qui permet au Droit de la concurrence de demeurer une branche du Droit à part entière.

De la même façon, 🔴Emmanuel Combe, dans son analyse du refus de concentration de Siemens/Alstom, a justifié celui-ci en insistant pour qu'on ne confonde pas "Droit de la concurrence" et "Droit des pratiques commerciales". Qu'on ne les confonde pas pour mieux les articuler. Mais c'est alors à la Commission en tant qu'organe plénier et non aux Autorités de concurrence de faire cette articulation. 

A l'inverse, les Autorités de concurrence sont manifestement fortement favorables à une telle extension de définition, en débridant le Droit de la concurrence de ses notions de base et en lui confiant des buts nouveaux et divers. Cela conduit certes à permettre aux Autorités de concurrence à faire du Droit de la Régulation, ce qui renvoie à une évolution entre les branches du Droit et aux rapports entre les institutions (car il n'est pas acquis que les Autorités de régulation le conçoivent ainsi).

Il est vrai qu'en pratique une telle extension dans la définition résoudrait la question de la coordination internationale. En effet, face à des difficultés ou enjeux globaux, les États sont souvent techniquement démunis alors que les Autorités de concurrence peuvent s'ajuster, palliant ainsi l'absence de Droit global de la concurrence.

Oui, encore faut-il que les diverses Autorités de concurrence de par le monde aient la même conception politique du monde et de la façon dont les êtres humains doivent y vivre ... Or, cela est sans doute partagé en Occident, et seul 🔴Emmanuel Combe a, à plusieurs reprises, rappelé que la Chine existe. 

Ces premières discussions ont en tout cas montré que tout, à l'avenir, sera question de définition, que celle-ci est un choix, et réside dans le but que l'on donne au Droit de la concurrence, but qui est cerné en considération de la place que l'on veut politiquement donner aux mécanismes concurrentiels dans une société humaine.

 

B. LA DESTRUCTION DES PRÉCÉDENTS ANCRAGES ET L'APPARITION DES NOUVEAUX ANCRAGES POUR CE QUI SERAIT UN NOUVEAU DROIT DE LA CONCURRENCE, DIFFÉRENT VOIRE INVERSE

Le Droit de la concurrence  semble ne plus vouloir dépendre des éléments de base sur lesquels il s'était construit et sur lesquels il a fonctionné, ce qui ouvre l’avenir sur d'autres éléments de base, parfois contraires aux vestiges laissés. 

Toute branche du Droit se construit sur des définitions de notions, des qualifications et des raisonnements. Si elle les perd, éventuellement pour n’en être plus bridée. Cela fût clairement dit.

J’ai écouté ce qu'est la transformation ou la destruction des piliers mêmes du Droit de la concurrence.

  • Le souci du seul l’Ex post et l’indifférence pour l’Ex Ante pour, au contraire, se reconstruire sur celui-ci (1) ; 
  • Le souci de la seule  concurrence et l’indifférence pour les concurrents pour, au contraire, se recentrer sur ceux-ci  (2); 
  • Le souci des seuls marchés et l’indifférence aux secteurs et aux filières en soi pour, au contraire, prendre en charge ceux-ci en tant que tels (3) ; 
  • Le souci du seul libre fonctionnement concurrentiel et l’indifférence aux entreprises en soi, aux êtres humains en soi, aux objets offerts en soi pour, au contraire, les reconnaître comme des objets directs (4). 

Cela conduit à remettre en cause la position du Droit de la concurrence par rapport aux autres branches du Droit économique, soit à le vouloir réduit à rien (dépecés par les autres), soit à le vouloir avalant tous les autres (4).

 

1. L'abandon du seul souci de l'Ex Post pour accueillir largement la perspective de l'Ex Ante

Prenons tout d'abord ce qui fût un premier pilier (qui est peut-être à l’état de vestige…), à savoir la distinction "Ex Post / Ex Ante".

Dans son « État antérieur », le Droit de la concurrence était un Droit en Ex Post : son « temps pertinent » était le passé, tandis que les Droits de la Régulation et de la Compliance sont plutôt Ex Ante.

Comme l’a rappelé 🔴Christophe Lemaire, s’il y a un problème structurel Ex Ante, le Droit classique de la concurrence dispose certes d'un outil : le contrôle des concentrations. Mais la difficulté vient du fait qu’il existe des problèmes structurels Ex Ante qui apparaissent en dehors de tout fait de concentration. Les orateurs ont souligné l'importance de "la réforme de l'article 22", qui étend le champ de contrôle, mais cela ne suffira. Or, l’Ex Ante n’existait dans le Droit de la concurrence que dans ce pan particulier qu’est le contrôle des concentrations.

Cela peut apparaître comme une faiblesse, mais c'est aussi le critère distinctif entre Droit de la concurrence et Droits de la Régulation et de la Compliance.

Faut-il considérer que ce « droit spécial » du contrôle des concentrations, parce qu’il est Ex Ante, est le modèle du Droit de la concurrence de demain ? On a eu tant tendance à le considérer que la réponse serait positive .... Ainsi, de ce fait, via le contrôle des concentrations et la pratique des engagements, ces engagements deviennent un outil général, une sorte de modèle auquel chacun s'est référé.

Pourquoi pas. Le changement est d'envergure : le Droit de la concurrence prendrait de plus en plus comme « temps pertinent » le futur. Le contrôle des concentrations briderait trop les autorités qui doivent attendre pour agir une concentration d'entreprise. C’est pourquoi les engagements, mécanisme portant sur le futur, se sont déjà répandus partout, notamment en matière de comportements à tenir à l'avenir.

Mais plus encore, le Droit de la concurrence pourrait devenir un pur Droit de la Régulation en Ex Ante. Pourquoi pas. 🔴Frédéric Marty l'a présenté comme un phénomène acquis en matière numérique. Simplement, les Droits de la Régulation sont des Droits sectoriels, les Autorités spécifiques construisant les structures de marchés pour atteindre des buts a-concurrentiels ou anti-concurrentiels posés par le Politique. Les Autorités constitutionnelles ont rappelé cette répartition politique entre les Autorités responsables devant le Parlement et les Autorités administratives Indépendantes contrôlées par le juge.

Mais si le Droit de la concurrence veut devenir un Droit Ex Ante parce qu’il prend comme temps pertinent le futur, alors il doit s’améliorer, comme l’a montré 🔴Maurice Nussenbaum , notamment dans le calcul des « pertes de chance », façon d'appréhender le futur. 

🔴Christophe Lemaire a exposé toute la place que pourrait prendre les remèdes Ex Ante, comme les engagements, comme l’a montrée 🔴Loraine Donnedieu de Vabres  à travers les programmes de Compliance.

Avoir changé de temps, pris comme temps principalement pertinent le temps futur, conduit à beaucoup de changement.  

 

2. L'abandon de l'étanchéité entre la concurrence et les concurrents pour intégrer garde du système et réparation 

Un deuxième pilier (qui est  lui-aussi peut-être désormais à l’état de vestige…) fût la distinction entre le Droit civil de la concurrence et le Droit économique des marchés concurrentiels, dans l'idée que le premier, basé sur la responsabilité civile, réglait les litiges particuliers entre concurrents, tandis que le second, plus pleinement économique, gardait les marchés librement concurrentiels dans une perspective d'ordre public. Avec la difficulté de savoir où placer le droit de pratiques restrictives ...

Mais 🔴Jacqueline Riffault-Silk a raconté comment, de cas en cas, avec lenteur, le Droit de la concurrence a porté son regard vers la victime. Sans doute parce qu'un juge y pense toujours ... 

Et 🔴Maurice Nussenbaum a expliqué que la notion d’effectivité n’a pas de raison de ne pas s’appliquer au seul Droit des marchés concurrentiels qu’elle doit aussi s’appliquer à la réparation des dommages engendrés par les manquements faits à la prohibition des ententes.

Cette articulation faite engendre un effet essentiel : l’évolution du système probatoire en faveur de la victime. En cela, l’on peut considérer qu’on est proche d’une logique du Droit de la Compliance pour lequel les droits subjectifs, notamment le droit subjectif des victimes, sont constitutifs d'un « outil du Droit de la Compliance ».

Car s'il est vrai que les droits subjectifs ne furent jamais oubliés par le Droit de la concurrence, chacun a noté que les personnes intéressées peuvent davantage faire entendre leurs voix, que l'on trouve trop fortes surtout quand l'on n'est pas victime. 🔴David Bosco a souligné la place des droits subjectifs, c'est-à-dire des personnes dans les mécanismes techniques que le Droit insère dans l'espèce numérique tandis que  🔴Frédéric Marty a évoqué lui-aussi la puissance des opérateurs digitaux, la présentant comme une sorte de "privatisation".

Car c'est au cours des débats que la question a été expressément posée en ces termes : "à l'avenir, ne va-t-on pas assister à une privatisation du Droit de la Concurrence ?".  La question est demeurée ouverte. Sans doute parce que le private enforcement n'est pas forcément une "privatisation" en ce qu'il est un outil inséré dans le système pour accroître l'effectivité d'un souci d'ordre public. Plus encore la protection des droits subjectifs est ce pour quoi est fait le Droit, à tout le moins le Droit occidental, cadre dans lequel nous sommes restés, mais qu'il convient de défendre. 

Les "droits à" ont été évoqués par 🔴David Bosco, en se référant à Carbonnier. Certes, celui-ci, lorsqu'il évoqua la "pulvérisation" du Droit en 1995 dans son ouvrage sur La passion du Droit utilisa ce verbe d'une façon critique mais lorsqu'il écrivit son article sur De minimis loua le souci que le Droit a eu en 1978 pour le consommateur.  D'ailleurs, les "droits à" ont plutôt été conférés par des textes de Droit de la Régulation (le "droit à la concurrence" n'a jamais vraiment prospéré), cette branche du Droit s'appuyant souvent sur des droits subjectifs concédés par la loi, notamment le droit d'accès au réseau (ce qui est distinct de la théorie des facilités essentielles). Plus encore, le Droit de la Compliance a pour buts monumentaux de faire en sorte que la population ait des droits subjectifs effectifs, et c'est de lui, à travers la jurisprudence Google Spain, qui fut souvent citée, que fut créé le révolutionnaire "droit à l'oubli". Mais le Droit de la compliance n'est pas le Droit de la concurrence : le Droit de la concurrence ne peut pas et ne doit pas se saisir de tout. 

Ainsi, ce n'est pas parce que les personnes sont effectivement protégées que nous quittons la perspective de l'ordre public. 🔴Lucienne Erstein a d’ailleurs montré à quel point le Droit de la concurrence est à son aise dans le mécanisme de l’État, notamment dans les mécanismes juridique de la commande publique. Les États sont réconciliés avec le Droit de la concurrence, et le seront plus encore s'il fait place à des mécanismes de régulation. 

D'ailleurs, le fait que les personnes publiques ne puissent plus être totalement discrétionnaires dans leurs décisions économiques, comme l’a rappelé 🔴Lucienne Erstein, montre non pas un recul de la place de l'État mais au contraire que l’action publique s’insère davantage dans l’État de Droit et dans l'exigence d'une loyauté commune des actions commerciales. Ces propos ont fait écho à ceux d'🔴Emmanuel Combe sur le Droit des pratiques commerciales, enjeu majeur au regard de ce qui se passe en  Chine.

Mais ce pouvoir de l'État à imposer sa conception politique peut faire son chemin dans le Droit de la concurrence. C'est ce qu'a exposé 🔴Sarah Guillou en montrant que les "champions nationaux" pouvaient être admis au regard de justification d'économie politique. Pour l'instant cela n'a pas convaincu les Autorités européennes de la concurrence, mais comme l'a indiqué  🔴Emmanuel Combe,  le Commissaire à la concurrence ne siège pas seul à la Commission. 

Comme l'a dit d'une façon insistante  🔴Emmanuel Combe, à l’avenir, il faudra bien regarder du côté de l'industrie et des pratiques commerciales, et pour cela l'Europe devra ne pas s'en tenir au seul Droit de la concurrence.

 

3. L'abandon de l'alpha et l'oméga du" marché" pour appréhender plus largement le "secteur" entre la concurrence et les concurrents pour intégrer garde du système et réparation 

🔴Emmanuelle Claudel en posa l'avertissement dès le départ: l’on pourrait arriver à un Droit de la concurrence qui n’aurait plus à cerner un marché pour s’appliquer ….

Ce débridage lui permet ainsi de se saisir de l’espace numérique ou des GAFAM.

Il est vrai que les Autorités de concurrence, depuis longtemps, pratiquent les « enquêtes sectorielles » , cela les conduit à étendre leur champ de vision. Cela les mène aussi à s’articuler avec les Régulateurs (que l’on nous présente alors comme  « verticaux », n’étant que sectoriels) ce qui permet aux Autorités de concurrence de se présenter comme des "régulateurs horizontaux". Le développement d'outils structurels comme les injonctions, souvent citées, est la conséquence technique d'un tel schéma.

Et la construction même de ce colloque leur donne raison : portant sur le Droit de la concurrence, toute sa dernière session a porté sur des secteurs, comme le numérique ou la santé. 

Cela donne à penser que l'art est donc venu du design institutionnel car « l’interrégulation » (hypothèse proposée en 2006, à partir du Droit de la Régulation) ne sera pas aisée.  🔴Christophe Lemaire en a donné un exemple frappant et détaillé à travers le cas auquel l'Autorité allemande de la concurrence a été confrontée au RGPD, soulevé la contradiction possible entre les deux corpus. Et les entreprises vont pouvoir se soustraire au Droit de la concurrence en invoquant l'obligation qu'elles ont d'obéir au Droit de la concurrence, regrettant donc de devoir décliner leur soumission aux premières règles. Le système de "passerelles" entre les deux branches du Droit ne peut fonctionner que tant qu'elles ne s'affrontent pas. 

L’interrégulation est donc à l’ordre du jour et sera un enjeu majeur, relevant plutôt d'une logique de Droit public, renvoyant à l'orfèvrerie de la hiérarchie des normes, car nous allons arriver à des conflits négatifs ou à des conflits positifs entre Droit de la concurrence, Droit de la Régulation et Droit de la Compliance.  🔴Alexandra Mendoza-Carminade y ajouta le Droit de la propriété intellectuelle, dans le sens d'un conflit plutôt positif, c'est-à-dire violent.

 

4. L'abandon du principe d'indifférence : indifférence à l'entreprise en tant que telle, indifférence aux produits en tant que tels, indifférence aux êtres humains en tant que tels pour prêter attention à l'entreprise, aux produits et services et aux êtres humains en tant que tels  

Le pilier principal du Droit de la concurrence est son principe d'indifférence pour ce qui se passe sur les marchés. Cette aptitude lui permet de ne prendre en considération que les conditions des échanges, notamment le prix, pas ce qui est échangé en tant que tel, ni ceux échangent en tant que tels. 

Cela pourrait changer, si l'on adopte ce que 🔴Marc Mossé a désigné comme la "conception holistique" du Droit de la concurrence, qu'il appelle de ses voeux.

 

  • en ce qui concerne l'entreprise.

Dans sa conception classique, l'entreprise est à la fois le "sujet de droit" du Droit de la concurrence mais elle n'est appréhendée qu'à travers son activité. En tant que telle, elle est une "boîte noire". 🔴Marc Mossé a montré qu'à travers la "raison d'être" une évolution était en train de se faire puisque c'est en son sein même que le Droit de la concurrence se déploie désormais.

Sans doute, à propos des GAFAM aurait-il été possible de démontrer pareillement, d'une façon critique ou non, que ces entreprises s'approprient ce Droit, en le chargeant d'autres buts que les fonctions "autocentrées" au-delà desquelles 🔴Emmanuelle Claudel souhaite que cette branche du Droit ne se disperse pas. 

Certains y ont vu avec crainte une "privatisation", c'est-à-dire une appropriation de toute la branche du Droit, une sorte de jackpot, d'une branche par ailleurs d'ordre public, face à ce qui avait été un des thèmes du programme conçu : le thème du "gigantisme".  Quand le sujet de droit, comme le sont les GAFAM, est plus grand que les Régulateurs, faut-il internaliser les règles pour obtenir l'effectivité de celles-ci ? notamment par la "culture" et la "négociation" ? (comme cela fût discuté)

Ou bien le remède est-il pire que le mal, puisque le Droit donne alors à l'entreprise plus de pouvoirs encore ?

Cette question essentielle de savoir si le "gigantisme", excellente expression choisie dans les intitulés du programme, a été surtout traitée par les intervenants économistes. Sans doute parce que le Droit de la concurrence ne traite pas la dimension de l'entreprise en tant que telle : son raisonnement de base est indifférent à la position dominante, il ne réagit qu'à une exploitation de cette position dominante.

Ce n'est que dans une autre branche du Droit, le Droit de la Régulation, que les" dominances" sont traitées en tant que telles, soit pour les amoindrir, soit pour les surveiller en permanence, en tant que telles ; plus encore, en Droit de la Compliance les opérateurs dominant sont recherchés puisqu'ils sont en position de concrétiser les "buts monumentaux" qui définissent ce Droit (comme la lutte contre le blanchiment d'argent, ou la lutte contre la désinformation), ces deux dernières branches du Droit mettant alors ces opérateurs en "supervision" permanentes.

Le Droit de la concurrence n'engendre sur les entreprises ni principe de transparence, ni mécanisme de supervision, ni de contrôle Ex Ante. En effet, le fait qu’un « acteur » soit « géant » n'affecte pas ce que 🔴Frédéric Marty a désigné comme le "Droit de la concurrence standard". 

Pour prendre comme nouveau sujet la "dominance", avec des pouvoirs nouveaux, comme l'injonction, des notions nouvelles, comme la transparence, il faut que l'Autorité traverse le miroir et arrive dans une perspective de Régulation. Comme il s'agit d'interférer alors qu'aucun comportement n'est susceptible d'être reproché, le Conseil constitutionnel en 2015, demeurant sans doute quant à lui "standard" a rappelé à propos de la grande distribution qu'on ne pouvait pas  user de l'instrument de l'injonction structurelle sans aucun comportement visé car le principe de la liberté d'entreprendre en était à ce point froissé que la Constitution en était atteinte. l Il est vrai que, comme l'a exposé 🔴Frédéric Marty l'espace numérique requiert sans doute ce qu'il a expressément désigné comme de la "Régulation Ex Ante".

Il faudrait donc en déduire que l'avenir du Droit de la concurrence serait constitué par le Droit de la Régulation dans l'instant que l'on serait dans cet espace dans lequel nous vivons tous désormais.

 

 

  • en ce qui concerne la donnée

Voilà donc un objet dont le Droit de la concurrence pourrait se saisir en tant que tel. Car aujourd'hui, tout semble se réduire à être une "donnée". Mais là encore la construction du colloque fut très pertinente car c'est bien en terme de "gigantisme" qu'il faut raisonner et sans doute d'industrie. L'évolution est majeure, et l'association "Droit & Commerce" ne peut qu'y être sensible, le Droit de la Concurrence avait pris comme pilier, comme principe même, le commerce, et non pas l'industrie ; la fabrication des choses, l'approvisionnement des matières premières étant phénomènes relativement secondaires, tournant autour de l'essentiel : l'échange marchand.

Aujourd'hui, comme l'a expliqué 🔴Christophe Lemaire la donnée est une industrie. Mais cette industrie a sans doute des enjeux que le Droit de la concurrence peut appréhender, notamment les enjeux négatifs, comme les comportements de barrières à l'entrée, ou les mergers to kill, évoqués en détail, le Droit s'étant adapté à cela, mais aussi les enjeux positifs, comme la considération de l' innovation comme but premier du Droit de la concurrence, par rapport au prix adéquat. Il a été rappelé que l'ajout de buts présente un risque mais, ce faisant, ce monde nouveau détache sans doute le Droit de la concurrence du commerce pour le rattacher à l'industrie.

Cela serait un mouvement si profond que la définition même en sera changée, puisque le Droit de la concurrence n'aurait plus pour pilier le commerce.

Cela pourrait en valoir la peine et il faudrait aller plus loin.

Car, de la même façon que le critère du prix avait rendu opaques les prestations et choses échangées, de la même façon la "donnée" est une notion opaque qui tend à masquer la réalité concrète sous-jacente comme les corps des êtres humains ou la vie privée. De cela la Chine ou les États-Unis, chacun à leur façon ne semblent pas s'y soucier, mais l'Europe, à chacun sa tradition, s'en soucie.

De cela, que le Droit de la concurrence peut-il en dire ? Par exemple lorsque la donnée concerne la personne ? Cela va dépendre de la considération que le Droit de la concurrence pourrait faire des êtres humains, lui qui jusqu'ici n'a pas son sujet principal.

 

  • en ce qui concerne les êtres humains

Les êtres humains sont indifférents au Droit de la concurrence puisqu'ils sont appréhendés par celui-ci comme des "agents rationnels", vision mécanique : nous serions tous « agents » rationnels, guidés par notre intérêt particulier, plus ou moins habilement poursuivi. Seul l'« homo economicus » a donc droit de cité dans le Droit de la concurrence. 

En écoutant 🔴Marc Mossé , j'ai pourtant entendu comme un écho de la voix d'Alain Supiot, lui qui fût entendu par le Législateur de la "raison d'être", définissant l'entreprise comme un groupe d'êtres humains réunis pour réaliser un projet qui leur est commun, réalisation qui se concrétise sur un marché retrouvant la conception libérale qu'en avaient les auteurs du XVIIIème siècle. 

Ce souci des personnes qui conduit Alain Supiot à vouloir que l'on pense l'emploi à partir de l'être humain qu'est le "travailleur" non pas à partir du principe classique de la loi de l'offre et de la demande qui pose que le travailleur est un asset. Le Droit de la concurrence cogne sans doute à la porte des "politiques de l'emploi", tandis que Droit du travail et Droit de la Concurrence sont à front renversé, là posant l'égalité de chaque être humain, unique en soi, l'autre le caractère substituable de chacun par tous et sa valeur suivant l'appétence que les autres ont de ses prestations. C'est aller vers un réajustement des branches du Droit entre elles. 

Ce souci des personnes, c'est en tout cas ce que le secteur de la santé est en droit de revendiquer : il le fait dans un double ressort, tout d'abord lorsqu'il accorde des monopoles à ces entreprises requises pour donner ces biens que l'État pose comme "particuliers" et qui sont les médicaments. Dans un second mouvement, et d'une façon non-contradictoire, car c'est encore et toujours le souci de la personne, le monopole de la propriété intellectuelle peut reculer si la protection des êtres humains le requiert.  Ce souci anima 🔴Alexandra Mendoza-Carminade pour affirmer que le bien des malades était mieux servi dans le secteur de la santé par le mécanisme de la licence légale, articulé au principe de concurrence que d'autres systèmes. Elle conclut que dans ces questions qu'elle qualifia de "brûlantes", l'avenir était "incertain" car l'on manque de "modèle".

Nous sommes pourtant abreuvés de travaux et de diagrammes et d'articles. Mais si l'on manque de "modèles", cela tient sans doute à ce que d'une part l'on manque de principes clairs et simples et d'autre part au fait que pour l'instant les choix politiques ne sont pas faits.

Pas plus dans la santé que dans les autres secteurs. Or en écoutant les uns et les autres, sous la technicité des cas, des textes et des propos, j'ai appris qu'en Droit de la concurrence, tout était affaire de choix politique. 

 

5. La situation renouvelée du Droit de la concurrence vis-à-vis des autres branches du Droit

L'ensemble de ces mouvements si bien décrits oblige à resituer le Droit de la concurrence dans le Droit économique et dans le système juridique. Ainsi par exemple et moins que jamais il n'est acquis que le Droit de la concurrence soit un corpus qui relève du "droit privé". 

Mais se demander où est le Droit de la concurrence dans le système juridique a des enjeux pratiques : si le Droit de la concurrence cesse d'être le "Droit commun du Droit économique", comme il fût si longtemps présenté en tant que "Droit des marchés", tandis que les quelques secteurs des industries de réseaux auraient été du "droit public", tandis que, pour une raison assez mystérieuse, les Droits régissant les marchés bancaires et financiers demeuraient pourtant du "droit privé", alors les Autorités de concurrence perdraient la "compétence" à intervenir partout, même sans texte partout (puisque tout est marché...).

Dès l'instant que la notion de marché cesse d'être l'alpha et l'oméga du Droit économique, le Droit de la concurrence ne serait plus au centre.  

A l’avenir où est le Droit de la concurrence dans le système juridique ?

Ses dispositions cesseraient de s'appliquer "par principe" à tous les secteurs ; il cesserait de s'appliquer "par principe" dans tous les secteurs qui ne seraient régis que par des Droits de la Régulation n'ayant quant à eux que statut de "Droit spéciaux".

Plus encore, si l'on prend le Droit de la Compliance, 🔴Loraine Donnedieu de Vabres a pris l'exemple de l'efficacité des engagements de Facebook en matière de Droit de la concurrence. Ainsi le Droit de la concurrence est "servi" par les techniques de compliance. D'ailleurs, si l'on prend l'Autorité française de la concurrence,  le communiqué par lequel l'Autorité prend en considération ses propositions d’engagements est expressément appelé « acte de régulation ». Ainsi pour le Droit de la concurrence, l’engagement de Facebook qui appartient au Droit de la Compliance, ne serait qu’un Acte de Régulation, qui lui-même ne serait qu’un nouveau déploiement du Droit de la concurrence.

Pourquoi pas cette conception en poupées russes. Cette conception des « programmes de compliance », simples « voies d’exécution » du Droit de la concurrence, n’est pas partagée par les Autorités de Compliance. Mais nous sommes ici entre spécialistes du Droit de la concurrence et cette position servante n’a pas été contestée.

A l’avenir, il n’est pas certain que le Droit de la concurrence puisse à ce point « avaler » et le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance.

Car ce sont des choix politiques qui vont alors s’opérer.

Comme ce sont des choix de cette nature-là qui se sont exprimés dans les définitions du Droit de la concurrence lui-même qui se sont dessinées dans les interventions et les débats.  

 

 

B. LE CHOIX POLITIQUE D'UNE DÉFINITION FUTURE DU DROIT DE LA CONCURRENCE : ENTRE DROIT DE LA CONCURRENCE TECHNIQUE ET "AUTOCENTRÉ" ET DROIT DE LA CONCURRENCE "HOLISTIQUE", POLITIQUE, SOCIALE ET ETHIQUE DE L'ÉCONOMIE  

Cela n’est pas qu’une question "rhétorique" puisque c’est la définition même de la Branche du Droit qui donne compétence aux Autorités de compétence et gouverne le fonctionnement de la hiérarchie de normes.

D’ailleurs, la flamme avec laquelle certains ont insisté pour que jamais, jamais, jamais, l’on ait une définition politique du Droit de la concurrence, montre que cela n’est pas qu’un exercice car exclure toute dimension politique du Droit de la concurrence est une position politique comme une autre.

Mais à l'inverse  🔴Marc Mossé, qui, en tant qu’il était « grand témoin »,  fut invité par 🔴Emmanuelle Claudel à raconter le long roman entre Microsoft et le Droit de la concurrence, a préféré évoquer le futur en affirmant que le Droit de la concurrence ne gagnerait pas à une conception si étroite et technique et qu'il convenait d'y substituer une conception plus "holistique".

Il exposa donc que le Droit de la concurrence doit au contraire se connecter au "contexte culturel" et historique. Un non-spécialiste du Droit de la concurrence pourrait estimer que c’est plutôt à l’Ordre juridique qui doit être ainsi connecté, et qu'une seule branche du Droit, qui n'a pas vocation à absorber toutes les autres branches. Et cela éloigne d'autant la perspective d'un Droit global de la concurrence, celui dont 🔴Emmanuel Combe a rappelé que personne n'y songeait.

Le cœur d'un Droit futur de la concurrence serait donc là : dans sa position dans le système juridique, position résultant de la définition que l'on aura décidé de lui donner.

 

 définition « holistique » ou non du Droit de la concurrence. … Alain Supiot affirma, en accord, par exemple, avec Philippe Aghion, que les entreprises et leur dirigeants choisis par les actionnaires doivent avoir un but simple et unique : l'argent, tandis que les institutions publiques, dirigées par des personnes régulièrement élues par des citoyens, décident pour le  futur du groupe social. La seule obligation des entreprises est de payer des impôts. Cela est en train de se traduire juridiquement, et en dehors du Droits de la concurrence; 

Si l'on pense que les entreprises sont des "citoyens", comme l'a affirmé 🔴Loraine Donnedieu de Vabres, alors non seulement cela modifie le Droit de la concurrence mais leur contribution étant ainsi opérée, elles peuvent soutenir que leur "responsabilité sociétale" est remplie et qu'elles n'ont pas d'autres comptes à rendre. 

Ce débat politique sous-jacent a été repris sous les nombreuses références faites au modèle allemand qui dans son Droit intègre cette "réalité sociale" dans "l'ordo-libéralisme".  Dans celui-ci, traduit institutionnellement en Allemagne, c’est l’État qui prend en considération cette réalité et la mixte avec la perspective concurrentielle qui est apportée par les Autorités de concurrence. 🔴Frédéric Marty a fait la conjonction entre cette façon de faire et la façon dont le Droit de la concurrence évolue en matière numérique, dans son passage du traitement ex post des abus de domination vers le traitement ex ante des dominances sans faute (c’est-à-dire, comme il l’a dit expressément du passage vers la « Régulation », car il s’agit bien de « réguler un écosystème »). 

Oui, mais dans l’ordo-libéralisme, c’est le gouvernement qui fait la balance entre les divers buts poursuivis. Et 🔴Frédéric Marty, comme 🔴Emmanuel Combe ont insisté sur le fait qu’il ne faut pas demander au Droit de la concurrence de poursuivre des buts qui ne sont pas concurrentiels.

L’on voit bien que du point de vue politique et des pouvoirs cela n’est pas du tout la même chose de mettre la réalité « culturelle, sociale et industrielle » dans le Droit de la concurrence – en accroissant considérablement le pouvoir discrétionnaire des Autorités de concurrence pour les transformer en Autorités de régulation en Ex Ante - , ou de la prendre en considération en dehors du Droit de la concurrence

Car il existe d’autres branches du Droit que le Droit de la concurrence ; si le Droit de la concurrence est « autocentré » et que l’Ordre juridique ne se réduit pas à « l’Ordre concurrentiel », c’est parce qu’il admet que d’autres branches du Droit ont encore le Droit de vivre : le Droit constitutionnel ou le Droit social ….

 

Les effets pratiques sont de nature probatoire, engendrés dans le classement des comportements comme l'opposition entre les principes et les exceptions. Ainsi pour prendre les comportements de "collaboration",  le Droit de la concurrence les qualifiera "en principe" d'ententes, à première vue prohibée, sauf exception, tandis qu'en Droit de la Régulation, la collaboration sera par principe la façon d'engendrer une solidité structurelle. L'avenir des règlements d'exemption et les lignes directrices sur les "ententes verticales" sont sans doute les points de contact entre Droit de la concurrence et Droit de la régulation. 

Or, savoir de quel « principe » l’on part est essentiel, parce que la preuve de la licéité de la situation pèse sur les épaules de celui qui est dans l’exception. Si l’on est dans le Droit de la concurrence, ceux qui s’entendent doivent « prouver que pourtant leur comportement est légitime, comme on a pu le suivre dans la présentation, d'ailleurs critique, qu' 🔴Emmanuel Combe a faite à propos des « cartels à l’exportation ».

Mais si l’on est en Droit de la Régulation, l’entente est le principe car elle permet la structuration d’un secteur lui assurant sa solidité et sa stabilité dans le temps pour atteindre des buts non concurrentiels. 

Si le Droit de la concurrence « avale » les autres branches, en imposant ce système « principe/exception » avec ses conséquences probatoires, les autres branches du Droit (Régulation et Compliance) lui étant inférieures, à l'avenir toute situation non-concurrentielle devrait être justifiée par toute personne concernée par celle-ci comme s'appuyant sur une exception légitime. 

Mais l'on peut aussi admettre que chaque branche du Droit se construit sur ses propres principes et doit s'articuler avec les autres : le Droit de la concurrence demeurant solidement "autocentré" sur ses notions spécifique et son but, selon les propos d' 🔴Emmanuelle Claudel et d' 🔴Emmanuel Combe et devant s'articuler avec d'autres branches du Droit qui ont d'autres principes et d'autres buts, comme la stabilité dans le temps et la prévention des crises systémiques, comme le sont les Droits de la Régulation et de la Compliance.

Plus chaque branche du Droit est ancrée sur les principes et les buts qui lui sont propres et plus elles peut s'articuler avec les autres (articulation opérée par le juge, gardien du système juridique complet et Politique qui est maître des Politique à mettre en œuvre, par exemple au titre de l'Europe souveraine).

Ainsi, comme l’a dit 🔴Emmanuel Combe, une Autorité de concurrence peut peut-être faire une « politique de concurrence », notamment via le contrôle de concentration, mais pas une politique industrielle. En revanche, la Commission européenne, qu’on ne peut pas réduire à n’être qu’une Autorité de la concurrence, peut avoir une « politique », qui n’est pas réduite au Droit de la concurrence. Lequel peut donc rester « autocentré », selon les critères dégagés par 🔴Emmanuelle Claudel

🔴Emmanuel Combe, pour approuver la prise en compte d’autres choses que les prix, les marchés, etc., s’est toujours référé au Commissaire européen Thierry Breton, en tant qu'il porte une politique industrielle de l'Europe.  Ainsi le Droit de la concurrence ne pourrait pas tout embrasser ; oui, mais le Droit de la concurrence ne doit pas prétendre exprimer tout le Droit économique. Et c’est le Droit économique, qui n’est pas réduit au Droit de la concurrence, qui se soucie d’autres chose. C’est pourquoi 🔴Emmanuel Combe met ses espoirs dans le Droit des pratiques commerciales, pour construire une « défense commerciale ».  Notamment parce que l'Europe est en position d'intégrer dans sa perspective la Chine, d'une matière plus globale que ne peut le faire le Droit de la concurrence, même dans sa partie Ex Ante constituée par le contrôle des concentrations.

Ainsi, la réorganisation des branches du Droit permet de donner au Droit de la concurrence sa juste place pour que l'ensemble des branches du Droit économique peuvent s'articuler les unes avec les autres.

La question pratique est alors la suivante : qui va donner au Droit de la concurrence sa définition et sa place, pour lui assigner son État futur ? 

 

III. QUI PEUT LÉGITIMEMENT DONNER LA DÉFINITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE ?

 

A première vue, ce sont les Législateurs.

Qui, dans leur souveraineté, peuvent définir les règles, notamment par les buts qu’elles servent.

En cela, la hiérarchie et l’articulation des normes sera au cœur du Droit de la concurrence. Le test est constitué par le tryptique que la Commission, en tant que scribe, a élaboré par le DMA + DSA + DGA, sur lequel le Parlement européen se penche,

Le Droit de la concurrence de demain va résulter des articulations normatives entre les gouvernements, les parlements et les tribunaux. C'est bien de cette sorte d'intermaillage que ce Droit de la concurrence va trouver son État demain car, comme fût souligné par 🔴Emmanuel Combe, il n’existe pas de « Droit global de la concurrence ». 

Plus encore, comme l'a souligné 🔴Marc Mossé, il y a de fortes traditions en la matière. Par exemple, prenons celle dont on ne parle pas, la Chine. Il semble que l’autorité normative en matière de Droit de la concurrence soit in fine  le Parti communiste, par exemple dans son maniement de la prohibition des abus de position dominante pour ôter toute voix à une entreprise puissante dont le président aurait voulu parler d'une voix par trop autonome. 

Si l'on en reste au Droit Occidental de la concurrence, ce qui rappelle la modestie qui doit demeurer la sienne les normes ne sont effectives in fine qu’à travers leur gardien qu’est le juge, et plus particulièrement son juge qui en dégage les principes, que sont les cours suprêmes.

 

Désigner dans le Droit occidental les "cours suprêmes" en matière de Droit de la concurrence peut être très utile en pratique, en ce qu'une "Cour suprême" peut se saisir d'un cas concret pour en dégager un principe clair qui voudra pour le futur: ce que tous ont demandé durant ce colloque. 

On sait le rôle que la Cour suprême des États-Unis a joué dans le Droit Antitrust..

En Europe, les Hautes Juridictions ont tendance à chacune se présenter comme une "cour suprême" ..., tandis que les cours constitutionnelles interfèrent dans le Droit de la concurrence et l'on peut espérer, non seulement pour le renforcement des droits subjectifs mais aussi pour la garde des libertés, qu'un corpus constitutionnel se renforce, comme cela est le cas en Allemagne.  

Notamment parce qu'une cour constitutionnelle peut appréhender le cœur de chaque branche du Droit, ce qui permit notamment à la Cour suprême britannique de rendre des décisions de principe à propos des plateformes, dans lesquelles le Droit de la concurrence prit sa part et s'ajuste avec tous les autres centres des autres branches sur lesquels la Cour peut s'appuyer. 

Plus encore, et chaque auteur s'y est en permanence référé, la Cour de justice constitue dans l'Union européenne, une sorte de Cour suprême, notamment qu'elle garde et construit le Droit commun de l'Union. . 

En effet, la Cour de Justice, qui longtemps ne prit comme souci principal, voire unique, que la performance concurrentielle, exprime désormais qu’au niveau communautaire la concurrence est un instrument de construction d’un espace commun pour les êtres humains, posant avant toute chose que l’Union a pour base l’État de Droit.

C’est bien la Cour de Justice qui inventa les bases du nouveau Droit de données, qui fût souvent évoqué, et réinventa le "droit des marchés" à partir des droits subjectifs qu'elle imposa,  comme le « droit à l’oubli », qui fût repris par ce Règlement si célèbre de 2016.

C’est d’ailleurs ce qu’écrivait en 2019 le Président de la Cour de Justice s'exprimant sur le rôle de cette Cour sur l’avenir du Droit de la Compliance, au service non seulement de l'innovation concurrentielle mais encore au service des citoyens européens.

L'alliance entre les citoyens et les entreprises s'opérera peut-être grâce à l'office du juge : l'office exemplaire de la Cour de justice montre son profond renouvellement, et sa contribution au nouvel État que l'on peut souhaiter au Droit de la concurrence. 

 

C’est donc sans doute ce juge-là qui pourrait faire du Droit européen de la concurrence l’expression d’une tradition juridique européenne qui nous mène, nous citoyens, vers une Europe souveraine.

 

En tout cas, c’est cet espoir-là que l’écoute de toutes ces interventions passionnantes a fait naître en moi et pour lequel je me dois de présenter à tous et à chacun tous mes profonds remerciements.

 

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A. ADMETTRE L'EFFET DES COUPS PORTES AU DROIT DE LA CONCURRENCE

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