March 5, 2021

Public Auditions

ūüĖ•ÔłŹAppliquer la notion de "raison d'√™tre" √† la profession du Notariat

by Marie-Anne Frison-Roche

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‚Ėļ R√©f√©rence compl√®te : M.-A. Frison-Roche, "Appliquer la notion de "Raison d'√™tre" √† la profession du Notariat", audition par le Conseil sup√©rieur du notariat (CSN), 5 mars 2021.

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R√©sum√© de l'intervention d√©butant l'audition : L'on peut prendre "raison d'√™tre" dans son sens courant et dans son sens plus juridique. Dans son sens courant, il est bien difficile de d√©terminer ce qu'est une "raison d'√™tre". Le plus souvent on ne le traduit pas, en anglais on dira purpose , c'est-√†-dire ce qui caract√©rise l'√™tre humain par rapport √† la machine, comme le souligna Alain Supiot, tandis que la langue japonaise le traduit comme Ikiga√Į, ce qui va animer la personne. L'on sent bien que le souffle de l'esprit passe dans cette notion, qui anime la personne, la porte dans une action qui ne sera pas m√©canique, qui va la d√©passer elle-m√™me, la fait tout √† la fois se distinguer des autres et se rapprocher de ses alter ego.... 

Mais le Droit a transform√© cette notion, si proche de l'√©thique, voire de l'art, par laquelle l'individu est "transport√© dans le temps par une action partag√©e avec quelque uns, en un "conception juridique". Cette expression de "raison d'√™tre" est aujourd'hui estampill√©e par le Droit. A travers une vision renouvel√©e de l'Entreprise, d√©sormais port√©e par la l√©gislation.  En tant qu'une entreprise, selon une d√©finition fortement d√©velopp√©e par Alain Supiot est un "projet commun" qui vise une action commune concr√©tisant un projet con√ßu ensemble pour √™tre r√©alis√© dans le futur, l'organisation et les moyens n'√©tant que le reflet de cela. Dans cette d√©finition de l'entreprise, centr√©e sur la "raison d'√™tre", l'organisation, les moyens, les pouvoirs et les droits de chacun, les rouages internes et les int√©r√™ts ext√©rieurs ne sont pas premiers, ils sont totalement impr√©gn√©s par cette "raison d'√™tre". Dire la raison d'√™tre, l'affirmer et savoir pr√©cis√©ment ce qu'elle est dessine la r√©gime applicable. C'est pourquoi la "raison d'√™tre" a chang√© en 2019 le Droit des soci√©t√©s et le Droit financier. 

 Elle f√Ľt d'abord adopt√©e par le rapport que Nicole Notat et Dominique Senard remirent le 9 mars 2018 au Ministre de l'Economie et des Finances en r√©ponse √† la question pos√©e par celui-ci : l'entreprise peut-elle contribuer √† l'int√©r√™t g√©n√©ral ? Et la r√©ponse t√ģnt dans cette expression-l√† : pourquoi pas, si c'est la "raison d'√™tre" de l'entreprise que de s'arracher √† la seule pr√©occupation de se d√©velopper afin de devenir toujours plus riche, d'avoir aussi un projet qui inclut le souci d'autrui, d'un autrui qui n'ait pas pour seul souci l'app√Ęt du gain, d'avoir le souci d'un int√©r√™t autre (les autres visant pour les auteurs de ce rapport "l'int√©r√™t collectif" et non plus l'int√©r√™t g√©n√©ral), par exemple l'int√©r√™t de la Terre, dont la temporalit√© exc√®de celle de la vie humaine, si fortun√©e soit cette vie de l'actionnaire et si somptueuse soit la tombe de celui-ci. 

La "raison d'√™tre" est donc une notion juridique. A ce titre le Droit des soci√©t√©s a chang√© et l'on en rend les mandataires sociaux responsables : ils doivent montrer qu'ils ont pris en charge d'autres int√©r√™ts. L'article 1833 du Code civil a √©t√© modifi√© dans ce sens. Pour pouvoir remplir les nouvelles obligations qu'engendre l'√©volution de leur mandat fiduciaire, cela justifie un √©largissement de leur "pouvoir" car il est plus difficile encore de faire le bien d'autrui en plus de que rendre riche les associ√©s. Si en plus il faut se soucier de l'environnement et de l'√©galit√© entre les femmes et les hommes ... Les √©tudes pleuvent non seulement sur la pertinence manag√©riale et financi√®re de l'approche (plut√īt favorable) mais encore juridique (par exemple lorsqu'il y a une offre publique, l'offreur devrait-il d√©montrer qu'il ferait plus que le bonheur des investisseurs en se saisissant du contr√īle de la soci√©t√©-cible ?). 

Parle de "raison d'√™tre", c'est donc appliquer un r√©gime juridique √† une organisation. Il est fructueux de prendre l'expression au s√©rieux, c'est-√†-dire au pied de sa lettre juridique, car si le Droit est toujours ancr√© dans le langage courant, les mots gagnent souvent en rigueur et pr√©cision par leur entr√©e dans l'espace juridique. Dans le Droit des soci√©t√©s, on a pu critiquer la notion en tant qu'elle diluait la notion d'int√©r√™t social dans de l'ins√©curit√© juridique, mais cela permet aussi √† l'organisation en cause d'avoir plus de libert√© pour poser par sa volont√© propre ce pour quoi elle consacre ses pr√©rogatives. Puisque c'est l'entreprise elle-m√™me qui va pose publiquement quelle est sa "raison d'√™tre" (comme elle a pos√© son objet social) 

La "raison d'√™tre" a √©t√© con√ßue pour une "entreprise", pour laquelle la "personnalit√© morale" a √©t√© d√©finie comme n'√©tant qu'un instrument juridique qui lui permet d'acc√©der au commerce juridique, selon l'acception retenue par le rapport Notat-Senard. Le Droit va donc vers de plus en plus de "r√©alisme". 

Le notariat se prête particulièrement bien à la notion juridique de "raison d'être". Pour trois raisons. En premier lieu, parce que le Notariat est une profession et que les professions sont des organisations qui sont souvent animées par des projets communs, un esprit commun. C'est même précisément cela que le Droit de la concurrence leur reproche, cette "entente" autour d'une communauté de valeurs, cristallisée par des règles d'organisation (même si l'évolution de ce Droit dans le bon accueil de l'organisation des "groupes de sociétés", notamment face à un appel d'offre montre que cette branche du Droit évolue).

En deuxi√®me lieu, une √©tude notariale est une entreprise. Pourquoi ne pas l'admettre, et m√™me prendre appui sur cela ? Parce que le Droit des soci√©t√©s a si fortement √©volu√© avec la loi Pacte, l'on pourrait consid√©rer que structurellement une √©tude notariale est une "entreprise √† mission". Ce qui doit conduire la profession √† √©tudier de tr√®s pr√®s ce statut emprunt√© au Droit britannique, droit incontestablement lib√©ral qui con√ßoit qu'une entreprise se d√©veloppe et fasse un chiffre d'affaires, mais pas que. 

En troisi√®me lieu, les entreprises √† mission se d√©veloppent dans une architecture institutionnelle par laquelle elles doivent donner √† voir l'effectivit√© de la concr√©tisation de leur mission. Il a donc deux imp√©ratifs : dire exactement quelle est cette mission en amont et donner √† voir √† tous (et pas seulement √† l'Etat) que cette mission, qui justifie de s'√©carter du Droit commun de la rencontrer de l'offre et de la demande) est remplie : cela est confi√©e √† la "profession", cadre institutionnel indispensable qui exerce un contr√īle permanent (et non pas des contr√īles ponctuels comme le font les Autorit√©s de concurrence). 

 

D√®s lors, si l'on observe que l'√©tude notariale a une activit√© √©conomique de service, ce qui est le cas, elle est l√©gitime comme toute entreprise √† avoir une "raison d'√™tre", voire √† √™tre une "entreprise √† mission". Si en outre, elle appartient √† une "profession", elle est alors impr√©gn√©e de la "raison d'√™tre" de celle-ci, ce qui n'entame pas sa nature d'entreprise (I). Les professions ne se ressemblant pas et la "raison d'√™tre" donnant √† chacun son identit√©, il convient de prendre au s√©rieux celle du Notariat pour en tirer √† l'avenir les cons√©quences techniques (II). 

 

Lire le plan de l'intervention ci-dessous.

 

I. LA RAISON D'ETRE D'UNE PROFESSION ET SES CONSEQUENCES

Il convient de penser la profession par sa "raison d'√™tre", qui la d√©finit (A). Rien de plus classique : une fois qu'on a la d√©finition de la profession, alors on a le r√©gime juridique qui correspond √† la d√©finition (B). 

 

A. LA PROFESSION, ORGANISATION DONT LA "RAISON D'ETRE" PARTICIPE A LA DEFINITION

La "raison d'√™tre" donne une unicit√© non naturelle √† une organisation, en lui affectant une mission qui lui donne une identit√© singuli√®re, mission qui la conduit parce que pos√©e dans le pr√©sent d'une fa√ßon cr√©dible √† obtenir des r√©sultats dans le futur diff√©rents d'une organisation ordinaire (1). Une fois cette d√©finition pos√©e (notamment par la loi Pacte, et plus encore dans l'hypoth√®se d'une "entreprise √† mission"), les diff√©rents √©l√©ments de l'organisation sont appr√©ci√©s diff√©remment de ceux d'une organisation ordinaire d'une entreprise ordinaire (2). 

1. La raison d'être, unicité engendrée par la concrétisation d'un futur (définition de la "mission")

  • d√©finition dynamique de l'organisation d'une profession, d√©finie par l'effectivit√© et l'efficacit√© d'une "mission" √† remplir
  • il est essentiel de dire clairement la mission : on suppose qu'il n'y a qu'une .... (?)
  • Unicit√© de la mission ; caract√®re partag√© de la mission √† l'int√©rieur de la profession (c'est ce qui fait la profession) ; caract√®re clair de la mission √† l'ext√©rieur (cercles concentriques du partage ; possibles oppositions en raison des "missions" des autres) : enjeux de l'interprofessionnalit√© : articulation des raisons d'√™tre

2. Le changement d'échelle dans l'appréciation des éléments

  • la mission n'est pas "naturelle" (tandis que la rencontre de l'offre et de la demande n'est pas une mission car d√®s l'instant qu'il y a aptitude √† payer un prix et non asym√©trie, cette rencontre est naturelle)
  • elle peut pourtant √™tre pos√©e comme "n√©cessaire" : c'est alors une d√©cision politique de poser pr√©alablement l'existence d'une "mission" : l'Etat la pose, et soit la remplit lui-m√™me, soit la d√©l√®gue : par exemple "s√©curiser", "prot√©ger", "ouvrir les biens communs", "juger", etc. 
  • m√™me si politiquement les Etats ont pos√© ces missions ou non (suivant qu'ils sont d√©mocratiques ou non), qu'ils trouvent trop couteux la mission par rapport √† son avantage (co√Ľt Ex Ante de la s√©curit√©), qu'ils veulent en garder l'ex√©cution ou pas (juger), cela va faire na√ģtre des professions.  Ce sont des choix politiques, qui engendrent des configurations diff√©rentes. mais ces choix politiques premiers, le Droit pr√©sent ne peut les remettre en cause qu'au regard de principes juridiques majeurs, comme le principe premier de l'Etat de Droit mais pas par d'autres choses (comme les co√Ľts) : cela rel√®ve des "marges des discr√©tions" des Etats. 
  • Or, les choix de syst√®mes ont en train d'√©voluer avec un nouveau Droit majeur, qui a pour objet lui aussi le futur : le Droit de la Compliance, qui a exprime de nouveaux choix. 
  • Le Droit ne doit plus porter vers le pass√© mais vers le futur
  • Notion √©mergente de "responsabilit√© Ex Ante"
  • Le Droit porte des "ambitions" plus grandes que pr√©c√©demment parce que nous faisons face √† des p√©rils plus grands que pr√©c√©demment : plus les p√©rils sont grands et plus nous devons avoir d'ambitions (et non l'inverse) ; 
  • Le Droit de la Compliance consiste √† fixer des "buts monumentaux" (n√©gatifs et positifs) et √† internaliser la concr√©tisation dans des entit√©s en position de les concr√©tiser : par exemple les grandes entreprises globales (banques) ; par exemple les professions. 
  • c'est pourquoi les professions ont un r√īle majeur √† jouer √† l'avenir. 

 

  • r√®gles d'applications et d'interpr√©tations de la raison d'√™tre :
    • les moyens requis pour l'atteindre peuvent √™tre l√©gitimement √©cart√©s
    • les moyens qui emp√™chent sa r√©alisation peuvent √™tre l√©gitimement √©cart√©s

 

B. LES CONSEQUENCES TECHNIQUES DE LA DEFINITION D'UNE PROFESSION PAR SA "RAISON D'ETRE"

1. les moyens requis pour l'atteindre peuvent √™tre l√©gitimement impos√©s

  • principe juridique t√©l√©ologique
  • principe d'appr√©ciation de proportionnalit√© entre les moyens et la fin
  • principe d'√©quilibre financier des entreprises

 

2. les moyens qui emp√™chent sa r√©alisation peuvent √™tre l√©gitimement √©cart√©s

  • le profit √† court terme
  • la diversit√©

 

 

II. LA RAISON D'ETRE DE LA PROFESSION NOTARIALE ET SES CONSEQUENCES SYSTEMIQUES

Il convient donc d'appliquer √† cette profession particuli√®re le m√©canisme juridique de la "raison d'√™tre" (A) et d'appr√©cier les moyens requis pour la concr√©tiser (B).  

 

A. LA RAISON D'ETRE DU NOTARIAT, AU REGARD D'UN "BUT MONUMENTAL"

Puisqu'il y a le choix d'un singulier (la "raison d'√™tre"), il me semble que cette profession a pour but d'√©viter la destruction d'un syst√®me par l'inexactitude (1). Cela fait converger Notariat et Compliance (2). 

 

1. Le but monumental affect√© au Notariat : √©viter la destruction du syst√®me par l'inexactitude syst√©mique 

  • D√©finition du Notariat comme une profession de l'Ex Ante : √©viter l'effondrement par l'incertitude dans la chaine des filiations et des propri√©t√©s : ce sont des entreprises qui ne se meuvent pas seulement dans une logique de march√© : l'effet de "miroir" ne doit pas jouer
  • Entreprise dot√©e par le Droit du pouvoir de cr√©er Incontestabilit√©
  • Obligation corr√©lative : fournir √† tous l'assurance de la corr√©lation entre Incontestabilit√© et v√©racit√©
    • corr√©ler les filiations dans leur exhaustivit√© et leur v√©racit√© : ancrage de la soci√©t√©( contraire de la volatilit√©)
    • corr√©ler les propri√©t√©s d√©clar√©es et c√©d√©s dans leur contenance et les propri√©taires : ancrage dans la Terre et dans les familles

 

  • La d√©connection par le seul jeu contractuel de la rencontre de l'offre et de la demande est rentable sur le moment : rapidit√©, pas d'interm√©diation (c'est comme la suppression de la monnaie publique...) ; c'est supprimer l'ancrage. 

 

  • A-t-on vraiment le choix ? 

 

2. Notariat et Compliance :  "but monumental n√©gatif"

  • Eviter la fragilisation du syst√®me de propri√©t√©. 
  • Le√ßon de la crise financi√®re, o√Ļ l'inexactitude des propri√©t√©s a jou√© sa part ....
  • Compliance = internalisation des buts monumentaux dans des "op√©rateurs cruciaux" en position de les concr√©tiser
  • Correspond √† ce qu'est la Raison d'√™tre du Notariat = et plus le monde est sans fronti√®re, et plus le Droit de la Compliance va se d√©velopper (comme l'√©conomie bancaire - construite sur les obligations de Compliance, va se d√©velopper, plut√īt que l'√©conomie des march√©s financiers)
  • Opportunit√© de passer √† un but monumental positif ? 

 

B. LES MOYENS POUR CONCRETISER LA RAISON D'ETRE DU NOTARIAT

 

1. Un nombre limité de personnes pouvant créer de l'incontestable

  • l'outil est si puissant qu'il ne peut √™tre mani√© que par peu de personnes
  • le march√© notarial ne peut pas √™tre ouvert
  • il ne peut √™tre que r√©gul√© (r√©forme faite)
  • r√©gulation du nombre d'office : l'autor√©gulation n'est jamais un bon syst√®me ; le libre march√© non plus. 

 

2. Le corsetage disciplinaire d'une "profession" formée et tenue

  • n√©cessit√© d'un syst√®me disciplinaire 
  • garantie de comp√©tence technique

3. Des garanties donn√©es 

  • garanties financi√®res
  •  

4. Une profession donnant √† voir son fonctionnement r√©gulateur 

 

 

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