Techniquement, le contrat peut être vicié lors de sa formation par un vice subjectif du consentement (erreur, dol ou violence) ou par un vice objectif affectant l’objet ou la cause. La nullité frappe alors rétroactivement le contrat. Lorsque le vice affecte l’exécution du contrat, parce qu’il y a inexécution ou faute dans l’exécution, le droit y attache la résolution ou la responsabilité contractuelle, mais aussi de plus en plus l’exécution forcée. Interfère la nature de l’obligation, qu’elle soit de moyens ou de résultats. En outre, des clauses limitatives de responsabilités viennent aménager ex ante ses difficultés qui surviennent dans l’exécution. Le droit des contrats évolue, notamment en ce qu’il intègre désormais le droit constitutionnel et les droits fondamentaux.

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Comme la responsabilité, le contrat est avant tout une idée.

L'Occident s'est construit sur l'idée d'engagement, que celui-ci naisse de l'acte dont on rend compte (responsabilité) ou de l'acte de volonté qui en rencontre un autre (contrat). Cela tient au fait que l'Occident a inventé le "sujet", la personne.

C'est en tant qu'existe la personne, laquelle est elle-même une "invention", et plus encore une invention juridique - la personne étant un sujet de droit, un titulaire de droits et d'obligation, un sujet actif et passif d'obligations -, que la personne inscrit sa liberté par une action qui la rend responsable et qu'elle construit son action en entrant en relation avec d'autres personnes, cette rencontre des volontés prenant la forme première du contrat.

Ces idées premières, à la fois philosophiques et politiques, sont la base du droit occidental, de son économie.

Elles sont la base d'un "individualisme juridique" que le droit des contrats exprime. C'est pourquoi le droit des contrats est si développé dans les systèmes de Common Law , c'est pourquoi il est moins développé en droit public.

Les évolutions politiques et économiques expliquent, suscitent et accompagnent les évolutions techniques du droit des contrats.

Aujourd'hui, le contrat semble être devenu le "modèle" de l'organisation juste, heureuse et pérenne.

Le Code civil de 1804 a présenté le contrat comme un mode de transmission de la propriété. Le XIXième siècle en a fait l'instrument majeur de deux volontés particulières qui s'accordent. En cela, l'individu montre son autonomie et sa puissance par son aptitude à s'engager. Aujourd'hui, le contrat est davantage l'expression juridique du marché. Mais les deux sont l'expression d'une vision libérale du monde, dans lequel les agents atomisés rentrent dans des relations bilatérales, dont l'addition fait le bonheur de tous.

Ainsi ressort la définition subjective du contrat comme rencontre de deux volontés qui échangent leurs consentements. Dès lors, l'essentiel tient dans la rencontre des consentements et dans la qualité de ceux-ci, qui doivent être libres et non-viciés. La puissance de l'autonomie de la volonté fait que si les consentements ont cette qualité, alors le contrat est juste et qu'il est inutile de prévoir une vigilance juridique pour veiller à l'équilibre des prestations. En outre, le contrat répond aussi à une définition objective, étant le double neutre et préalable d'une opération économique, définition qui monte en puissance. Ainsi, le droit est davantage attentif à l'exécution du contrat, à son inexécution et aux responsabilités contractuelles. Les deux définitions, subjectifs et objectives, mais toujours individualistes, ne cessent de se renforcer, soit à travers les libertés fondamentales, soit à travers le droit économiques.

Cela engendre l'alliance paradoxale de la toute-puissance de la volonté individuelle et l'instrumentalisation massive des comportements. Le contrat devient le modèle de l'action et remplace les formes traditionnelles d'organisation et d'action de groupe. Cela est également vrai pour l'action publique, le procès, la famille ou l'intimité.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Une famille à sa main, in La famille en mutation, Archives de Philosophie du droit, Tome 57, Dalloz, 2014, p.249-265.

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La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence.

Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État.

A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau.

L'idée de marché a triomphé.

"Juge et contrat", thème classique ; "Relevé d'office de la règle de droit par le juge", thème classique. Quand on croise les deux, il en résulte l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1ier octobre 2014, UFC de l'Isère c/ Mutualité française de l'Isère.

Pour Motulsky, il allait de soi que le juge a l'obligation de relever d'office les règles de droit applicable et, par exemple, sanctionne l'illicéité d'une clause contractuelle, alors même que la partie au litige n'avait pas invoqué la règle de droit contrariée. En effet, le juge a l'apanage du droit et doit le concrétiser, tandis que la partie doit lui apporter l'édifice de faits qui constitue la prétention articulée, cela mais seulement cela.

Mais la Cour de cassation n'est aujourd'hui guère motulskienne .... Ainsi, le plus souvent, ses arrêts énoncent que le relevé d'office constitue pour les juges non pas un devoir mais bien plutôt un pouvoir. Dès lors le juge "peut" appliquer le droit sans que la partie au litige le lui demande, mais n'y est pas contraint par le système juridique. Pourtant, ce retour à la conception traditionnelle du procès civil s'arrête là lorsque l'ordre public réapparait, car la règle d'ordre public "demande" à être appliquée, indépendamment du désir que la partie au procès exprime de se la voir appliquer. Dans le cas présent, l'ordre public est constitué par le droit de la consommation. Cela est d'autant plus justifié lorsque le demandeur est une association de consommateurs, qui s'appuie sur des dispositions spécifiques du Code de la consommation lui permettant d'obtenir l'annulation de clauses abusives de tous les contrats particuliers, reflet d'un "contrat-type". Mais le professionnel échappe alors à la perspective d'annulation en construisant un nouveau type de contrat et le demandeur, dans cette action en cessation de comportement illicite, précurseur de l' "action collective" mise en place par la  loi du 17 mars 2014), n'avait pas songé à viser non seulement l'ancien contrat-type mais encore le nouveau contrat-type.

La Cour de cassation rend un arrêt de cassation et de principe, en posant que "le juge est tenu d'examiner d'office le caractère abusif des clause contractuelles invoquées par une parties dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet.

On note donc le principe : obligation de relever d'office le caractère abusif de la clause. Mais la Cour y met trois conditions : 1° la clause doit être invoquée par la partie ; 2° le juge doit "disposer" des faits pour l'application du droit ; 3° le juge doit disposer aussi des éléments de droit pour y procéder. A la réflexion, la Cour de cassation demeure peu motulskienne ...

Pourtant l'adage traditionnel ne pose-t-il pas que "la Cour connait le droit" ?

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Les Incoterms, conçus dès 1936 par la Chambre de commerce international de Paris, sont des normes qui organisent notamment les transferts de propriété et de risque dans les ventes, principalement internationales. Les clauses peuvent y faire référence, cette intériorisation apportant la sécurité aux parties, l’unification mondiale dans l’application est la garantie des États, notamment quant aux obligations de formalité, de déclaration et de paiement de taxes douanières visée par les Incoterms. Les Incoterms correspondent à une unification mondiale des contrats par une structuration de type médiévale du fait de son origine corporatiste. Les parties doivent les manier avec précision les Incoterms mais les mécanismes demeurent fidèles à l’idéal du Code civil d’un contrat, simple et clair.

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Lire ci-dessous le texte ayant servi de support à l'intervention.

Référence complète  : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Qu'est-ce qu'un prix en droit ? Du droit des contrats au droit de la régulation, in Etudes à la mémoire de Fernand-Charles jeantet, Lexisnexis, Paris, 2010, p.177-183.

Le prix est à tout le moins protéïforme en droit.

En effet, pour le droit des contrat, il est perçu à travers la pureté et la liberté des consentements, dans une acception subjective. Dans le droit de la concurrence, qui jouxte l’économie, la conception objective prédomine, puisque le prix va résulter mécaniquement de la rencontre des offres et des demandes sur le marché.

Mais s’il y a défaillance et si ce prix exact est injuste, la réglementation peut intervenir, par le droit public, grâce à la tarification. Le droit de la régulation réconcilier ces diverses perspectives, notamment lorsque le contrat est utilisé comme mécanisme incitatif, pour pallier les défaillances de marchés et fournir les informations qui permettront aux régulateurs de forger ex ante des tarifications exactes.

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Référence complète : Frison-Roche, M-A.,  Article introductif de Les engagements dans les systèmes de régulation, série "Droit et Économie de la Régulation", Dalloz-Presses de Sciences po, 2006.

Les engagements sont une notions-clé en droit et en économie, mais les regards sont rarement croisés. Ainsi, les juristes manient depuis toujours la notion de contrat, tandis que les économistes n’intègrent guère la dimension juridique de l’engagement. La première partie de l’ouvrage reprend plutôt les catégories économiques, en s’appuyant sur l’opposition "ex ante/ex post", l’engagement étant du côté du premier, ce qui caractériserait la régulation par rapport à la garde de la concurrence. Les expériences montrent que si d’origine l’ex ante est conçu pour laisser place à l’ex post, on connaît des glissements de l’ex post vers l’ex ante.

Lire l'article introductif.

Lire la présentation générale de l'ouvrage.

► Référence complète : M-A. Frison-Roche (dir.), Les engagements dans les systèmes de régulation, Série "Droit et Economie de la Régulation", vol.4, Presses de Sciences/Dalloz, 2006.

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► Résumé de l'ouvrage : Les engagements sont une notions-clé en droit et en économie, mais les regards sont rarement croisés. Ainsi, les juristes manient depuis toujours la notion de contrat, tandis que les économistes n'intègrent guère la dimension juridique de l'engagement. La première partie de l'ouvrage reprend plutôt les catégories économiques, en s'appuyant sur l'opposition "ex ante/ex post", l'engagement étant du côté du premier, ce qui caractériserait la régulation par rapport à la garde de la concurrence. Les expériences montrent que si d'origine l'ex ante est conçu pour laisser place à l'ex post, on connaît des glissements de l'ex post vers l'ex ante. Une seconde partie peut ensuite aborder de front les rapports entre contrats et régulation, notamment pour se demander si le contrat peut être un nouveau mode de régulation, particulièrement dans certains secteurs, comme le secteur financier.

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Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire de l'ouvrage.

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📝Lire l'article introductif de l'ouvrage.

📝lire Marie-Anne Frison-Roche, Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique et propre de la régulation.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Régulation et contrat è présentation du thème et synthèse du 11ième Forum de la régulation, Petites Affiches, 3 mai 2005, pp.3-10.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Contrat, concurrence, régulation, RTD civ. 2004, pp.451-469.

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