March 5, 2021

Public Auditions

Appliquer la notion de "raison d'être" à la profession du Notariat

by Marie-Anne Frison-Roche

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, audition par le Conseil supérieur du notariat (CSN), 5 mars 2021.

 

Résumé de l'intervention débutant l'audition : L'on peut prendre "raison d'être" dans son sens courant et dans son sens plus juridique. Dans son sens courant, il est bien difficile de déterminer ce qu'est une "raison d'être". Le plus souvent on ne le traduit pas, en anglais on dira purpose , c'est-à-dire ce qui caractérise l'être humain par rapport à la machine, comme le souligna Alain Supiot, tandis que la langue japonaise le traduit comme Ikigaï, ce qui va animer la personne. L'on sent bien que le souffle de l'esprit passe dans cette notion, qui anime la personne, la porte dans une action qui ne sera pas mécanique, qui va la dépasser elle-même, la fait tout à la fois se distinguer des autres et se rapprocher de ses alter ego.... 

Mais le Droit a transformé cette notion, si proche de l'éthique, voire de l'art, par laquelle l'individu est "transporté dans le temps par une action partagée avec quelque uns, en un "conception juridique". Cette expression de "raison d'être" est aujourd'hui estampillée par le Droit. A travers une vision renouvelée de l'Entreprise, désormais portée par la législation.  En tant qu'une entreprise, selon une définition fortement développée par Alain Supiot est un "projet commun" qui vise une action commune concrétisant un projet conçu ensemble pour être réalisé dans le futur, l'organisation et les moyens n'étant que le reflet de cela. Dans cette définition de l'entreprise, centrée sur la "raison d'être", l'organisation, les moyens, les pouvoirs et les droits de chacun, les rouages internes et les intérêts extérieurs ne sont pas premiers, ils sont totalement imprégnés par cette "raison d'être". Dire la raison d'être, l'affirmer et savoir précisément ce qu'elle est dessine la régime applicable. C'est pourquoi la "raison d'être" a changé en 2019 le Droit des sociétés et le Droit financier. 

 Elle fût d'abord adoptée par le rapport que Nicole Notat et Dominique Senard remirent le 9 mars 2018 au Ministre de l'Economie et des Finances en réponse à la question posée par celui-ci : l'entreprise peut-elle contribuer à l'intérêt général ? Et la réponse tînt dans cette expression-là : pourquoi pas, si c'est la "raison d'être" de l'entreprise que de s'arracher à la seule préoccupation de se développer afin de devenir toujours plus riche, d'avoir aussi un projet qui inclut le souci d'autrui, d'un autrui qui n'ait pas pour seul souci l'appât du gain, d'avoir le souci d'un intérêt autre (les autres visant pour les auteurs de ce rapport "l'intérêt collectif" et non plus l'intérêt général), par exemple l'intérêt de la Terre, dont la temporalité excède celle de la vie humaine, si fortunée soit cette vie de l'actionnaire et si somptueuse soit la tombe de celui-ci. 

La "raison d'être" est donc une notion juridique. A ce titre le Droit des sociétés a changé et l'on en rend les mandataires sociaux responsables : ils doivent montrer qu'ils ont pris en charge d'autres intérêts. L'article 1833 du Code civil a été modifié dans ce sens. Pour pouvoir remplir les nouvelles obligations qu'engendre l'évolution de leur mandat fiduciaire, cela justifie un élargissement de leur "pouvoir" car il est plus difficile encore de faire le bien d'autrui en plus de que rendre riche les associés. Si en plus il faut se soucier de l'environnement et de l'égalité entre les femmes et les hommes ... Les études pleuvent non seulement sur la pertinence managériale et financière de l'approche (plutôt favorable) mais encore juridique (par exemple lorsqu'il y a une offre publique, l'offreur devrait-il démontrer qu'il ferait plus que le bonheur des investisseurs en se saisissant du contrôle de la société-cible ?). 

Parle de "raison d'être", c'est donc appliquer un régime juridique à une organisation. Il est fructueux de prendre l'expression au sérieux, c'est-à-dire au pied de sa lettre juridique, car si le Droit est toujours ancré dans le langage courant, les mots gagnent souvent en rigueur et précision par leur entrée dans l'espace juridique. Dans le Droit des sociétés, on a pu critiquer la notion en tant qu'elle diluait la notion d'intérêt social dans de l'insécurité juridique, mais cela permet aussi à l'organisation en cause d'avoir plus de liberté pour poser par sa volonté propre ce pour quoi elle consacre ses prérogatives. Puisque c'est l'entreprise elle-même qui va pose publiquement quelle est sa "raison d'être" (comme elle a posé son objet social) 

La "raison d'être" a été conçue pour une "entreprise", pour laquelle la "personnalité morale"a été définie comme n'étant qu'un instrument juridique qui lui permet d'accéder au commerce juridique, selon l'acception retenue par le rapport Notat-Senard. Le Droit va donc vers de plus en plus de "réalisme". 

Le notariat se prête particulièrement bien à la notion juridique de "raison d'être". Pour trois raisons. En premier lieu, parce que le Notariat est une profession et que les professions sont des organisations qui sont souvent animées par des projets communs, un esprit commun. C'est même précisément cela que le Droit de la concurrence leur reproche, cette "entente" autour d'une communauté de valeurs, cristallisée par des règles d'organisation (même si l'évolution de ce Droit dans le bon accueil de l'organisation des "groupes de sociétés", notamment face à un appel d'offre montre que cette branche du Droit évolue).

En deuxième lieu, une étude notariale est une entreprise. Pourquoi ne pas l'admettre, et même prendre appui sur cela ? Parce que le Droit des sociétés a si fortement évolué avec la loi Pacte, l'on pourrait considérer que structurellement une étude notariale est une "entreprise à mission". Ce qui doit conduire la profession à étudier de très près ce statut emprunté au Droit britannique, droit incontestablement libéral qui conçoit qu'une entreprise se développe et fasse un chiffre d'affaires, mais pas que. 

En troisième lieu, les entreprises à mission se développent dans une architecture institutionnelle par laquelle elles doivent donner à voir l'effectivité de la concrétisation de leur mission. Il a donc deux impératifs : dire exactement quelle est cette mission en amont et donner à voir à tous (et pas seulement à l'Etat) que cette mission, qui justifie de s'écarter du Droit commun de la rencontrer de l'offre et de la demande) est remplie : cela est confiée à la "profession", cadre institutionnel indispensable qui exerce un contrôle permanent (et non pas des contrôles ponctuels comme le font les Autorités de concurrence). 

 

Dès lors, si l'on observe que l'étude notariale a une activité économique de service, ce qui est le cas, elle est légitime comme toute entreprise à avoir une "raison d'être", voire à être une "entreprise à mission". Si en outre, elle appartient à une "profession", elle est alors imprégnée de la "raison d'être" de celle-ci, ce qui n'entame pas sa nature d'entreprise (I). Les professions ne se ressemblant pas et la "raison d'être" donnant à chacun son identité, il convient de prendre au sérieux celle du Notariat pour en tirer à l'avenir les conséquences techniques (II). 

 

Lire le plan de l'intervention ci-dessous.

 

I. LA RAISON D'ETRE D'UNE PROFESSION ET SES CONSEQUENCES

Il convient de penser la profession par sa "raison d'être", qui la définit (A). Rien de plus classique : une fois qu'on a la définition de la profession, alors on a le régime juridique qui correspond à la définition (B). 

 

A. LA PROFESSION, ORGANISATION DONT LA "RAISON D'ETRE" PARTICIPE A LA DEFINITION

La "raison d'être" donne une unicité non naturelle à une organisation, en lui affectant une mission qui lui donne une identité singulière, mission qui la conduit parce que posée dans le présent d'une façon crédible à obtenir des résultats dans le futur différents d'une organisation ordinaire (1). Une fois cette définition posée (notamment par la loi Pacte, et plus encore dans l'hypothèse d'une "entreprise à mission"), les différents éléments de l'organisation sont appréciés différemment de ceux d'une organisation ordinaire d'une entreprise ordinaire (2). 

1. La raison d'être, unicité engendrée par la concrétisation d'un futur (définition de la "mission")

  • définition dynamique de l'organisation d'une profession, définie par l'effectivité et l'efficacité d'une "mission" à remplir
  • il est essentiel de dire clairement la mission : on suppose qu'il n'y a qu'une .... (?)
  • Unicité de la mission ; caractère partagé de la mission à l'intérieur de la profession (c'est ce qui fait la profession) ; caractère clair de la mission à l'extérieur (cercles concentriques du partage ; possibles oppositions en raison des "missions" des autres) : enjeux de l'interprofessionnalité : articulation des raisons d'être

2. Le changement d'échelle dans l'appréciation des éléments

  • la mission n'est pas "naturelle" (tandis que la rencontre de l'offre et de la demande n'est pas une mission car dès l'instant qu'il y a aptitude à payer un prix et non asymétrie, cette rencontre est naturelle)
  • elle peut pourtant être posée comme "nécessaire" : c'est alors une décision politique de poser préalablement l'existence d'une "mission" : l'Etat la pose, et soit la remplit lui-même, soit la délègue : par exemple "sécuriser", "protéger", "ouvrir les biens communs", "juger", etc. 
  • même si politiquement les Etats ont posé ces missions ou non (suivant qu'ils sont démocratiques ou non), qu'ils trouvent trop couteux la mission par rapport à son avantage (coût Ex Ante de la sécurité), qu'ils veulent en garder l'exécution ou pas (juger), cela va faire naître des professions.  Ce sont des choix politiques, qui engendrent des configurations différentes. mais ces choix politiques premiers, le Droit présent ne peut les remettre en cause qu'au regard de principes juridiques majeurs, comme le principe premier de l'Etat de Droit mais pas par d'autres choses (comme les coûts) : cela relève des "marges des discrétions" des Etats. 
  • Or, les choix de systèmes ont en train d'évoluer avec un nouveau Droit majeur, qui a pour objet lui aussi le futur : le Droit de la Compliance, qui a exprime de nouveaux choix. 
  • Le Droit ne doit plus porter vers le passé mais vers le futur
  • Notion émergente de "responsabilité Ex Ante"
  • Le Droit porte des "ambitions" plus grandes que précédemment parce que nous faisons face à des périls plus grands que précédemment : plus les périls sont grands et plus nous devons avoir d'ambitions (et non l'inverse) ; 
  • Le Droit de la Compliance consiste à fixer des "buts monumentaux" (négatifs et positifs) et à internaliser la concrétisation dans des entités en position de les concrétiser : par exemple les grandes entreprises globales (banques) ; par exemple les professions. 
  • c'est pourquoi les professions ont un rôle majeur à jouer à l'avenir. 

 

  • règles d'applications et d'interprétations de la raison d'être :
    • les moyens requis pour l'atteindre peuvent être légitimement écartés
    • les moyens qui empêchent sa réalisation peuvent être légitimement écartés

 

B. LES CONSEQUENCES TECHNIQUES DE LA DEFINITION D'UNE PROFESSION PAR SA "RAISON D'ETRE"

1. les moyens requis pour l'atteindre peuvent être légitimement imposés

  • principe juridique téléologique
  • principe d'appréciation de proportionnalité entre les moyens et la fin
  • principe d'équilibre financier des entreprises

 

2. les moyens qui empêchent sa réalisation peuvent être légitimement écartés

  • le profit à court terme
  • la diversité

 

 

II. LA RAISON D'ETRE DE LA PROFESSION NOTARIALE ET SES CONSEQUENCES SYSTEMIQUES

Il convient donc d'appliquer à cette profession particulière le mécanisme juridique de la "raison d'être" (A) et d'apprécier les moyens requis pour la concrétiser (B).  

 

A. LA RAISON D'ETRE DU NOTARIAT, AU REGARD D'UN "BUT MONUMENTAL"

Puisqu'il y a le choix d'un singulier (la "raison d'être"), il me semble que cette profession a pour but d'éviter la destruction d'un système par l'inexactitude (1). Cela fait converger Notariat et Compliance (2). 

 

1. Le but monumental affecté au Notariat : éviter la destruction du système par l'inexactitude systémique 

  • Définition du Notariat comme une profession de l'Ex Ante : éviter l'effondrement par l'incertitude dans la chaine des filiations et des propriétés : ce sont des entreprises qui ne se meuvent pas seulement dans une logique de marché : l'effet de "miroir" ne doit pas jouer
  • Entreprise dotée par le Droit du pouvoir de créer Incontestabilité
  • Obligation corrélative : fournir à tous l'assurance de la corrélation entre Incontestabilité et véracité
    • corréler les filiations dans leur exhaustivité et leur véracité : ancrage de la société( contraire de la volatilité)
    • corréler les propriétés déclarées et cédés dans leur contenance et les propriétaires : ancrage dans la Terre et dans les familles

 

  • La déconnection par le seul jeu contractuel de la rencontre de l'offre et de la demande est rentable sur le moment : rapidité, pas d'intermédiation (c'est comme la suppression de la monnaie publique...) ; c'est supprimer l'ancrage. 

 

  • A-t-on vraiment le choix ? 

 

2. Notariat et Compliance :  "but monumental négatif"

  • Eviter la fragilisation du système de propriété. 
  • Leçon de la crise financière, où l'inexactitude des propriétés a joué sa part ....
  • Compliance = internalisation des buts monumentaux dans des "opérateurs cruciaux" en position de les concrétiser
  • Correspond à ce qu'est la Raison d'être du Notariat = et plus le monde est sans frontière, et plus le Droit de la Compliance va se développer (comme l'économie bancaire - construite sur les obligations de Compliance, va se développer, plutôt que l'économie des marchés financiers)
  • Opportunité de passer à un but monumental positif ? 

 

B. LES MOYENS POUR CONCRETISER LA RAISON D'ETRE DU NOTARIAT

 

1. Un nombre limité de personnes pouvant créer de l'incontestable

  • l'outil est si puissant qu'il ne peut être manié que par peu de personnes
  • le marché notarial ne peut pas être ouvert
  • il ne peut être que régulé (réforme faite)
  • régulation du nombre d'office : l'autorégulation n'est jamais un bon système ; le libre marché non plus. 

 

2. Le corsetage disciplinaire d'une "profession" formée et tenue

  • nécessité d'un système disciplinaire 
  • garantie de compétence technique

3. Des garanties données 

  • garanties financières
  •  

4. Une profession donnant à voir son fonctionnement régulateur 

 

 

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