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Cette bibliographie générale rassemble quelques références générales, qui se superposent ou croisent les bibliographies plus spécifiques sur :

• Doctrine (par ordre alphabétique), la présentation distinguant quelques ouvrages généraux avant de répertorie des études pertinentes pour comprendre le "Droit commun de la Régulation"

• Textes de droit international, textes de systèmes juridiques étrangers,textes de l'Union européennes, textes de droit français

• Littérature grise

Référence complète : Grandjean, J.P., rapporteur, Rapport sur l'avocat chargé d'une enquête interne, Conseil de l'Ordre des Avocats, Paris, 8 mars 2016. 

Lire le rapport. 

► Référence complète : J.-S. Borghetti, "Le rapport entre le Droit de la responsabilité civile et l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur rappelle que pour établir une responsabilité civile, il faut trouver tout d’abord une faute, c’est-à-dire un écart par rapport à une obligation, ce qui déclenchera une obligation secondaire, celle de réparer. Mais l’on peut aussi soutenir que c’est de la responsabilité que naîtrait cette obligation première, la responsabilité civile révélant alors une obligation qui n’existait qu’implicitement. C’est notamment la conception de Geneviève Viney, établissant alors entre la responsabilité et l’obligation un rapport à double sens. L’obligation de compliance l’illustre, notamment à travers l’obligation de vigilance conçue par la loi de 2017.

L’auteur consacre donc la première partie de son étude à la responsabilité civile comme suite d’une obligation de compliance. Après avoir discuté le point de savoir si les contraintes engendrées par la compliance doivent être précisément d’ « obligation » puisqu’il n’y a pas de créancier, ce qui ouvre donc la voie à une responsabilité délictuelle, il examine les conditions d'engagement de cette responsabilité, qui sont difficiles notamment en ce qui concerne les charges de preuve et la démonstration du lien de causalité, l'exigence concernant celui-ci pouvant évoluer en droit français vers l'admission d'une causalité proportionnelle comme l'admet désormais dans certains cas la jurisprudence allemande.

Puis l’auteur traite dans la seconde partie de sa contribution l’hypothèse de la responsabilité civile comme révélateur d’une obligation de compliance. Il souligne que les demandes formées, notamment dans les affaires dites TotalOuganda et Milieudefensie c. Shell visent à obtenir du juge une telle "révélation".

L'auteur estime que l'on ne peut pas tirer de la loi de 2017 qui renvoie à l'article 1240 du Code civil des obligations car cet article est visé pour organiser les conséquences d'une violation de l'article L.225-102-4 du Code de commerce (donc au titre de l'obligation secondaire décrite ci-dessus) et non pas pour nourrir ce qu'exige cet article au titre de l'obligation première (définie (ci-dessus). 

En revanche, le jugement dit Shell tire directement de la responsabilité civile une obligation de faire. On peut le comprendre si l'on prend la perspective et la mesure des enjeux futurs posés, ici en matière climatique. Mais l'auteur estime que c'est alors au Législateur de décider une telle évolution du Droit de la responsabilité. 

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La Federal Communications Commission (FCC) est l'autorité de régulation indépendante qui aux États-Unis  régule au niveau fédéral à la fois le contenant et le contenu des télécommunications.

En cela les États-Unis se distinguent de l'Union européenne, espace juridique dans lequel le plus souvent les institutions de régulation du contenant et du contenu sont distinctes (par exemple en France ARCEP / CSA/CNIL) et dans lequel les régulations des communications demeurent substantiellement au niveau des États membres de l'Union. 

Comme les autres régulateurs audiovisuels, elle assure le pluralisme de l'information en limitant la concentration capitalistique - et donc du pouvoir - dans le secteur de la télévision et de la radio. L'on mesure ainsi que le système américain n'est pas dans son principe différent du système européen.

En outre, la FCC se caractérise tout d'abord par une très grande puissance, imposant à la fois des principes substantiels aux opérateurs, comme celui de la "décence", allant au nom de ce principe jusqu'à sanctionner des chaînes de télévision qui avaient laissé montrer une poitrine nue d'une femme. Le contrôle est donc plus substantiel qu'en Europe, ce contrôle venant en balance avec la liberté constitutionnelle d'expression qui est plus puissance aux Etats-Unis qu'en Europe. Il est vrai qu'aujourd'hui les entreprises maîtresses du numérique ont tendance à formuler pour nous ce qui est beau, bien et décent, à la place des autorités publiques.

La FCC a continué de développer les principes majeurs du système de communication publique, comme en 2015 celui de l'Internet ouvert (Open Internet) ou à formuler le principe de "neutralité du numérique", repris par une loi fédéral, ce principe ayant des implications économiques et politiques considérables.

Mais dans le même temps, marque générale d'un droit américain, le juge tempère ce pouvoir, selon le principe de Check and Balance.  C'est ainsi que la Cour suprême des États-Unis par l'arrêt FCC v. Pacifica Foundation  en 1978 ce pouvoir de contrôle direct du contenu mais en opère également le contrôle du contrôle.

L'élection en 2016 d'un nouveau président qui est entre autres choses totalement hostile à l'idée même de Régulation est une épreuve au sens probatoire du terme. Il a nommé en janvier 2017 un nouveau président de la FCC, hostile à toute régulation et notamment au principe de neutralité. La question qui se pose est de savoir si techniquement une régulation déjà établie sur ces principes peut résister, comment et combien de temps, à une volonté politique violemment et expressément contraire. Et que feront les juges.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), Contentieux Systémique Émergent, LGDJ, coll. "Droit & Économie", à paraître

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► Présentation générale de l'ouvrage : 

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TABLE DES MATIÈRES

L'Office of Communications (Ofcom) est le régulateur britannique des communications.

Ce régulateur indépendant est compétent à la fois pour les services de télévisions, de radio, de télévision, mais encore de la poste.

A cela, s'ajoutent des missions très diverses, comme non seulement l'attribution des licences mais encore la protection des données ou encore les politiques publiques de diversité et d'égalité.

L'on peut considérer qu'il s'agit des compétences les plus larges que l'on peut conférer à un régulateur au regard des activités de "communication"!footnote-767.

► Référence complète : B. Deffains, "Debt as the basis of the Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The contribution builds on the definition of Compliance in that it requires large companies to contribute to the achievement of Monumental Goals, including the preservation of human rights and systems, e.g. climate system.  

This requirement is confronted with the notion of Debt as it results today from classic and new works available in economic science. In fact, in the primitive economy, debt refers not only to exchanges, but also to an ethical and social obligation leading back to the collective. The Economic Analysis of Law has highlighted this situation, where some of the entities involved in a situation benefit from positive externalities, or endure negative externalities on their own, thus creating a situation of debt: this generates an obligation to correct market failure through an obligation to manage risks, as expressed by Compliance Obligation. This implies that economic calculation can be used to quantify this debt, leading to new proposals for biodiversity accounting.

The author then highlights the recognition of Debt as the source of an Compliance Obligation. This can be expressed through the classical notion of natural obligation, which can be traced back to the French Civil Code, or through more solidarist or political conceptions of Law, linked to moral responsibility, with the overall moral equilibrium referring to civic duty, superimposed on the accounting equilibrium. The political dimension is very much present, as shown by Grotius and Kant, then Bourgeois (solidarism), Rawls and Sen (social justice), who link the deep commitment of each individual with the group. This sheds light on the essential role played by the State and public institutions in formalising and enforcing the Compliance Obligation, not only to ensure its effectiveness, but also to make everyone aware of its fairness dimension.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : V. Magnier, "Transformation de la gouvernance et obligation de vigilance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteure développe les tensions provoquées par le Droit de la Compliance et l'Obligation de Vigilance sur la gouvernance des entreprises.

La loi dite "Sapin 2" vise la corruption, la loi dite "Vigilance" a un champ plus vaste quant aux risques et sur l'ensemble de la chaîne de valeur. Il est logique que cela crée des tensions sur la gouvernance tant les objectifs sont monumentaux, les entreprises devant s'approprier la délégation qui leur est ainsi faite, ce qui implique de repenser leur gouvernance et la façon d'exercer les mandats sociaux, l'intérêt social, boussole pour le juge, devant se conjuguer avec l'adoption de nouvelles normes de comportement formalisées volontairement par des chartes éthiques conformes aux standards internationaux. Sur cette base volontaire et encadrée, l'entreprise doit adapter sa structure puis contractualiser ces normes.

Cette démarche éthique a un impact sur le rôle des organes sociaux, non seulement la transparence ou la hiérarchisation des risques, mais d'une façon proactive l'adoption d'engagements dont la sincérité sera contrôlée, ce que traduisent par exemple les codes de gouvernances (cf. AFEP-MEDEF), la mise en place de comités ad hoc et la présence des parties prenantes avec une consultation dans l'élaboration du plan de vigilance.

Elle souligne que cela crée des tensions, que le dialogue est difficile, que le secret des affaires doit être préservé, mais qu'il faut faire des parties prenantes des vigies de la Vigilance, rôle qui ne doit pas être laissé aux seules autorités publiques.

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🦉Cet article est accessible en texte intégrale pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeur Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : J.-Ph. Denis & N. Fabbe-Costes, "Legal Constraints and company Compliance Strategies", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

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► Référence complète : L. Rapp, "Compliance, Value Chains and Service Economy", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur, traduit par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Based on an analysis of the value chains of companies in the space sector and their recent evolution, this contribution examine the role, place and current transformations of compliance policies and strategies in the context of an industrial transformation that has become essential: the transition from an industrial economy to a service economy.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Référence complète : Queinnec, Y et Constantin, A., Devoir de vigilance. Les organes de gouvernance des entreprises en première ligne, in Le Big Bang des devoirs de vigilance ESG : les nouveaux enjeux de RSE et de droit de l'homme, doss., Revue Lamy Droit des Affaires, n°104, mai 2015, p.68-74.

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► Référence complète : R. Sève, "Compliance Obligation and changes in Sovereignty and Citizenship", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The contribution describes "les changements de philosophie du droit que la notion de compliance peut impliquer par rapport à la représentation moderne de l’Etat assurant l’effectivité des lois issues de la volonté générale, dans le respect des libertés fondamentales qui constituent l’essence du sujet de droit." ("the changes in legal philosophy that the notion of Compliance may imply in relation to the modern representation of the State ensuring the effectiveness of laws resulting from the general will, while respecting the fundamental freedoms that constitute the essence of the subject of law").

The contributor believes that the definition of Compliance is due to authors who « jouer un rôle d’éclairage et de structuration d’un vaste ensemble d’idées et de phénomènes précédemment envisagés de manière disjointe.  Pour ce qui nous occupe, c’est sûrement le cas de la théorie de la compliance, développée en France par Marie-Anne Frison-Roche dans la lignée de grands économistes (Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole) et dont la première forme résidait dans les travaux bien connus de la Professeure sur le droit de la régulation. » ( "play a role in illuminating and structuring a vast set of ideas and phenomena previously considered in a disjointed manner.  For our purposes, this is certainly the case with the theory of Compliance, developed in France by Marie-Anne Frison-Roche in the tradition of great economists (Jean-Jacques Laffont, Jean Tirole) and whose first form was in her well-known work on Regulatory Law").

Drawing on the Principles of the Law of the American Law Institute, which considers compliance to be a "set of rules, principles, controls, authorities, offices and practices designed to ensure that an organisation conforms to external and internal norms", he stresses that Compliance thus appears to be a neutral mechanism aimed at efficiency through a move towards Ex Ante. But he stresses that the novelty lies in the fact that it is aimed 'only' at future events, by 'refounding' and 'monumentalising' the matter through the notion of 'monumental goals' conceived by Marie-Anne Frison-Roche, giving rise to a new jus comune. Thus, "la compliance c’est l’idée permanente du droit appliquée à de nouveaux contextes et défis." ("Compliance is the permanent idea of Law applied to new contexts and challenges"). 

So it's not a question of making budget savings, but rather of continuing to apply the philosophy of the Social Contract to complex issues, particularly environmental issues. 

This renews the place occupied by the Citizen, who appears not only as an individual, as in the classical Greek concept and that of Rousseau, but also through entities such as NGOs, while large companies, because they alone have the means to pursue the Compliance Monumental Goals, would be like "super-citizens", something that the digital space is beginning to experience, at the risk of the individuals themselves disappearing as a result of "surveillance capitalism". But in the same way that thinking about the Social Contract is linked to thinking about capitalism, Compliance is part of a logical historical extension, without any fundamental break: "C’est le développement et la complexité du capitalisme qui forcent à introduire dans les entités privées des mécanismes procéduraux d’essence bureaucratique, pour discipliner les salariés, contenir les critiques internes et externes, soutenir les managers en place" ("It is the development and complexity of capitalism that forces us to introduce procedural mechanisms of a bureaucratic nature into private entities, in order to discipline employees, contain internal and external criticism, and support the managers in place") by forcing them to justify remuneration, benefits, and so on.

Furthermore, in the words of the author, "Avec les buts monumentaux, - la prise en compte des effets lointains, diffus, agrégés par delà les frontières, de l’intérêt des générations futures, de tous les êtres vivants - ,  on passe, pour ainsi dire, à une dimension industrielle de l’éthique, que seuls de vastes systèmes de traitement de l’information permettent d’envisager effectivement." ("With the Monumental Goals - taking into account the distant, diffuse effects, aggregated across borders, the interests of future generations, of all living beings - we move, so to speak, to an industrial dimension of ethics, which only vast information processing systems can effectively envisage").

This is how we can find a division between artificial intelligence and human beings in organisations, particularly companies, or in decision-making processes.

In the same way, individual freedom does not disappear with Compliance, because it is precisely one of its monumental goals to enable individuals to make choices in a complex environment, particularly in the digital space where the democratic system is now at stake, while technical mechanisms such as early warning will revive the right to civil disobedience, invalidating the complaint of "surveillance capitalism".

The author concludes that the stakes are so high that Compliance, which has already overcome the distinctions between Private and Public Law and between national and international law, must also overcome the distinction between Information and secrecy, particularly in view of cyber-risks, which requires the State to develop and implement non-public Compliance strategies to safeguard the future.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Référence complète : Lalande, P.-A., Le pouvoir d’injonction au service de la réparation du préjudice écologique : une mise en œuvre de l’office du juge administratif en matière climatique, Actu-Juridique, 9 décembre 2021.

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Lire l'article. 

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D’une façon paradoxale, la notion de conflit d’intérêts semble n'être mise au centre du droit que récemment en Droit économique, aussi bien en Droit des sociétés qu'en Droit public. Cela tient à la philosophie qui anime ces deux branches du Droit, très différentes pour chacune, et qui a changé dans chacune.

En effet et pour commencer par le Droit public, dans la tradition française, du côté de l‘État, celui qui le sert  par une sorte d'effet naturel fait passer l’intérêt général incarné par l’État avant son intérêt personnel : il y a certes une opposition d’intérêts, à savoir l’intérêt personnel de l’agent public qui voudrait par exemple travailler moins et gagner plus, et l’intérêt commun de la population, qui voudrait payer moins d’impôts et par exemple bénéficier de trains qui arrivent toujours à l’heure et l'intérêt général qui serait par exemple la construction d'un réseau ferroviaire européen.

Mais ce conflit serait résolu "naturellement" car l’agent public, ayant « le sens de l’intérêt général » et étant animé par le "sens du service public", se sacrifie pour servir l’intérêt général. Il reste tard à son bureau et fait arriver les trains à l’heure. Cette théorie du service public était l’héritage de la Royauté, système dans lequel le Roi est au service du Peuple, comme l’aristocratie, au "service du Roi". Il ne pourrait donc y avoir de conflit d’intérêts, ni dans l’administration ni dans les entreprises publiques, ni à observer, ni à gérer ni à dissoudre. La question ne se pose pas...

Prenons maintenant du côté des entreprises, vues par le Droit des sociétés. Dans la conception classique de celui-ci, les mandataires sociaux sont nécessairement associés de la société et les bénéfices sont obligatoirement répartis entre tous les associés : le contrat de société est un « contrat d’intérêt commun ». Ainsi, le mandataire social travaille en sachant que les fruits de ses efforts lui reviendront à travers les bénéfices qu’il recevra en tant qu’associé. Quel que soit son égoïsme - et il faut même que le mandataire le soit, ce mécanisme produit la satisfaction de tous les autres associés qui mécaniquement recevront aussi en partage les bénéfices. L'égoïsme est bien le moteur  du système, comme dans la théorie classique du marché et de la concurrence. Ainsi, dans le mécanisme sociétaire, il n’y a jamais de conflit d’intérêt dès l’instant où le mandataire social est obligatoirement associé : il travaillera toujours dans l’intérêt des associés puisqu’en cela il travaille pour lui-même. Comme le Droit des sociétés pose que la perte de la société sera aussi encourue et subie par tous les associés, il évitera également cette perspective.. Là encore, il n'est besoin d'aucun contrôle. La question d'un conflit d'intérêt entre le mandataire et ceux qui l'ont conféré cette fonction ne se pose structurellement pas.

Ces deux représentations se sont révélées toutes deux inexactes. Elles étaient basées sur des philosophies certes différentes - l'agent public étant censé dépassé son intérêt propre, le mandataire social étant censé servir l'intérêt commun ou l'intérêt social par souci de son intérêt propre - mais c'est un raisonnement unique que ces deux représentations ont été défaites.

Prenons la première portant sur le Droit public : le « sens de l’État » n’est pas à ce point partagé dans l’administration et les entreprises publiques, que les personnes qui y travaillent se sacrifient pour le groupe social. Ce sont des êtres humains comme les autres. Des chercheurs en économie et en finance, par un réflexion élémentaire de soupçon, qui ont fait voler en éclat ces représentations politiques et juridiques. Plus particulièrement, on a constaté que le train de vie institutionnel des entreprises publiques, très proches du gouvernement et de leurs dirigeants, était souvent peu justifié alors qu'il est payé par le contribuable, c'est-à-dire par le groupe social qu’elles prétendaient servir. L’Europe, en affirmant dans le Traité de Rome le principe de "neutralité du capital des entreprises", c’est-a-dire l’indifférence au fait que l’entreprise ait pour actionnaire une personne privée ou une personne publique, a validé cette absence de dépassement de son intérêt particulier par le serviteur de l’État, devenu simple agent économique. Cela a permis de rejoindre le constat fait pour le Droit des sociétés.

La désillusion y fut de même ampleur. Il a été observé que le mandataire social, être humain ordinaire, n'est pas dévoué à l'entreprise et n’a pas pour seul avantage des bénéfices qu’il recevra plus tard comme associé. Il en reçoit parfois très peu alors il peut recevoir de très multiples avantages (financiers, pécuniaire ou en nature, indirects ou indirects). Les autres associés voient leur bénéfice diminuer d’autant. Ils sont ainsi en conflit d’intérêts. Plus encore, le mandataire social a été élu par l’assemblée des actionnaires, c'est-à-dire concrètement, l’actionnaire majoritaire ou l’actionnaire « contrôlaire » (actionnaire de contrôle) et non par tous. Il peut même n'être pas associé ("haut dirigeant").

Le fait même que la situation ne soit plus qualifiée par des juristes, à travers les qualifications du Droit classique des sociétés, empruntant encore au Droit civil des contrats, les qualifications provenant davantage des théories financiers, empruntant à la théorie de l'agence, a changé radicalement la perspective. Les présupposés ont été inversés : par un même "effet de nature", le conflit d’intérêts a été dévoilé comme existant structurellement entre le dirigeant, le "manager" et l’actionnaire minoritaire. L’actionnaire minoritaire n’ayant pas le pouvoir de fait de révoquer le mandataire social puisqu’il ne dispose pas de la majorité des droits de vote, la question ne se pose même plus de déterminer si le dirigeant a ou n'a pas un statut sociétaire : l'actionnaire minoritaire ne dispose de que du pouvoir de céder ses titres, si la gestion du manager lui est défavorable (droit de sortie) ou de pouvoir de dire, de protester et de faire savoir. Cela suppose qu'il soit informé, ce qui va mettre au centre d'un nouveau droit des sociétés l'information, voire la transparence.

Ainsi, ce conflit d’intérêts trouve une solution dans la cession effective des titres, au-delà du principe juridique de négociabilité. C’est pourquoi si la société est cotée, le conflit d’intérêts se traduit dialectiquement dans un rapport entre le mandataire social et le marché financier qui, par sa liquidité, permet la sanction du mandataire, et assure par ailleurs l'information, le marché financier et l'actionnaire minoritaire devenant identiques. Le manager pourrait certes avoir le « sens de l’intérêt social », une sorte d’équivalent de sens de l’État, s’il a une déontologie, ce qui alimenterait une autorégulation. Peu de personnes croient à la réalité de cette hypothèse. Par pragmatisme, on admet plus volontiers que le manager préfèrera son intérêt à celui de l’actionnaire minoritaire. En effet, il peut servir son intérêt personnel plutôt que l’intérêt au service duquel un pouvoir lui a été donné grâce à la rente informationnelle dont il est doté, et à l’asymétrie d’information dont il bénéficie. Toute la régulation va intervenir pour réduire cette asymétrie d’information et en doter l’actionnaire minoritaire grâce au régulateur qui défend les intérêts du marché contre les mandataires sociaux, au besoin à travers du droit pénal. Mais la croyance dans la bénévolance des managers a repris vigueur récemment avec la corporate social responsability, cette responsabilité sociale de l'entreprise par laquelle les dirigeants expriment leur souci des autres.

Le repérage des conflits d’intérêts, leur prévention et leur gestion sont en train de transformer le Droit de la Régulation financière, puis le Droit commun de la Régulation, car aujourd’hui on ne croit plus a priori que les personnes dépassent leur intérêt personnel pour servir l’intérêt des autres. C'est peut-être pour retrouver une confiance, voire une sympathie, que les entreprises ont investi dans une responsabilité sociale. Celle-ci s'élabore par un droit qui fût tout d'abord très souple mais qui peut exprimer aussi un souci de l'intérêt général. En cela, elle peut rencontrer le Droit de la Compliance et exprimer de la part des entreprises un souci de l'intérêt général, si les entreprises en apportent la preuve.

Pour prendre un exemple de conflit d'intérêts qui ont débouché sur des changements juridiques consistant, il a été relevé la situation potentielle dangereuse des agences de notations lorsqu'elles sont à la fois payées par les banques, pour les conseiller et concevoir des produits, tout en étant la source des notations, principaux indices à partir desquels les investissements s’opèrent. Or les banques sont les premiers intermédiaires financiers. Ces conflits d'intérêts sont donc systémiquement dangereux. C'est pourquoi en Europe c'est l'ESMA qui exerce un contrôle sur ces agences de notation.

Le repérage des conflits d'intérêts, qui consiste le plus souvent à changer la façon dont on observe une situation - qui paraissait normal jusqu'au moment où l'on change de regard -, la perspective morale et la perspective juridique, la confiance que l'on a dans tel ou tel personnage de la vie modifiant ce regard, est aujourd'hui ce qui fait bouger le plus le Droit de la Régulation;

Cela est vrai du Droit public et du Droit des sociétés, saisis par le Droit de la Régulation, ici transformé par le Droit de la Compliance, notamment par les lanceurs d'alerte. Mais cela est également vrai que toutes les institutions politiques et des élus.

Car une règle se dégage : plus la notion de conflit d'intérêts devient centrale et plus il faut prendre acte que la confiance n'est plus donnée a priori, ni à une personne, ni à une fonction, ni à un mécanisme, ni à un système. La confiance n'est plus donnée qu'a posteriori dans des procédures alourdissant l'action, où l'on doit donner à voir en continu que l'on a mérité cette confiance.

► Référence complète : M. Chapuis, "Le juge de l’amiable et la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : 

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► Référence complète : Association des professionnels du contentieux économique et financier (APCEF), La réparation du préjudice économique et financier par les juridictions pénales, 2019.

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Lire le rapport : 

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► Référence complète : A. Oumedjkane, "Le devoir de vigilance est-il soluble dans le droit des contrats publics ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance et contrat, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître

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► Résumé de l'article (fair par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Il analyse le devoir de vigilance, lequel constitue la pointe avancée du Droit de la Compliance dans la commande publique.

Cela est contrintuitif, puisque le devoir de vigilance est légal et que la loi donne compétence au juge judiciaire. Mais l'auteur souligne que les lois récentes, notamment les lois "résilience et climat" et "finance verte" visent expressément le devoir de vigilance pour constituer des causes d'exclusion de l'entreprise qui manque à son obligation de vigilance des commandes publiques.

L'auteur regrette que les textes à ce propos aient fait l'objet d'une rédaction approximative et variant de texte en texte, alors qu'il s'agit de régir la même situation : celle de l'exclusion d'une entreprise du champ de la commande publique parce qu'elle n'a pas rempli son obligation de vigilance; ce qui suppose des obligations pleinement réalisées, ou de n'avoir pas établi un plan de vigilance, ce qui n'est pas la même chose et manifeste moins d'exigence.

Il souligne également la question du contrôle qualitatif du plan de vigilance, contrôle approfondi ou au contraire obligation purement formelle. Là encore, il pense, comme la majorité de la doctrine, qu'il est raisonnable de se rapporter à une interprétation minimale, même si la loi sur le devoir de vigilance marque plus d'ambition.

Il estime que si le juge administratif était en effet confronté à un contrôle substantiel, en raison de la compétence, qu'il estime exclusive, du Tribunal judiciaire de Paris, il faudrait former des questions préjudicielles...

Dans ces conditions d'interprétation minimale, seule une absence de plan ou un plan formellement défaillant serait sanctionné dans le cadre de la commande publique... Mais cette interprétation est la moins adaptée à l’objectif de la législation elle-même, et que l'on pourrait en arriver que ce qu'une entreprise qui aurait été condamnée par le Tribunal judiciaire pourrait n'être pourtant pas exclue d'un marché public...

L'auteur estime enfin que cette nouvelle démarche incitative montre en réalité l'impuissance du Droit des contrats publics à produire par lui-même les effets recherchés sur les entreprises.

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► Référence complète : Th. Goujon-Bethan, "Les enjeux présents à venir de l’articulation des principes de procédure civile et commerciale avec la logique de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteur montre que le Code de procédure civile, parce qu'il est exceptionnellement bien conçu et dirigé, peut répondre à l'ampleur de la transformation que le Droit de la Compliance apporte.

Le Droit de la Compliance est normativement ancré dans ses Buts Monumentaux : ceux-ci sont portés en tant que tels devant le juge dans des "causes systémiques".

Or, le Code de procédure civile distingue, et les travaux des auteurs du Code comme ceux de la doctrine le montrent, qu'il faut distinguer le litige et le conflit. En effet, dans une "cause systémique" telle que le Droit de la Compliance les emporte nécessairement (climat, protection des internautes, égalité effective des êtres humains, durabilité des systèmes bancaires, etc.) ce sont des parties qui sont en litiges, tandis que le conflit embrasse lui les systèmes eux-mêmes et d'autres entités.
La procédure doit intégrer non seulement le litige mais encore le conflit. Cela implique notamment que l'on s'occupe non seulement du litige, mais encore du conflit, lequel ne s'éteint pas nécessairement avec le litige, et ne trouve pas les mêmes solutions que celles demandées par le litige. C'est notamment dans cette dernière perspective, essentiellement dans une procédure de "Cause Systémique de Compliance" que les techniques de médiation, d'amicus curiae, d'un juge qui se situe ex ante, etc., s'imposent. Elles sont disponibles à travers des articles du Code de procédure civile : il suffit que les juges, comprenant ce que sont les "Causes Systémiques de Compliance" s'en saisissent.

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Une Banque centrale est pour le Droit un objet assez mystérieux.

Malgré ce qu'ont pu en dire certaines autorités de concurrence, il ne s'agit pas d'une banque ordinaire. Elle est à la source de la création monétaire et a pour mission première de lutter contre l'inflation, concourant plus ou moins directement et d'une façon plus ou moins indépendante suivant les systèmes politiques et juridiques à la politique économique menée par les gouvernements.

Ainsi, si les Banques centrales ont toutes une statut constitutionnel qui leur garantit une autonomie, elles ont une mission plus limitée en Europe qu'aux États-Unis. Cela est encore plus net depuis que, la création monétaire exprimant le régalien, ce pouvoir a été transférée à la Banque centrale européenne (BCE), ce qui rend plus nécessaire encore une interprétation restrictive de ce que peut faire cette Banque centrale, comme l'a rappelé la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en 2015 à propos des programmes de politique monétaire non-conventionnels de la BCE.

Les Banquiers centraux ont, soit directement par un département, soit indirectement par une Autorité administrative indépendante (AAI) qui leur est adossée et qui, tout en étant indépendante, n'a pourtant pas la personnalité morale à leur égard (système français concernant l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution - ACPR) exerce sur le secteur bancaire et des assurances un pouvoir de régulation et de supervision.

A ce titre, ils sont régulateurs. Lorsque le pouvoir de créer de la monnaie leur a été ôtée, comme cela est le cas dans les États-membres de la zone Euro, c'est ce pouvoir de régulation et de supervision qui leur demeure propre, leur activité en matière de monnaie consistant à participer au mécanisme collectif européen.

Pour exercer sa mission de régulation et de supervision, les Banquiers centraux disposent de pouvoirs considérables, notamment d'agrément, de sanction et depuis 2013 et 2014, de résolution. Mais en cela, il faut considérer que, notamment au regard de la Convention européenne des droits de l'homme, les Banquiers centraux sont comme des tribunaux et dans l'exercice de nombreux pouvoirs, les garanties de procédures doivent être conférés aux opérateurs qui font l'objet de ces pouvoirs-là.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, membre du jury de la thèse d'Annika Bauch,  Le droit de l’entreprise à l’épreuve de la compliance, Université de Toulouse, 5 juin 2025, 14h- 

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🪑🪑🪑Autres membres du jury :  

🕴🏻Lukas Rass-Masson, professeure à l'Université Toulouse-Capitole, directeur de la thèse 

🕴🏻Sandrine Tisseyre,  professeure à l'Université Toulouse- Capitole, rapporteure 

🕴🏻Philippe Weller,  professeure à l'Université d'Heidelberg

🕴🏻Caroline Coupet, professeure à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

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► Présentation de la thèse

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "L'activation par l'arbitrage de l'obligation de Compliance pour une place d'arbitrage durable", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2025, à paraître

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article : La première partie de l'étude mesure les rapports en évolution entre le Droit de l'Arbitrage et le Droit de la Compliance, qui dépendent de la définition même de la définition même de l'Obligation de Compliance (I). En effet, ces rapports ont été de nature négative tant que l'on a appréhendé la Compliance sous le seul aspect de la "conformité", c'est-à-dire de la seule obéissance aux règles et de la sanction. Ces rapports sont en train de se métamorphoser, parce que l'Obligation de Compliance renvoie à une définition positive et dynamique, ancrée dans les Buts Monumentaux que les entreprises ancrent dans des contrats qui structurent leur chaines de valeur.

S'appuyant sur cette évolution, la deuxième partie de l'étude vise à établir les techniques de l'arbitrage et l'office de l'arbitre pour accroître l'efficience systémique de l'Obligation de Compliance, renforçant ainsi l'attractivité de la place (II). C'est tout d'abord affaire de culture, celle de la Compliance devant pénétrer dans le monde arbitral, et réciproquement. Pour cela, il convient de tirer profit du fait qu'en Droit de la Compliance la distinction entre le Droit public et le Droit privé est moins prégnante, tandis que le souci de la longue durée de relations structurelles contractuellement forgées est premier.

Pour favoriser un tel mouvement de déploiement de l'Obligation de l'Obligation de Compliance, favorisant le renforcement d'une Place d'Arbitrage durable (III), le premier outil est le contrat. Puisque celui-ci structure les chaines de valeur et permet aux entreprises assujetties d'exécuter leur Obligation légale de compliance mais aussi d'y adjoindre leur propre volonté, des clauses ou offres relevant de l'arbitrage gagnent à y être insérées. En outre, des textes, non contraignants, peuvent dessiner un principe directeur pour que le souci des Buts Monumentaux soit pris en considération par les arbitres.  

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le Droit processuel, modèle de l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article : Des réflexions commencent à être disponibles pour décrire les relations à construire entre le Droit processuel et l’Obligation de Compliance, ne serait-ce que pour rendre compte du contentieux émergent en matière de compliance, le Droit de la Compliance se juridictionnalisation. Mais cela ne nous apprend rien de spécifique car tout ce qui est happé par un procès est de ce fait mêlé de droit processuel.

Il apparaît même qu’à première vue le Droit de la Compliance n’engendre aucune obligation processuelle, puisqu’il est conçu pour se développer en Ex Ante, évitant à l'entreprise le juge, la compliance by design devant perfectionner cet allégement, la présence de tout procès n’étant qu’un échec, en soi et par les délais et les incertitudes qui y soient par nature associés. C'est même souvent dans l'espoir d'être à l'abri de tout procès que les entreprises affirment pouvoir "se conformer" à toutes les réglementations, à tout instant, en tous lieux, à travers toutes les personnes dont elles répondent. Cela est évidemment impossible. Si cela était, les entreprises seraient alors condamnées par avance à l'occasion de tous les procès possibles, leurs sanctions étant demandées par chacun, procureur public ou procureur privé. Mais c'est confondre Droit de la Compliance et la "conformité", laquelle n'est qu'un outil de cette nouvelle branche du Droit. 

Il ne suffit pas de dire qu'il convient alors de respecter les droits de la défense et l'accès au juge, ce dont nul ne prétend, ou devrait prétendre, se défaire.

L'objet de cette étude est plus de mesurer en quoi le contentieux lorsqu'il porte sur le Droit de la Compliance, c'est-à-dire la charge pour les grandes entreprises de participer à la concrétisation de buts monumentaux en alliance avec les autorités étatiques, ce dont l'obligation de vigilance est la pointe avancée, est transformé de ce fait, créant des obligations processuelles non seulement nouvelles mais d'un nouveau type à la charge des uns comme des autres.

En effet, pour l'instant l'on admet comme à regret la logique processuelle, la présence des juges, et non pas seulement des organes de poursuite (procureurs et collèges des Autorités de régulation et de supervision), et des avocats en défense et non pas seulement en négociation, pour respecter l'Etat de Droit, sorte de tribut que l’on verse, dose d’inefficacité dans l’efficacité, dressant alors les disciplines les unes contre les autres, ici le Droit d’un côté, l’Economie et la Gestion de l’autre. Le plus souvent, on en reste là, soit pour l’admettre et faire un équilibre, soit pour le regretter et attendre de savoir quelle logique l’emportera, entre les droits et obligations processuels d’une part et les droits et obligations de compliance d’autre part.

Il convient au contraire de récuser cette logique de vases communicants.

En effet, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, qu’il déploie au-delà des secteurs et des frontières, dont la normativité est ancrée dans les Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques qui visent à ce qu’à l’avenir les systèmes ne s’effondrent pas, voire s’améliorent pour que les êtres humains qui en dépendent n’en soient pas broyés mais au contraire en bénéficient.

Il en résulte un « contentieux systémique de la compliance » dont il résulte des principes processuels spécifiques. Il convient tout d’abord de préciser ce qu’est une « cause systémique », notion que j’ai proposée en 2021, et à laquelle correspondent les cas qui sont aujourd’hui portés devant les tribunaux. La spécificité de ces contentieux systémiques émergents de compliance, qui sont des contentieux objectifs, proches de ce que connaît le contentieux administratif, ce qui justifie notamment pleinement la présence du ministère public et pose la question de savoir s’il existerai un « juge naturel » de ce contentieux systémique de la compliance, ont des conséquences processuelles majeures, notamment sur les droits et obligations processuels : notamment le droit d’être partie à l’instant, même si l’on est partie au litige, ce qui est le cas des parties prenantes.

Il en résulte une nouvelle alliance entre l’Obligation de Compliance et le Droit processuel, qui engendre des obligations de compliance de nature processuelle au sein même du Droit de la Compliance. Il convient en effet de ne plus scinder l’Ex Ante et l’Ex Post, mais d’emprunter des principes de compliance pour les insérer dans les procédures juridictionnelles, comme le conçoit le Haut Conseiller François Ancel (passage de l’Ex Ante vers l’Ex Post), tandis qu’il convient d’insérer des principes processuels dans les obligations de compliance au sein des entreprises (passage de l’Ex Post vers l’Ex Ante), comme l’a montré l’ouvrage sur La Juridictionnalisation de la Compliance. Cela est particulièrement illustré  à propos de l’Obligation de Vigilance, pointe avancé de l’Obligation de Compliance.

Cela est particulièrement pertinent à propos de trois Obligations processuelles qui désormais doivent structurer les obligations de compliance dans les comportements des entreprises et des parties concernées indépendamment même de tout procès, le juge éventuellement saisi devant vérifier leur accomplissement de part et d'autre et les favoriser, ce qui engendre pour lui un office Ex Ante : l’obligation de discuter (principe du contradictoire), l’obligation d’information (système probatoire) et l’obligation de démontrer (principe de la motivation).

Dans cette évolution non seulement l'obligation processuelle de donner accès, d'organiser des voies de recours, d'écouter l'autre, obligation processuelle qui peut être réciproque surtout lorsqu'il s'agit d'écouter l'autre et de prendre en considération ce qu'il dit, trace devant en être trouvé dans la motivation (par exemple du plan de vigilance), l'obligation processuelle trouve alors sa nature profonde : le prototype de l'obligation de compliance.

Cette alliance change à la fois le Droit de la Compliance et le Droit processuel, puisque cela change plus largement l’office du juge, qui doit veiller à l'effectivité de ces obligations processuelles dans un continuum entre l'Ex Post et l'Ex Ante. Mais cette question de l’office du juge est l’objet d’une contribution autonome.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La Vigilance, pointe avancée et part totale de l'Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2025, à paraître

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article : Le "devoir de vigilance" déchaine d'autant plus de positions radicales et passionnées, parfois chez les professeurs de droit, qu'il n'a pas été défini. L'on emploie un mot pour un autre, par mégarde ou par dessein, par dessein si l'on peut attirer tel ou tel élément d'un régime juridique de l'on convoite pour l'importer dans un autre.  L'exercice même de définition est donc en pratique requis. Il existe des obligations spécifiques de vigilance qui relèvent de tels ou tels corpus, s'imposent à telle ou telle catégorie d'opérateurs, pour remplir telle ou telle fonction. Ce sont des cercles précis qui ne se confondent pas et ne doivent pas être confondue. A cela se superpose ce que la loi de 2017 qualifie de "devoir de vigilance" qui est beaucoup plus englobant puisqu'il assujettit toutes les grandes entreprises dans le fonctionnement des chaines de valeur qu'elles ont mises en place. Mais il n'existe pas de devoir ou d'obligation générale de Vigilance. C'est la confusion ou le passage de chacun de ces 3 niveaux qui serait la base d'une telle affirmation et qu'il faut se garder de faire parce que le Droit positif ne permet pas de soutenir cela (I). 

Si le devoir de vigilance retient pourtant autant l'attention, que la directive CS3D trouve sa pleine effectivité ou pas, c'est parce qu'elle constitue la "pointe avancée" de l'Obligation de Compliance (II). En effet, la Vigilance assujettit l'entreprise du fait de sa puissance, et sans lui reprocher celle-ci ou exiger sa diminution, pour lui demander de détecter les risques d'atteinte à l'environnement et au climat mais aussi aux droits humains car elle est en position de le faire afin de prévenir leur transformer en catastrophe. En cela, le devoir de Vigilance fait apparaître en lettres plus nette la nature juridique exacte de ce qu'est l'obligation de Compliance.

Plus encore, la Vigilance apparaît comme la Part Totale de l'Obligation de Compliance (III). En effet, bien que  restreinte à un espace, qu'est la chaine de valeur et à deux types de risques que sont la détérioration de l'environnement et la détérioration des droits, elle exprime par des outils que la loi "Vigilance" avait elle-même dupliqué de la loi dite "Sapin 2" la totalité de l'Obligation de Compliance : préserver les systèmes aujourd'hui mais surtout demain pour qu'ils ne s'effondrent pas (Buts Monumentaux négatifs), voire qu'ils se consolident (Buts Monumentaux positifs), afin que les êtres humains qui y sont de gré ou de force impliqués n'y soient pas broyés mais en bénéficient. C'est pour cela que les grandes entreprises sont assujetties à l'obligation de Compliance et de Vigilance, notamment dans la conception humaniste que l'Europe en développe.

Il en résulte un contentieux de type nouveau parce que de nature systémique pour l'appréhension duquel les juridictions se sont spontanément spécialisées et pour lequel les procédures vont devoir être adaptées et l'office du juge évoluer.

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "La preuve de la bonne exécution de la Vigilance au regard du système probatoire de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2025, sous presse.

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Prenant comme illustration l'Obligation de Vigilance, l'auteur examine dans une première partie de l'article la question de savoir qui doit prouver et selon quel ordre. Il n'existe pas dans les dispositifs propres au devoir de vigilance des règles qui inversent expressément la charge de preuve, jusqu'à la faire supporter à l'entreprise qui devrait démontrer avoir correctement exécuter son obligation. Il convient plutôt de revenir au Droit commun, ce qui fait varier la charge de preuve suivant la nature des obligations qui pèse sur l'entreprise en raison de son Obligation de Vigilance, notamment entre le fait d'établir un plan et d'établir un plan tel qu'on peut l'attendre, l'efficacité de celui-ci engendre sur ceux qui la contestent l'obligation de démontrer son inefficacité. De toutes les façons, les 2 parties cherchent immédiatement à alimenter le débat par les éléments en leur faveur quelle que soit leur place processuelle.

Cela amène donc à la deuxième partie de l'article, consacrée à la question de savoir ce qu'es la preuve de la bonne exécution du devoir de vigilance. Exiger la preuve d'un fait positif et la constitution d'une auto-preuve de conformité serait à la fois démesurées éloignerait l'entreprise des buts monumentaux qui sont sa boussole. Il faut plutôt distinguer les structures de compliance, pour lesquelles les exigences de preuve doivent être élevées, et les actions attendues, pour lesquelles la preuve d'efforts est suffisante, l'obligation n'étant que de moyens. De fait, les entreprises auront la sagesse de préconstituer le plus possible les preuves de ces efforts.

La troisième partie traite ainsi logiquement des moyens de preuve dont disposent les parties. Les demandeurs agissent en s'appuyant sur le principe de la liberté de la preuve et bénéficient de nombreuses sources d'informations, mais les difficultés les plus sérieuses apparaissent lorsque les faits objets de preuve sont localisés à l'extérieur de l'Union européenne. L'entreprise peut établir la mise en oeuvre du plan par diverses preuves mais il semble que le standard de preuve soit élevé, même si l'on devait considérer le plan de vigilance comme un acte de gestion.

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► Référence complète : L. d'Avout, "Compliance et conflits de lois. Le droit international de la vigilance-conformité à partir de quelques applications récentes sur le continent européen", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2025, sous presse.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : En l’absence de contraintes tirées du vrai droit international, les lois de vigilance-conformité déterminent elles-mêmes leur champ d’application dans l’espace. Elles le font  généreusement, au point que, bien souvent, elles convergent sur les mêmes opérateurs et se « superposent » sur la scène mondiale. En résulte une hybridation du droit applicable à la définition des obligations de compliance ; un droit possiblement écrit « à quatre mains » ou plus, qui n’est pas toujours harmonieux et qui expose les législateurs unilatéraux à retoucher ponctuellement leur œuvre, leur règlementation appliquée.

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