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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, The judge, the obligation of compliance and the company. The probationary compliance system, Working Paper, August 2022.

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📝this Working paper had been made for an article: 

📕 published in its French version ("Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la compliance") in the book La juridictionnalisation de la Compliance, in the series 📚Régulations & Compliance

 📘published in tis English version in the book Compliance Jurisdictionalisation, in the series 📚Compliance & Regulation

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► Summary of this Working Paper: To articulate the probationary system of compliance, it should first be admitted that Evidence is a general system, built on a "probationary square" functioning whatever the situation, and that it seems that Compliance Law rejects it, being incompatible with major probative principles, as soon as Compliance is defined as the obligation that companies would have to show (which is evidence) their respect for all the regulations applicable to them.

But fortunately, Compliance does not have to receive this definition. Compliance Law consists of all the principles, institutions, rules, and decisions which, in an alliance between public authorities and crucial companies, tend in a substantial way to the achievement of Monumental Goals. A branch of Ex Ante Law that protects systems and the human beings involved in them, Compliance Law aims to detect and prevent so that in the future systems will be less harmful than they would be if we do nothing, even will be better.

From this required action of companies, which requires the establishment of structures and series of behaviors, a specific probationary system emerges. It is composed firstly of specific proof objects, constituted on the one hand by the structures and on the other hand by the behaviors. Secondly, the specificity of compliance, often denounced, lies in the burden of proof, the burden of which rests on the company, but it is necessary to analyze the interference with the other branches of law, which compliance cannot have destroyed. . Thirdly, the scope of the probative issues is such that the means of proof have multiplied, according to the triptych of the effectiveness, efficiency and effectiveness expected of the compliance system itself regarding the Monumental Goals (and not the regulations). Fourthly, because Compliance Law is a branch of Ex Ante Law and the Judge is nevertheless at the center, it is logical that all efforts focus on the pre-constitution of evidence.

🔓read the developments below ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Quand on s'intéresse à la Compliance, lire "La Haine"​ de Günther Anders, 1ier août 2022.

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► Introduction de l'article : Philosophe allemand, Günter Anders connut la Seconde Guerre mondiale, dût quitter l'Allemagne et vécut dans plusieurs pays. C'est avant tout un philosophe moral, habité par le pessimisme et l'idée que le nazisme n'était qu'une répétition générale, plutôt artisanale, de ce que nous attend : L'obsolescence de l'homme, son livre-maître qui en 1956 décrit le système économique comme ce qui broie les êtres humains en les réduisant à n'être plus que des êtres qui entretiennent des machines qui produisent des produits inutiles qu'ils consomment, les humains n'étant eux-mêmes que des machines désirantes.

En 1985 dans un volume paru en langue allemande et composé d'articles tous consacrés au thème de La haine, il donna comme contribution les éléments de travail de ce qu'il avait conçu comme dernière partie de son oeuvre démontrant l'appareillage obtenant "l'obsolescence de l'homme", dernier livre qu'il ne publia jamais.

Extrait de ce volume, ces documents de travail furent traduits en français et présentés par Philippe Ivernel : le titre en est La Haine.

I. LA FABRIQUE DE LA "HAINE COMME PRODUIT DE CONSOMMATION" POUR ENGENDRER DES COMBATS, PRODUCTEURS A LEUR TOUR DE HAINE : L'ARTICULATION DES DEUX HAINES

Anders est un penseur de la technique, de la technologie (comme l'est Jacques Ellul), expliquant qu'elle n'appartiendra plus à une élite mais au contraire à chacun dans notre vie quotidienne, se mettant ainsi au centre de tout, remplaçant notamment la politique, les êtres humains mécanisés devenant la matière première des machines.

Le titre original, La Haine à l'état d'antiquité désigne le fait que la société de consommation réduisant l'être humain à son aptitude à entretenir des machines et à se comporter lui-même comme une machine consommant les produits fabriqués par des machines, l'être humain ayant pour seul fonction de désirer consommer ce que produisent les machines, et désirant donc finalement rien d'autres qu'entretenir et développer les machines qui l'engloutissent sous tous ces biens, n'a plus de pensée que pour ce monde entièrement voué aux machines.

L'Amour et la Haine sont ainsi reléguées "à l'état d'antiquité" car pour trouver sa place dans ce système de désirs qui convergent vers les machines, il n'est besoin ni d'Amour ni de Haine. Il expose que cela se passe dans deux temps. Dans un premier temps, la Haine est fabriquée pour amener les humains à se battre contre des ennemis qu'ils ne connaissent même pas ; dans un second temps, ils sont suffisamment mécanisés pour attaquer sans que l'énergie de la Haine soit même nécessaire.

Le premier fragment de ses documents de travail expose la façon dont les êtres humains "aiment la Haine" car cela donne à chacun le sentiment d'exister : la Haine. "Je hais, donc je suis. Ou plus précisément : Donc je suis quelqu'un" (p.33).

Il reprend cette idée dans le deuxième fragment dont le titre est (en français dans l'édition allemande) : L'appétit vient en mangeant. Il expose que la Haine n'est pas au départ contre une personne particulière et pousse à l'attaquer. La Haine est à l'état pur, mais c'est plutôt l'atmosphère de haine et "l'amour de la haine". Il suffit de la cultiver et la tourner ensuite à volonté contre un tel ou un tel.

Il évoque ainsi une sorte d'industrie de la haine, en des termes qu'il met dans la bouche du personnage qui dirige la cité : "Sans doute est-il exact qu'ils combattent "leurs ennemis" parce qu'ils les haïssent. Sauf que cette haine envers "leurs ennemis" n'explose précisément pas en s'allumant d'elle-même-meme, ni parce que les premiers leur auraient fait quoi que ce soit. Mais uniquement par ceci que (et donc parce que) je leur livre la haine à chaque fois exigible. Ils la reçoivent de moi gratuitement à domicile. Exactement comme l'eau, le gaz et la TV. Et cette haine qui leur est acheminée, ils la consomment alors, et dans tout à fait dans mon sens à moi : car ils s'engagent, en effet, pleins de haine dans la lutte politiquement opportune. Après quoi commence aussi réellement ce dont vous venez de parler : la deuxième phase de la haine. Car à présent ils haïssent réellement du fait qu'ils combattent. La règle de la haine s'énonce comme suite : "Je combats quelqu'un - de ce fait je me mets à le haïr. L'appétit vient en mangeant, la haine vient en luttant". Ils se battent ainsi "avec appétence" et sont persuadés le faire "avec dignité", devant rester dans l'ignorance de l'absence de raison du combat (qui est la pure volonté de celui qui leur a envoyé la Haine).

Günther Anders fait ensuite expliquer par le personnage politique qu'il fait cela par moralité car il ne veut pas que les hommes en tuent d'autres juste par obéissance à ses ordres, ce qu'ils trouveraient immoral. Il leur fabrique alors de la Haine, de la Haine qu'ils aiment, qu'il dirige ensuite sur des groupes de personnes et ainsi dotés de cette première haine, ils attaquent ceux qu'ils haïssent, le combat accroissant par une seconde haine la première, et tout le système fonctionne bien. Il lui fait ainsi conclure : "C'est pourquoi ils ont besoin de haïr. C'est pourquoi je leur accorde de haïr. C'est pourquoi je leur ordonne de haïr.".

Le troisième fragment porte sur la guerre proprement dite. Anders expose que la Haine n'y est aujourd'hui plus requise parce que la technique permet aux soldats de n'être plus en contact avec les personnes qu'ils combattent, ni même d'être confrontés aux cadavres. La fabrique de la Haine serait donc devenue inutile. C'est pour cela aussi qu'elle aurait vocation à être rangée dans les antiquités... Les soldats sont devenus comme des robots.

Le quatrième fragment développe ce point, sur des soldats "aveugles en telos", au point qu'on pourrait davantage les qualifier "d'employés" des armées que de soldats, exécutant leur travail sans savoir sur qui ou quoi ils larguent les bombes, chacun étant désormais comme à l'arrière du front. Anders souligne que dans ce combat sans haine, mené par les ordinateurs, le combat ne prend jamais fin.

II. UNE EXTRAORDINAIRE ANTICIPATION DU SYSTEME COMMERCIALE ET POLITIQUE E DE HAINE

A. DISTINCTION DES DEUX HAINES ET ROBOTISATION DES ETRES HUMAINS

L'œuvre de Gunther Anders est particulièrement profitable pour comprendre le monde dans lequel nous vivons. Dans cette ébauche d'ouvrage, retenons l'idée d'une double haine : la Haine fabriquée comme un objet et apportée gratuitement à tout le monde car il y a chez chacun un "amour de la haine" qui est en soi, puisqu'en haïssant, on se sent exister.

La Haine est un objet économique pur, car elle n'a pas d'objet particulier. Elle est fabriquée, cultivée, diffusée, accrue, partagée. Ce n'est que dans un second temps, après avoir ainsi inséré de la Haine pure dans l'esprit des amoureux de la Haine, que l'on peut lui affecter un objet, une personne ou un groupe de personnes et qu'un combat contre ceux-ci peut commencer, producteur d'un second type de Haine. Les deux Haines s'accroissent l'une l'autre.

Le premier intérêt de cette conception est d'isoler ce premier temps de la Haine : une Haine à l'état pur, celle qui existe car haïr permet d'exister, indépendamment de l'objet de la haine. Ce n'est pas donc pas l'objet qui fait naître la Haine, mais l'amour de soi qui fait naître la Haine. Dans un second temps, c'est le hasard ou la manipulation d'un tiers (dans l'exemple pris par Anders le dirigeant politique, mais nous connaissons des influenceurs en dehors du cercle politique) qui offre à la Haine son objet. Mais Anders insiste sur le fait que ces objets sont substituables.

Par cette Haine fabriquée, les êtres humains ont donc l'impression d'exister. C'est alors un stade pire et paradoxal qui s'annonce : celui des êtres humains sans haine, parce qu'on leur aura ôté l'objet de Haine, alors même qu'on leur commande (comme à des "employés") de tuer des semblables, en les mettant technologiquement à distance de l'objet à détruire (Anders prend l'exemple du lancer de bombe). Ils deviennent des robots, et la déshumanisation est ainsi achevée.

C'est en cela que les 4 fragments constituent pleinement la dernière partie de l'œuvre centrale qu'est L'obsolescence de l'Homme.

B. LE MONDE NUMERIQUE, LES RÉSEAUX SOCIAUX ET L' "INTELLIGENCE ARTIFICIELLE"

Le travail publié en 1985 correspond à des réflexions élaborées juste après la Seconde Guerre mondiale et puisant dans les leçons de la Première.

Mais si l'on regarde le monde numérique dans lequel nous vivons, il est en premier lieu construit sur des technologies "neutres", une industrie de l'information qui transforme les êtres humains en consommateurs d'information et en source d'information, constituant eux-mêmes une masse de micro-informations.

En deuxième lieu, les plateformes, et plus particulièrement les réseaux sociaux, sont des espaces neutres, les entreprises qui les tiennent ne sont pas des éditeurs, et le produit pur qui y circulent le mieux est de la "Haine pure", qui est ce qui rapporte à ces entreprises le plus de revenus, les différents objets de haines étant interchangeables.

La Haine est devenue un objet qui est délivré à domicile et dont nous sommes abreuvés en permanence, notre "amour de la Haine" étant alimentée en continu, et sans doute accru.

En troisième lieu, les algorithmes sont présentés comme "intelligents", c'est-à-dire dotés d'une capacité non seulement d'apprentissage mais de choix et de discernement. L'intelligence artificielle serait le progrès, c'est-à-dire la disparation de la haine pour exemple pour prononcer les sanctions les plus adéquates. Les chiffres ont donc remplacé les êtres humains, ce qu'Anders visait à travers les "ordinateurs".

III. LE PROFIT QUE LE DROIT DE LA COMPLIANCE PEUT FAIRE DE LA PENSÉE DE GUNTHER ANDERS

A. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, DROIT AYANT LA PRÉTENTION DE RÉDUIRE LA HAINE DANS L'ESPACE NUMÉRIQUE

Le Droit de la Compliance est une branche du Droit construit sur des prétentions politiques qui visent à concrétiser des "buts monumentaux".

🔴Marie-Anne Frison-Roche, 📝Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Marie-Anne Frison-Roche (dir.), 📕 Les buts monumentaux de la compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. 📚Régulations & Compliance, 2022, p.21-44.

La lutte contre la diffusion de ce qu'il est pertinent de désigner comme l'amour naturel de la haine pure, qui se répand d'une façon virale dans l'espace numérique permettant à la haine d'être "portée à domicile" est une des objets majeurs du Droit de la Compliance.

Le Digital Services Act est imprégné de techniques de Compliance pour y parvenir.

Il ne s'agit pas de compter sur la moralité des personnes, puisque le cœur des humains est d'aimer la haine, ni de les remplacer par des machines car le remède est pire que le mal (la déshumanisation) mais sur la performance technique de ceux qui tiennent ce système économique-là : les plateformes elles-mêmes.

🔴M.A. Frison-Roche, 📝Se tenir bien dans l'espace numérique, in Mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Penser le droit de la pensée, Dalloz et Lexis Nexis, 2020, pp. 155-168.

En combattant le feu par le feu, c'est-à-dire en obligeant ceux qui ont construit les techniques par lesquelles se diffusent la Haine à construire et à utiliser les techniques de contrôle, de détection et de prévention de celle-ci, le Droit de la Compliance, notamment grâce à son effet naturellement extraterritorial, exprime la prétention de ne pas laisser la Haine régner.

En outre, les Autorités publiques non seulement régulent mais encore supervisent les entreprises et leurs technologies, en l'espèce l'Arcom et la CNIL, dont les pouvoirs Ex Ante s'accroissent.

🔴R.-O. Maistre, Quels buts monumentaux pour le Régulateur dans un paysage audiovisuel et numérique en pleine mutation ?, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022.

B. LA DÉFINITION TÉLÉOLOGIQUE DU DROIT DE LA COMPLIANCE

L'œuvre d'Anders est parcourue par le désespoir moral d'êtres humains "sans telos", c'est-à-dire sans finalités qui leur soit propres. C'est ainsi qu'ils peuvent être saisis aisément par l'amour de la Haine, puisqu'aucun projet propre n'occupe leur temps et leur force.

Il peut en être de même pour la force du Droit.

Si le Droit ne devait être qu'une technique "réglementaire", "neutre", visant à "l'efficacité" des désirs de chacun et des réglementations accumulées, alors le Droit ne ferait qu'ajouter à la déshumanisation décrite par Anders.

Mais le Droit de la Compliance est par nature une branche du Droit téléologique : elle se définit par ses buts. Et ceux-ci sont "monumentaux".

Ces buts monumentaux ponctuels peuvent tous se ramener à ceci : protéger les êtres humains, afin que la description d'Anders ne soit pas exacte en son cœur désespéré.

🔴M.-A. Frison-Roche, 🚧 Fonder la Compliance, 2022

Référence complète : Rharrabi, H, L"La compliance en droit marocain : une notion en devenir", Remald, juin-juillet 2022. 

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► Référence complète : Autorité de régulation des transports (ART), Six ans de régulation des transports (2016-2022). De l'ARAFER à l'ART, juillet 2022. 

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► Lire le rapport.

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► Référence complète : C. Lemaire & F. Martucci (dir.), Liber Amicorum Laurence Idot. Concurrence et Europe, vol. I, préf. C. Lemaire & F. Martucci, avant-propos B. Lasserre, Concurrences, 2022, 500 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "La carrière de Mme le Professeur Laurence Idot appelle un hommage. Sa pensée a mûri le droit de la concurrence, tant par ses écrits que ses enseignements ou son activité à l'Autorité de la concurrence. Aucun de ses anciens collègues ou étudiants n'est resté insensible à sa finesse d'esprit et sa personnalité exceptionnelle. L'impact de sa pensée, de son enseignement et de ses consultations justifie que, dans la plus pure tradition universitaire, des Mélanges lui soient dédiés.

Théoricienne confrontée à la réalité des dossiers, Laurence Idot a marqué la recherche par son analyse fine et habile des interactions entre le droit de la concurrence, le droit de l'Union européenne, et le droit de l'arbitrage et le droit international. A l'heure du développement des recours à l'arbitrage international et de la croissance du droit européen de la concurrence, ses écrits et sa compréhension du droit conservent leur actualité.

L'originalité du parcours du Professeur Idot tient aux chemins qu'elle a tracés dans des droits en développement : le droit européen d'un côté, le droit de la concurrence de l'autre - auxquels elle a chacun consacré une revue. Les destins de Concurrence et Europe sont désormais entremêlés.".

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📝lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche : "L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la concurrence"

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► Référence complète : L. d'Avout, "L'arbitrabilité sous condition : réflexions au départ de l'antitrust", in C. Lemaire & F. Martucci (dir.), Liber Amicorum Laurence Idot. Concurrence et Europe, vol. I, préf. C. Lemaire & F. Martucci, avant-propos B. Lasserre, Concurrences, 2022, pp. 177-192

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "À travers l'arbitrabilité, l'on répond en principe de façon binaire à la question de l'admissibilité du règlement privatisé d'un litige. Ce concept juridique permet-il également de restreindre les marges de manœuvre des arbitres internationaux dans l'exercice de leur mission juridictionnelle, par une admission de l'arbitrage subordonnée au respect d'un régime juridique donné (loi étatique, convention internationale, etc.) ? Une réponse positive peut être formulée dans certains cas, moyennant l'étude des liens entre la règle d'arbitrabilité et le contrôle étatique subséquent des sentences arbitrales. Lorsque le contrôle de compatibilité des sentences est effectué non seulement au regard de principes mais aussi de certaines règles internationalement impératives, telles celles du droit de la concurrence, l'on peut conclure en amont à la subordination de l'arbitrabilité du litige au respect de ces règles. Une corrélation ou un lien causal, apparaît ainsi (ou est susceptible d'apparaître), dans certains secteurs économiques sensibles, entre la définition par les collectivités publiques des litiges susceptibles d'être arbitrés, l'encadrement consécutif de la mission du juge privé choisi par les parties et le contrôle, ultérieur par les juges étatiques, de l'admissibilité du produit de cette justice privée. Ce lien causal exprime une arbitrabilité de type conditionnel qui, loin de fragiliser le règlement privatisé des litiges internationaux, oeuvre au contraire à l'insertion cohérente de l'arbitrage dans le système plus général du contentieux transnational.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Full Reference: A. Danis-Fatome, "The proposal for a European Directive on the duty of vigilance: brief views on civil liability", International Business Law Journal, 5, 2022, p. 489-497.

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): 

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "L'appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la concurrence" ("The support of Compliance Law for the daily mastery of Competition Law"), in C. Lemaire & F. Martucci (eds.), Liber Amicorum Laurence Idot. Concurrence et Europe, vol. I, pref. C. Lemaire & F. Martucci, foreword B. Lasserre, Concurrences, 2022, pp. 369-374

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► English Summary of the article: Competition Law has become so huge and has included so many regulations and "regulatory" perspective that we end up giving up trying to grasp it as a whole, preferring to become a specialist in one of its parts.  That would be to lose sight of the simple and strong reason that unites the whole and gives it its breath: Freedom.

Freedom experienced by the persons in their daily economic action, Freedom guarded by Competition Law, always returning to its principle: Free Competition. Therefore, the European Union places great emphasis on Competition. To make effective and to keep it in this state, “Competition Policy” is based on Competition Law, but if authorities and judges do not blame companies for their power, they do not rely on it.

To do this, Competition Law must be supported by Compliance Law, which strongly encourages companies to act for the effectiveness and the promotion of competitive principles. Competition Law is thus slipping from the Ex-Post towards the Ex-Ante, the commitments of companies leading them to cease being passive, even punished, to become convinced actors and themselves pedagogues. Something to please a great Professor of Competition Law, to whom homage is paid here.

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📗read the Table of Contents of the book in which this article is published (in French)

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks

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📝read the article (in French)

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., entretien avec Olivia Dufour, « La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ? », 5 juillet 2022.

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► Lire l'entretien 

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💬 Entretien mené à propos du sens, de la valeur et de la portée système de l'arrêt Dobbs v. Jackson rendu par la Cour suprême des Etats-Unis le 24 juin 2022.

► Présentation de l'interview par Olivia Dufour : Alors que l'arrêt Dobbs v. Jackson du 24 juin 2022 de la Cour suprême des Etats-Unis sur l'avortement n'en finit pas de susciter l'émotion, déjà d'autres droits fondamentaux menacent de perdre leur qualité de droit constitutionnel fédéral. A commencer par le mariage homosexuel. Mais ce n'est pas la seule conséquence de cette nouvelle jurisprudence ultra-conservatrice. Pour le professeur Marie-Anne Frison-Roche, ce qui s'apparente à un "suicide institutionnel" de la part de la Cour a déclenché un mouvement de sécession. En d'autres termes, les Etats-Unis sont en passe de se désunir. Pour autant, rien n'est perdu. Explications. 

Les questions posées étaient les suivantes : 

Actu-Juridique : L'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓ ?  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Qu'est-ce que cette conception originaliste qui semble désormais être celle de la Cour suprême 'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : On comprend donc que l'avortement n'ayant pas été envisagé au XIX siècle, il ne peut pas être protégé par la Constitution au XXIème siècle❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Cela engendre donc un séisme dépassant de loin les seules conséquence d'un revirement de jurisprudence ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : C'est donc en vertu de cette logique que le port d'arme est qualifié, contrairement au droit à l'avortement, de droit constitutionnel à valeur fédérale ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Est-ce également cette nouvelle logique qui a présidé à l'arrêt du 30 juin 2022 sur la lutte contre les gaz à effet de serre ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : En quoi l'arrêt sur l'avortement peut-il bouleverser les Etats-Unis ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Actuellement, l'opinion semble à la fois sidérée et impuissante, faut-il se résoudre à voir prospérer cette nouvelle jurisprudence ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : En France, cet arrêt a suscité la crainte que l'avortement ne soit remis en cause ici aussi et certains réclament l'inscription du droit à l'IVG dans la Constitution. Est-ce une bonne idée ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Mais alors que faire pour protéger le droit à l'IVG en France ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Revenons aux Etats-Unis, comment empêcher que la Cour suprême ne revienne sur le caractère fédéral de nombreux droits ? Le Congrès pourrait-il intervenir ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique :Une telle situation pourrait-elle se produire en Europe ❓  

🔑Réponse MaFR

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Compliance, Artificial Intelligence and Business Management: the right measure" ("Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : la juste mesure"), participation to the Conference coordinated by Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. July 1st, 2022. 

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🎥 see the conference (in French)

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 consult the slides having been used as brief notes for deliver the lecture (inf French)

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🚧read the bilingual Working Paper having been used as basis for this conference

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📝This work will be the basis for an article.

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► Summary of the Lecture: Of the next European Regulation on artificial intelligence, the European Commission has a quite neutral conception of AI for obtaining a consensus between the Member States, while the Regulators and certain States have a more substantial conception of technology, wanting its power to be used to protect people, firstly from these new tools themselves, secondly from what is an amplification of the evils of the classic world, such as hate or misinformation. This is the reflection of two conceptions of Compliance.

Firstly, Compliance can be defined as neutral processes that increase the effectiveness of what would be the obligation for companies or their desire for efficient risk management (in particular the consideration of "legal risks") to prove being "conform" to all regulations that are applicable to itself and all persons to whom the firm is accountable. This is often referred to as the "compliance obligation" or "obligation of conformity".

This conception implies considerable practical consequences for the company which, in order to succeed in this "total exploit", would then have to resort to artificial intelligence tools constituting a "total and infallible solution", which mechanically generate for it the obligation to "know " all the "regulatory mass", to detect all "non-compliances", to conceive its relationship to the Law in terms of "risk of non-compliance", fully supported by Compliance by Design which could, without human intervention , eliminate legal risk and ensure "compliance total efficiency" in Ex Ante.

The "legal price" of this technological dream is extremely high because all the "regulatory" requirements will then be transformed into obligations of result, any failure generating liability. The Compliance probationary system will become overwhelming for the company, both in terms of burden of proof, means of proof, and transfers, without exemption from proof. Objective responsibilities for others will multiply. The "law of conformity" will multiply Ex Ante systemic penalties, the border with criminal law being less and less preserved.

It is essential to avoid this, both for businesses and for the Rule of Law. For this, we must use Artificial Intelligence to its proper extent: it may constitute a "massive aid", without ever claiming to be a total and infallible solution, because it is the human who must be at the center of the compliance system functioning thank to the firms and not the machinery.

For this, it is necessary to adopt a substantial conception of Compliance Law (and not a sort of Conformity Law or Obedience Law). It does not at all cover all the applicable regulations and it is not at all "neutral", being in no way a series of processes. This new branch of Law is substantially built on Monumental Goals. These are either of a negative nature (preventing a systemic crisis from happening, in many but specific perspectives: banking, financial, health, climate, etc.), or of a positive nature (building a better balance, in particular between human beings, in the company and beyond).

In this conception which appears more and more strongly, artificial intelligence finds its place, more modest. As Compliance Law is based on information, Artificial Intelligence is essential to capture it and make first connections, first stages for successive analyses, done by human beings, making what is essential: the commitment of the company, both by the leaders and by all those who are "embarked" by a "culture of Compliance" which is at both built and common.

This restores the required seal between Criminal Law and what can be asked of the mechanical use of Artificial Intelligence; this puts the obligation of means back as a principle. This restores the principal place to the lawyer and the compliance officer, so that the culture of compliance is articulated with the specificities of a sector and the identity of the company itself. Indeed, the culture of compliance being inseparable from a culture of values, Compliance by design requires a dual technique, both mathematical and legal culture. It is why European Compliance Law, because it is rooted in the European humanist tradition, is a model.

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For further:

📘Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Monumental Goals, 2022

📘Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, 2022

📘Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Tools, 2021

📓Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019 

📕Frison-Roche, M.-A. (ed.), Pour une Europe de la Compliance, 2019

📕Frison-Roche, M.-A. (ed.), Régulation, Supervision, Compliance, 2017

📕 Frison-Roche, M.-A. (ed.), Internet, espace d'interrégulation, 2016

📝 Frison-Roche, M.-A., Compliance Monumental Goals, beating heart of Compliance law,  2022,

📝 Frison-Roche, M.-A., Role and Place of Companies in the Creation and Effectiveness of Compliance Law in Crisis, 2022

📝 Frison-Roche, M.-A., Assessment of Whistleblowing, and the duty of Vigilance, 2022

📝Frison-Roche, M.-A., Drawing up Risk Maps as an obligation and the paradox of he "compliance risks", 2021

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision » , Entretien avec Laurence Neuer, Le Point, 29 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchés par l'arrêt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle théorie de l'entreprise, 29 juin 2022.

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► Introduction de l'article : Tout d'abord il y a deux types de réaction possible face à un événement critiquable. Elles peuvent se cumuler mais chacune prend de l'énergie. Soit critiquer l'événement condamnable (puisqu'il est critiquable, renforçant ainsi la mauvaise opinion que l'on a de lui) ; soit en limiter la portée (puisqu'il est critiquable, autant faire en sorte qu'il ait le moins d'effet possible).

Que l'arrêt Dobbs v/ Jackson rendu le 24 juin 2022 par la Cour suprême des Etats-Unis soit critiquable, tout le monde en est à peu près d'accord. Des centaines de commentaires vont dans ce sens ; des milliers de réactions vont dans ce sens. L'on peut continuer à le critiquer. Cela renforce l'opinion que l'on a déjà. Cela prend de l'énergie.

Peut-être vaut-il mieux utiliser son énergie à limiter la portée de cet arrêt. Mettre son énergie dans cet effort-là. Or cet effort en requiert beaucoup. Donc puisqu'il est acquis que cet arrêt est critiquable, concentrons-nous sur les moyens pratiques d'en limiter la portée.

L'on songe à modifier le Droit français en inscrivant le droit à l'avortement dans la Constitution (I). Mais si l'on revient aux Etats-Unis, car l'arrêt de la Cour suprême n'a pas de portée sur le Droit constitutionnel français, il faut mesurer que tous les droits subjectifs "politiques" non-ancrés dans "l'histoire américaine" sont touchés par l'arrêt du 24 juin 2022, la portée de l'arrêt allant bien au-delà du droit à l'avortement (II). La Cour est donc délivrée de la totalité de sa propre jurisprudence, ce que ne sont pas les cours constitutionnelles européennes, et c'est en cela que l'arrêt est catastrophique car non seulement il touche tous les droits subjectifs "politiques", mais il efface toute la jurisprudence de la Cour concernant les droits subjectifs "politiques" que l'on pourrait dire "nouveaux" (III). Plus encore, trois jours après, la Cour suprême a rendu un arrêt concernant un droit politique ancré dans l'histoire américaine, le droit à la liberté d'expression, qu'elle a interprété très largement, pour bloquer le licenciement d'un enseignant sportif d'une école publique qui faisait des prières sur le terrain de sport, procédant ainsi à un revirement de jurisprudence. La Cour ne serait donc pas non plus liée par sa jurisprudence sur les droits subjectifs politiques ancrés historiquement, pouvant les interpréter d'une façon conservatrice, sans "conserver" l'interprétation "progressiste" que la Cour en avait faite (IV). La solution serait donc de travailler sur ce qui reste : les droits subjectifs non-politiques : or, ce sont des droits auxquels les juristes conservateurs, qui dominent la Cour, sont attachés parce qu'ils sont liés à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre. Ils seront en mauvaise position pour les restreindre. Cela désigne ceux qui vont devoir, et pouvoir, défendre les femmes, et plus généralement les êtres humains, aux Etats-Unis : les entreprises (V).

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Lire les développements de l'article ⤵️

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., S'associer structurellement pour atteindre un But Monumentale. Equilibre entre Concurrence et Compliance : l'entente bienvenue entre deux opérateurs dominants pour réduire l'émission des gaz à effet de serre, 28 juin 2022.

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L'Autorité néerlandaise de la concurrence, l' Authority for Consumers and Markets, a exprimé le 27 juin 2022 une "opinion" concernant deux opérateurs énergétiques très puissants, Shell et TotalEnergie, décidés à collaborer pour réduire la pollution, parce que les effets négatifs de cette restriction de concurrence engendrée par cette entente sont moindres que les effets positifs de réduction d'émission de gaz à effet de serre, leur contribution à la lutte contre le déséquilibre climatique justifiant ainsi cette collaboration.

Au-delà de l'analyse précise de la situation, l'Autorité présente ainsi sa décision : "Following an assessment of their plans, the Netherlands Authority for Consumers and Markets (ACM) has decided to allow competitors Shell and TotalEnergies to collaborate in the storage of CO2 in empty natural-gas fields in the North Sea. By transporting CO2 through pipes and storing it in old gas fields, this greenhouse gas will not be released into the atmosphere. This initiative thus helps realize the climate objectives. As cooperation is necessary for getting this initiative off the ground and for realizing the climate benefits, the slight restriction of competition between Shell and TotalEnergies is not that harmful. The benefits for customers of both companies and for society as a whole exceed the negative effects of that restriction.".

L'Autorité n'hésite donc pas à affirmer que les entreprises peuvent s'entendre structurellement car cela est bénéfique pour les deux entreprises, bénéfiquespour les consommateurs et bénéfique pour le groupe social.

C'est surtout le dernier point qui est important.

Cette décision illustre l'évolution du rapport entre le Droit de la Concurrence et le Droit de la Compliance. Nous sommes bien loin de la façon dont on présente encore souvent ces deux branches du Droit, notamment dans ce que serait la Compliance pour le Droit de la Concurrence, à savoir un moyen d'accroître l'effectivité le Droit de la Concurrence (I). L'évolution de plus en plus forte donne aux entreprises le pouvoir, parce qu'elles en ont l'obligation d'atteindre le "but monumental" de faire quelque chose en matière climatique, par exemple d'inventer ensemble des structures bénéfiques à l'équilibre climatique : ce qui relève alors du Droit de la Compliance, lequel n'accroît pas le Droit de la Concurrence (puisque la Compliance légitime les ententes) mais vient se mettre en équilibre face au Droit de la Concurrence (II). En cela, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, comme lui Ex Ante (les entreprises demandent en Ex Ante la validation de leur structure collaborative, et cela en dehors de tout secteur (III). L'avenir est donc au Droit de la Compliance, pilier de ces nouveaux équilibres.

I. LE RAPPORT TRADITIONNELLEMENT PRESENTÉ ENTRE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT DE LA COMPLIANCE

Lorsqu'on consulte le droit souple disponible, notamment celui émis par les Autorités de concurrence, par exemple le nouveau "document-cadre" publié par l'Autorité de la concurrence une première fois le 11 octobre 2021 puis une seconde fois, sous une forme définitive, le 24 mai 2022 : Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.

Ce document débute ainsi : "La conformité, terme désormais bien ancré dans la pratique (également sous son nom anglais de « compliance ») désigne à la fois un processus et un objectif. L’objectif de la conformité consiste, pour une entreprise, à défendre des valeurs et encourager des comportements vertueux pour pleinement respecter les règles, notamment de concurrence. C’est une démarche éthique qui favorise un fonctionnement concurrentiel libre et non faussé de l’économie et permet pour les entreprises une gestion optimisée des risques, qu’ils soient financiers ou réputationnels. Le terme conformité renvoie, également, à un processus interne mis en place de façon permanente au sein même des entreprises, qui s’appuie notamment sur les « programmes de conformité ». La conformité désigne, à cet égard, les actions internes mises en place qui visent à diffuser la culture de concurrence, à assurer le respect des règles et la responsabilisation des acteurs économiques en faveur d’une concurrence basée sur les mérites. Les programmes de conformité s’appliquent aussi bien à prévenir les risques d’infraction aux règles de concurrence qu’à détecter les infractions éventuelles et à y remédier. Ils sont, en outre, amenés à évoluer au gré des besoins et des changements intervenus. La conformité combine, ainsi, trois composantes : préventive, curative et évolutive. ".

Pour l'Autorité de la concurrence, la "conformité" ou "compliance" (les deux termes étant pour elles synonyme, juste une question de traduction) est donc une sorte de voie d'exécution en Ex Ante : un moyen d'effectivité des règles de concurrence qui, plutôt que de prendre la forme de sanction Ex Post des violations commises par les entreprises, prend la forme Ex Ante d'une culture de concurrence développée par les entreprises elles-mêmes qui évitent, par divers moyens et pour diverses raisons, de commettre les manquements.

Dès lors, la Compliance fait totalement corps avec le Droit de la Concurrence ; c'est une sorte d'appendice, et rien de plus. Un peu comme l'on voyait il y a longtemps la procédure, "servante" des branches de Droit "substantielles" (c'est-à-dire nobles), comme le Droit public, le Droit des obligations, etc., chacune se reflétant dans son outil d'effectivité : le Droit public dans le Contentieux administratif, le Droit civil dans la Procédure civile, etc. Depuis quelques décennies, l'on ne pense plus ainsi.

En dehors même du fait que les branches du Droit qui donne aux règles leur effectivité, c'est-à-dire les procédures, sont depuis longtemps devenues autonomes, ont même été regroupées dans le "Droit processuel", le Droit de la Compliance est lui-même une branche du Droit qui n'est pas un ensemble de procédures d'effectivité : il est une branche du Droit substantiel.

Et il poursuit des buts qui lui sont propres.

C'est pourquoi il peut ne pas poursuivre les mêmes buts que le Droit de la Concurrence. Il vient alors non pas accroître par sa puissance la branche du Droit à laquelle il s'articule (ici les principes du Droit de la concurrence), mais au contraire équilibrer ces principes en confiant aux entreprises d'autres buts à atteindre.

🔴M.A. Frison-Roche, Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018.

Les buts du Droit de la Compliance ne sont pas les mêmes que les buts du Droit de la Concurrence. Ils sont beaucoup plus ambitieux. Il y a notamment le climat. Si une Autorité de concurrence admet de prendre en considération la lutte effective contre la perspective de crise climatique catastrophique, alors elle intègre la logique du Droit de la Compliance, et notamment son premier principe qui est l'inverse du principe du Droit de la concurrence : l'impératif de s'allier avec d'autres dans la durée pour atteindre ce but.

La décision de l'Autorité de concurrence est exemplaire de cela. Elle valide par avance une infrastructure.

II. L'ENTENTE ENTRE DES ENTREPRISES POUR ATTEINDRE LE BUT MONUMENTAL DE L'ACTION CLIMATIQUE, VALIDÉE EX ANTE, EN ÉQUILIBRE DES PRINCIPES DU DROIT DE LA CONCURRENCE

Les 2 entreprises créent ensemble une activité qui est décrite et appréciée par l'Autorité en ces termes : "Shell and TotalEnergies wish to store CO2 in empty North Sea gas fields on a large scale. This is part of the Aramis project, in which the government, Gasunie and Energie Beheer Nederland work together with Shell and TotalEnergies in order to build a high-capacity trunkline that connects to empty gas fields, among other activities. Carbon capture and storage helps reduce CO2 emissions of businesses located in the Netherlands that, at the moment, still have few alternatives. Major investments are needed since it concerns a high-capacity trunkline and a new, innovative method. In order to get the project off the ground, Shell and TotalEnergies need to offer the CO2 storage together, and therefore jointly set the price with an eye to putting the first ±20% of the trunkline’s capacity into operation. For the remaining 80%, no collective agreements will be made. Shell and TotalEnergies compete with one another. Collaborations between two competitors may negatively affect price, quality, and innovation, but that effect can be offset by certain benefits that a collaboration has for the customers of those businesses and for society as a whole. That is why the parties have asked ACM for informal guidance about whether their collaboration is compatible with the competition rules that offer an exemption to the prohibition to restrict competition if, in short, the benefits outweigh the costs.".

Ainsi, plutôt que faire les investissements conjoints en infrastructures, de faire fonctionner celles-ci et d'attendre une poursuite devant l'Autorité de concurrence pour entente en plaidant pour éviter la sanction le bénéfice social produit par cette collaboration dans cette infrastructure commune à travers la technique probatoire dite du "bilan", charge probatoire dont on connait la lourdeur et l'aléa, les autorités de concurrence prenant peu en considération ce bilan, souvent jugée trop politique et trop peu étayée économiquement (sur le droit positif, v. M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, 2022, n°452 et s.), les entreprises ont entrepris une démarche en Ex Ante.

Mais surtout les exemptions individuelles délivrées formellement au nom du Droit de la concurrence, telles que la Commission européenne le conçoit dans ses lignes directrices du 27 avril 2004 excluent de la mise en balance des considérations non-économiques et l'absence de prise en considération du souci climatique a été particulièrement critiquée.

L'on a pu ainsi anticiper la présente décision de l'Autorité néerlandaise de concurrence (M.-A. Frison-Roche et J.-C. Roda, Précis Dalloz, Droit de la concurrence, préc., n°454), du fait de la décision dite Shell rendue le 26 mai 2021 sur le terrain de la responsabilité civile par le Tribunal de La Haye.

III. LE DROIT DE LA COMPLIANCE, UN DROIT DE LA REGULATION A-SECTORIEL NE REQUERANT QU'UNE SUPERVISION

En effet et précisément, dans cet arrêt du 26 mai 2021, le Tribunal de La Haye a refusé de considérer que constituait une concurrence déloyale le fait d'imposer à Shell une obligation de réduire des émissions de CO2, même si cela freine sa croissance et que ses compétiteurs sur le marché du pétrole et du gaz n'y sont pas soumis car "l'intérêt servi par l'obligation de réduction l'emporte sur les intérêts commerciaux du groupe Shell...".

Le groupe Shell a donc une obligation d'action pour atteindre un intérêt qui le dépasse : un but monumental climatique, qui engendre à sa charge une Responsabilité Ex Ante.

🔴M.A. Frison-Roche, La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022.

Puisque le Droit de la Compliance impose aux entreprises de telles responsabilités, exige d'elles qu'elles prennent en charge de telles ambitions, détectent et préviennent de telles catastrophiques, alors implicitement, il leur confère les pouvoirs nécessaires pour le faire.

Cela serait inconcevable que les entreprises, obligées d'agir pour le climat, n'ont seulement n'aient pas le pouvoir de le faire, mais encore se voient interdire de le faire, par exemple par le Droit de la Concurrence. Cela est une conséquence directe du Principe de Proportionnalité, qui est au cœur du Droit de la compliance : l'entreprise ne doit certes pas avoir plus de pouvoir qu'il n'est nécessaire pour qu'elle atteigne le but qui lui est assigné, mais elle doit avoir tous les pouvoirs qui lui sont nécessaires pour cela.

🔴M.-A. Frison-Roche, Définition du Principe de proportionnalité et définition du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🔴M.-A. Frison-Roche, Concevoir le Pouvoir, 2021

Le Droit de la Compliance apparaît ici nettement puisqu'indépendamment des lignes directrices de 2004 de la Commission européenne qui n'admettent qu'un bilan concurrentiel, l'Autorité de concurrence prend ici directement appui sur l'initiative des entreprises qui s'associent structurellement pour atteindre un but climatique d'intérêt général.

En cela, et en Ex Ante, les entreprises mettent au point une infrastructure qui dans la durée va certes aller contre les principes de concurrence mais va tendre vers le But Monumental dont elles sont chargées, et pour Shell cette charge repose expressément sur elle puisque par ailleurs une juridiction le lui a expressément rappelé en refusant justement de faire jouer à son bénéfice la protection du Droit de la concurrence déloyale !

Ainsi, le Droit de la Compliance est ici illustré en ce qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation.

🔴M.A. Frison-Roche, Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, in Régulation, Supervision, Compliance, 2017

Ce mouvement va se renforcer, le Droit de la Compliance se plaçant au centre du Droit économique, laissant aux entreprises le soin, l'obligation, le pouvoir, de prendre des initiatives à long terme pour viser des buts d'intérêt général global, sous la supervision Ex Ante puis en continu des Autorités publiques.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les Régulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portée catastrophique de l'arrêt de la Cour suprême, 27 juin 2022. 

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Nul ne conteste l'importance de l'arrêt rendu par la Cour suprême. La critique en est presque unanime.

Reconnaissons aussi ses mérites : il est clairement et solidement motivé. Plus une décision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portée : c'est ce qu'a fait la Cour suprême. Celle-ci aurait pu avancer masquée. Non seulement elle a décidé franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulé clairement la portée de l'arrêt.

Il faut en savoir gré à la Cour car cela permet de réfléchir dès maintenant à ce qui va permettre de contrer la portée systémique contenue clairement dans l'arrêt (I). Gémir et protester ne fait qu'accroître son effet systémique catastrophique (II). Il faut plutôt techniquement réfléchir à accroître la catégorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrétiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portée globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considérable intérêt (VI).

I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE

En effet, l'arrêt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-à-dire les prérogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volonté des Etats fédérés qui prévalent et que la Cour ne peut pas les déposséder de ce pouvoir politique.

Ainsi le droit subjectif à l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc à chaque Etat des Etats-Unis de décider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naître ce droit subjectif est une décision politique. Par exemple la Californie va continuer à le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprême ne s'en mêlera pas. C'est pourquoi, immédiatement, le gouverneur de Californie a réaffirmé que le droit à l'avortement serait effectivement protégé dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncé son abrogation dans le Missouri.

Mais le droit subjectif à l'avortement n'est qu'un exemple. La portée de cet arrêt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernés et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bénéficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprême qui avait élevé ce droit à une valeur fédérale, ôtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et déjà caduque.

Il n'en sera différemment que si les Constituant ont expressément visé dans le texte même de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrêt de la Cour suprême qui déclare contraire à la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme était avant-coureur de cet arrêt plus général, car c'est le même raisonnement.

C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font être revus.

C'est clair et c'est net.

Merci à la Cour de n'avoir pas dissimulé la portée catastrophique de son arrêt, d'en avoir donné le sens, la valeur et la portée.

La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont - et ils le font déjà - se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir.

Le processus de Sécession est dans l'arrêt.

Sans doute l'arrêt a-t-il été adopté pour cela.

II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET

L'on peut gémir sur le sort des victimes de cet arrêt, et elles sont très nombreuses. L'on peut vouer aux gémonies les auteurs de cet arrêt.

Mais cela ne sert à rien (c'est vrai que cela soulage).

Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sécession va s'opérer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspiré cet arrêt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protègent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extérieur (notamment dans sa relation avec l'Europe).

Il faut plutôt réfléchir à quoi faire pour arrêter cet effet systémique.

Il y a deux voies pour cela : réfléchir sur ce que sont les "droits subjectifs de nature politique" pour dégager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fédérés (III) ; concernant les "droits subjectifs de nature politique", mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance défini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de défendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les Autorités publiques (IV). C'est là que l'on redécouvre, comme en matière de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus précieux et qu'il faut arrêter de critiquer son "effet extraterritorial".

III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE "DROITS DE NATURE NON POLITIQUE", NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS

Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protégés par la Cour suprême, sauf à être écrits noir sur blanc dans la Constitution américaine ou avoir été dans l'esprit des pères-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'être par la Constitution quand bien même ils n'ont pas été dans l'esprit des pères fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives).

En effet, c'est en raison de cette "nature politique" que les Etats fédérés ont le pouvoir de les dessiner à leur guise, de les attribuer ou non, de les récuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fédérés n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette règle juridique de principe relève de la tautologie.

Avoir affirmé que le droit à l'avortement était un droit de nature politique était soutenable mais n'était pas indiscutable. si cela n'avait pas été discuté, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui désormais va conduire la Cour suprême.

Puisqu'elle a, par son arrêt fondateur, donné la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle précédent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catégorie des droits subjectifs de dimension "politique" pour les faire rentrer dans la catégorie des droits subjectifs de dimension "non politique".

L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit être présumé comme tel) et que c'est celui qui prétend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit démontrer cette nature-là.

Avant même cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler à chaque fois néanmoins, il faut dès maintenant mettre en catégorie les droits subjectifs selon cette summa divisio.

Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques.

La Cour suprême, en raison de sa composition, va avoi tendance à classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur conférer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matière de contrat et en matière de concurrence) et à classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominés par les conservateurs de détruire toute protection (face à quoi elle pourra dire que, désolé, elle ne peut s'en mêler, comme les droits subjectifs en matière de droit des personnes).

Or, comme cela a été souligné (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont très souvent de nature politique. La Cour suprême qui va vouloir les protéger - car elle est très pro-entreprises, va être amenée à élargir la catégorie des droits subjectifs qualifiés de non-politiques à des prérogatives qui le sont en réalité. Cela sera également le cas pour les prérogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la liberté contractuelle. Ainsi, via le Droit économique, la catégorie même des "droits subjectifs à dimension non-politique" ayant valeur constitutionnelle peut s'accroître et par ricochet bénéficier aux personnes dans des situations non directement économiques.

Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique.

Par ailleurs, l'on peut agir au sein même de cette catégorie des droits subjectifs de nature politique.

IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES "DROITS DE NATURE POLITIQUE" PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est défini, dans sa définition riche, comme ce qui vise à concrétiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la définition même de cette nouvelle branche du Droit.

🔴M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021

🔴M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes.

Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.

V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES

Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision.

Les Autorités publiques de régulation et de supervision ont elles-mêmes développé des activités d'information et de pédagogie, au cœur de leur activité régulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activité de Compliance des entreprises.

En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont méconnus, c'est en termes de "culture commune" et d'éducation que la question doit être prise.

🔴M.A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.

VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE "EXTRATERRITORIALE") DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont "en position" de faire quelque chose.

Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les "entreprises cruciales" peuvent agir.

Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent.

Et l'on va enfin reconnaître que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiqué à propos d'un sujet pourtant limité (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adéquate pour le mouvement dramatique que l'arrêt de la Cour suprême vient d'enclencher.

Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats.

🔴M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, 2022.

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Dans une émission de France Culture du 23 juin 2022, Philippe Sansonetti, titulaire de la chaire "Microbiologie et maladies infectieuses", professeur au Collège de France, expose, à propos de la "nième vague" du Covid, comment on est entré dans la période endémique : des vagues se succèdent, qui petit à petit sont, variant après variant, maîtrisées. Il expose qu'il faut apprendre à vivre avec et qu'il faut continuer les mesures adéquates pour diminuer la circulation du virus, ne pas envisager l'abandon trop radical du port du masque, exploiter les connaissances que l'on a du virus, continuer la pédagogie, ainsi que la vaccination.

Cela n'est pas fini et cela ne finira pas.

Il considère que l'on doit désormais parler de "calendrier vaccinal", c'est-à-dire non seulement parler d'une vaccination initiale mais encore de mise à jour régulière. De la même façon le port du masque doit faire l'objet d'une "intelligence collective" pour qu'il s'opère selon les circonstances.

Durant toute l'émission, il insiste sur la complexité de la situation, sur la difficulté à anticiper, sur le fait que l'on connait très mal les mécanismes de transmissibilité du virus, notamment lorsqu'il y a mutations, qu'on ne sait pas, à force de muter, il ne s'agit pas de nouveaux virus, même si d'une façon générale l'on a beaucoup progressé dans la connaissance du virus et de l'épidémie, de la même façon que la connaissance de la population a elle-même considérablement progressé.

Si l'on écoute avec une perspective juridique cette émission, qui a pour titre Envisager la fin, d'où il ressort que ce qui a été qualifié par les médecins et par les juristes de "crise" et traité comme telle, ne finira pas, cela amène une question en Droit de la régulation et de la Compliance : comment concevoir un Droit spécifique à la "crise sanitaire", qui suppose que le dispositif s'arrête, lorsqu'il apparaît que le virus continue de circuler ?

En effet, le rapport entre le Droit et les crises est difficile. Il suppose "par nature" que l'on change les règles ordinaires - ce que le Droit considère comme anormal mais exceptionnellement justifié par la crise - quand la crise débute mais ce qui doit s'arrêter lorsque la crise s'achève : il faut alors "revenir à la normale".

La notion de "crise sanitaire" est d'ailleurs une notion juridique puisque c'est sur cette situation expressément visée que le Législateur, et avant lui le ministre de la Santé par un simple décret, a justifié des mesures exceptionnelles, d'ailleurs qualifiées comme des "outils", comme le port obligatoire du masque, ce qui était contraire à la liberté, le confinement était une des mesures juridiques les plus violentes au regard des libertés.

Sans aborder la question de la légitimité même de ces mesures au regard des libertés, sur laquelle a statué le Conseil constitutionnel, la question ici est plutôt de se demander quand la crise sanitaire finit, puisqu'il apparaît que jamais le virus ne cessera de circuler, tandis qu'il n'est pas acquis que, de mutation en mutation, il s'agisse encore à la fin du même virus, ce qui peut faire douter, en Droit de la Régulation qu'une mesure adoptée pour le virus A soit encore applicable lorsque la situation dans un temps ultérieure concerne le virus A+++++++.

Cette seconde question relève de la compétence scientifique et non pas de la compétence juridique. Dans l'émission radiophonique, Philippe Sansonetti décrit par exemple les différents animaux impliqués, les transmissions, les mutations, etc. Si un tel cas était soumis à un juge, sans doute une expertise serait requise. C'est donc une question de méthode et de procédure, renvoyant aux rapports entre le Droit et la Science, ici plus spécifiquement entre le Droit et la Biologie.

La première question sur la "fin de la crise" et donc de la fin du "droit de crise" peut être affrontée par le Droit lui-même : comment le système juridique peut-il faire s'il s'avère que les situations de crises ne se terminent jamais ?

En effet, ce qui est exposé à propos du virus du Covid-19 peut être soutenu en dehors des situations de pandémies. Ainsi en matière financière, il est soutenu que l'on passe de crise en crise, qu'en matière climatique nous pourrions être dans une sorte de "crise permanente" avec laquelle il faudrait "vivre avec".

S'il en était ainsi, quelles conséquences juridiques faut-il en tirer ?

1. La crise est la situation ordinaire et non pas la crise extraordinaire : il faut donc préparer la crise suivante, ne serait-ce que pour prévenir celle-ci ;

2. La détection et la prévention des crises qui viennent doit être au cœur du Droit ;

3. Le Droit ne doit pas être comme "surpris" par une crise, puisque celle-ci n'est pas "anormale" et ne va pas passer, elle changerait juste de forme : parce que la crise serait ce qui est notre ordinaire et qu'elle ne finit pas, que la précédente a engendré la présente qui engendrera la suivante, le Droit doit d'une façon ordinaire se constituer en Ex Ante pour détecter, prévenir et gérer les crises.

4. La branche du Droit qui a pour fonction de prévenir, détecter et gérer les crises est le Droit de la Régulation et de la Compliance.

🔴 Sur l'analyse entre les situations de crises et le Droit de la régulation et de la compliance, v. le chapitre consacré à ce thème dans l'ouvrage : M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la compliance, collection📚 Régulations & Compliance, Journal of Regulation & Compliance et Dalloz, à paraître.

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► Full Reference: Frison-Roche, M.-A. Compliance, Artificial Intelligence and Business Management: the right measure, Working Paper, June 2022. 

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► Summary of the Working Paper: Of the next European Regulation on artificial intelligence, the European Commission has a quite neutral conception of AI for obtaining a consensus between the Member States, while the Regulators and certain States have a more substantial conception of technology, wanting its power to be used to protect people, firstly from these new tools themselves, secondly from what is an amplification of the evils of the classic world, such as hate or misinformation. This is the reflection of two conceptions of Compliance.

Firstly, Compliance can be defined as neutral processes that increase the effectiveness of what would be the obligation for companies or their desire for efficient risk management (in particular the consideration of "legal risks") to prove being "conform" to all regulations that are applicable to itself and all persons to whom the firm is accountable. This is often referred to as the "compliance obligation" or "obligation of conformity".

This conception implies considerable practical consequences for the company which, in order to succeed in this "total exploit", would then have to resort to artificial intelligence tools constituting a "total and infallible solution", which mechanically generate for it the obligation to "know " all the "regulatory mass", to detect all "non-compliances", to conceive its relationship to the Law in terms of "risk of non-compliance", fully supported by Compliance by Design which could, without human intervention , eliminate legal risk and ensure "compliance total efficiency" in Ex Ante.

The "legal price" of this technological dream is extremely high because all the "regulatory" requirements will then be transformed into obligations of result, any failure generating liability. The Compliance probationary system will become overwhelming for the company, both in terms of burden of proof, means of proof, and transfers, without exemption from proof. Objective responsibilities for others will multiply. The "law of conformity" will multiply Ex Ante systemic penalties, the border with criminal law being less and less preserved.

It is essential to avoid this, both for businesses and for the Rule of Law. For this, we must use Artificial Intelligence to its proper extent: it may constitute a "massive aid", without ever claiming to be a total and infallible solution, because it is the human who must be at the center of the compliance system functioning thank to the firms and not the machinery.

For this, it is necessary to adopt a substantial conception of Compliance Law (and not a sort of Conformity Law or Obedience Law). It does not at all cover all the applicable regulations and it is not at all "neutral", being in no way a series of processes. This new branch of Law is substantially built on Monumental Goals. These are either of a negative nature (preventing a systemic crisis from happening, in many but specific perspectives: banking, financial, health, climate, etc.), or of a positive nature (building a better balance, in particular between human beings, in the company and beyond).

In this conception which appears increasingly strongly, artificial intelligence finds its place, more modest. As Compliance Law is based on information, Artificial Intelligence is essential to capture it and make first connections, first stages for successive analyses, done by human beings, making what is essential: the commitment of the company, both by the leaders and by all those who are "embarked" by a "culture of Compliance" which is at both built and common.

This restores the required seal between Criminal Law and what can be asked of the mechanical use of Artificial Intelligence; this puts the obligation of means back as a principle. This restores the principal place to the lawyer and the compliance officer, so that the culture of compliance is articulated with the specificities of a sector and the identity of the company itself. Indeed, the culture of compliance being inseparable from a culture of values, Compliance by design requires a dual technique, both mathematical and legal culture. It is why European Compliance Law, because it is rooted in the European humanist tradition, is a model.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien 

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Référence complète : Equinet : Pour une IA européenne protectrice et garante du principe de non-discrimination, Avis établissant des recommandations et des principes essentiels pour la future législation européenne portant sur l'intelligence artificielle, 21 juin 2022.

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Lire l'avis. 

► Référence complète : J.-B. Barbièri, "Lanceur d’alerte et droit des sociétés", in Fr. Drummond & J. Icard (dir.), Le nouveau cadre légal des lanceurs d’alerte, JCP E, n° 24, 16 juin 2022, étude 1217, pp. 40-44

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Cette étude revient sur trois séries de questions soulevées par le nouveau statut du lanceur d’alerte issu de la loi du 21 mars dernier, à savoir les acteurs sociétaires bénéficiaires du statut de lanceur d’alerte et l’articulation du régime posé par la nouvelle loi avec des règles sociétaires et des dispositifs d’alerte existants.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : S. Riancho, "Les sanctions des atteintes au lanceur d’alerte", in Fr. Drummond & J. Icard (dir.), Le nouveau cadre légal des lanceurs d’alerte, JCP E, n° 24, 16 juin 2022, étude 1215, pp. 28-34

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "La loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 a procédé à une transformation du droit applicable aux lanceurs d’alerte, et entendu améliorer leur protection. C’est cette nouvelle protection, face aux atteintes dont les lanceurs d’alerte pourraient être victimes, qui fera l’objet d’un approfondissement dans les lignes à suivre.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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