Matières à Réflexions

Le secteur des assurances a toujours été régulé en ce qu’il présente un très fort risque systémique, la solidité des opérateurs économiques étant requise pour le fonctionnement du secteur et la faillite de l’un d’entre eux pouvant faire fléchir voire s’effondrer l’ensemble. En outre, l’assurance est le secteur dans lequel l’aléa moral (moral hazard) est le plus élevé, puisque l’assuré aura tendance à minimiser les risques auxquels il est exposé pour payer la prime la moins élevée possible, alors même que la compagnie s’expose à couvrir un accident dont elle ne peut par avance mesurer l’ampleur. Ainsi, la science de l’assurance est avant tout celle des probabilités.

L’enjeu récent de la régulation des assurances, à la fois institutionnel, à la fois la construction et les pouvoirs du régulateur du secteur, et fonctionnel, à savoir  les relations que celui-ci doit avoir avec les autres pouvoirs, se situe principalement dans les relations entre le régulateur des assurances et le régulateur des banques, ce qui renvoie au concept de l'"interrégulation. En effet, si l’on s’en tient aux critères formels, les deux secteurs sont distincts et les régulateurs doivent être pareillement. Ainsi naguère existait d’une part l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM), sous la direction du ministère des finances, ainsi que le Comité des entreprises d’Assurance (CEA), et d’autre part les autorités de régulation bancaire, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et la Commission Bancaire, département sans personnalité morale à l’intérieur de la Banque de France, institution autonome du gouvernement. Mais si l’on regarde les activités, on est alors sensibles au fait que les produits d’assurance, par exemple les contrats d’assurance vie, sont le plus souvent des produits financiers. On constate en outre, à travers la notion de « banque-assurance », que des mêmes entreprises pratiquent les deux activités économiques. En dehors du fait qu'en droit de la concurrence l'on définit les entreprises par l'activité de marché, il en résulte surtout que le risque de contamination et de propagation est commun entre l’assurance et la banque. C’est pourquoi, l’ordonnance du 21 janvier 2010 a créé l’Autorité de Contrôle Prudentiel  (ACP) qui vise aussi bien les compagnies d’assurances que les banques, puisque leur solidité doit être soumise à des exigences analogues et à un organisme commun. La loi de juillet 2013 a confié à cette Autorité la mission d'au besoin organiser la restructuration de ces entreprises, devenant donc l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, l'ACPR.

Mais les règles substantielles ne sont pas pour autant unifiées, d’une part parce que les assureurs ne sont pas favorables à une telle assimilation, d’autre part parce que les textes, essentiellement la directive communautaire sur l’insolvabilité des compagnies d’assurances, demeurent propres à celles-ci, et en distance par rapport aux règles de Bâle s’appliquant aux banques, ce qui contredit le rapprochement institutionnel. La construction européenne reflète la spécificité du secteur assurantiel, le Règlement du 23 novembre 2010 ayant établi l'EIOPA qui est un quasi-régulateur européen pour les organismes de prévoyance, parmi lesquels figurent les sociétés d'assurance.

L'enjeu actuel de la Régulation assurantielle est précisément la construction européenne. Tandis que par l’Union bancaire, l’Europe de la régulation bancaire se construit, l’Europe de la Régulation assurantielle ne se construit. Déjà parce que, à juste titre, elle ne veut pas se fondre dans l’Europe bancaire, les négociations des textes de « Solvabilité II » achoppant sur cette question de principe. L’on retrouve cette vérité première : en pratique, ce sont les définitions qui compte. Ici : une compagnie d’assurance peut-elle se définir comme une banque comme une autre ?

► Référence complète : L. d'Avout,  La cohérence mondiale du droit, Cours général de droit international privé, Académie de droit international de La Haye, t.443, 2025, 692 p.

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► Référence complète : D. Esty et M. Hautereau-Boutonnet, "Derrière les procès climatiques français et américains : des systèmes politique, juridique et judiciaire en opposition", D.2022, p.1606 et s.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance and Contract, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître 

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📕Parallèlement, un ouvrage en français, Compliance et contrat, est publié dans la collection coéditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz

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🧮Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2023-2024, organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires

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► Présentation générale de l'ouvrage : 

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📚Ce volume s'insère dans la lignée des ouvrages qui, dans cette collection en langue anglaise, sont consacrés à la Compliance.

► Lire la présentation des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

• les ouvrages suivants :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Evidence System, 2025

• les ouvrages précédents :

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Obligation, 2024 

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Jurisdictionalisation, 2024 

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Monumental Goals, 2023

🕴️M.-A. Frison-Roche (dir.), 📘Compliance Tools, 2021

📚Consulter les autres titres de la collection.

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🏗️Construction générale de l'ouvrage :

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► Référence complète : L. Grosclaude, "Financiarisation des professions libérales réglementées : vers un changement du paradigme",  JCP Entreprise, n°49, déc. 2023, étude 1355.

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🦉cet article est accessible aux personnes qui suivent les enseignements du professeure Marie-Anne Frison-Roche

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►Référence complète : Delalieux, G., La loi sur le devoir de vigilance des sociétés multinationales : parcours d’une loi improbable, Droit et Société, 2020/3, n°106, p.649-665.

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►Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Cet article propose une analyse des obstacles rencontrés par les défenseurs de la proposition de loi sur le devoir de vigilance (ONG et syndicats) en étudiant les efforts de plaidoyer et de lobbying déployés par ces derniers afin de réussir à faire déposer, examiner puis adopter cette loi dont le Gouvernement ne voulait pas initialement.

À l’aune de ce cas, le concept d’entrepreneur institutionnel est discuté puis relativisé par utilisation de la notion de fortuna, développée par Machiavel, afin de décrire le passage « improbable » de cette loi. Les résultats tendent ainsi à relativiser l’importance que des acteurs singuliers, y compris collectifs, peuvent avoir dans l’explication du changement institutionnel, au profit d’une analyse multi-niveaux du changement (micro, méso, macro).

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Syndicats.  Summary Corporate Duty of Vigilance in France: The Path of an Improbable Statute This article offers an analysis of the resistance encountered by defenders (NGOs and trade unions) of the French Law on Corporate Duty of Vigilance. These actors sought to behave as institutional entrepreneurs deploying intense advocacy and lobbying efforts in order to successfully have this bill tabled, examined, and ultimately passed by the French government. In light of this case, the concept of “institutional entrepreneurship” is discussed and then relativized by the use of Machiavelli’s notion of “Fortuna,” in order to describe the “improbable” adoption of this statute. The results tend to put into perspective the importance that individual actors, including collective ones, can have in the explanation of institutional change, in favor of a multilevel analysis of change (micro, meso, macro). Corporate social responsibility – Institutional entrepreneurship – MNC’s Duty of Vigilance – Non-governmental organizations – Trade union

► Référence complète : V. Magnier, "The transformation of governance and due diligence", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The author develops the tensions caused by Compliance Law and the Duty of Vigilance on corporate governance.

The French "Sapin 2" law targets corruption, while the French "Vigilance" law has a broader scope in terms of risks and the entire value chain. It is logical that this should create tensions in terms of governance, given the monumental goals involved. Companies need to take ownership of the powers delegated to them, which means rethinking their governance and the way in which they exercise their corporate mandates, with the corporate interest, the judge's compass, having to be combined with the adoption of new standards of behaviour formalised voluntarily by ethical charters in line with international standards. On this voluntary and supervised basis, the company must adapt its structure and then contractualise these norms.

This ethical approach has an impact on the role of corporate organs, not only in terms of transparency and risk prioritisation, but also proactively in terms of the adoption of commitments whose sincerity will be verified, as reflected, for example, in corporate governance codes (cf.in France the AFEP-MEDEF Code), the setting up of ad hoc committees and the presence of stakeholders, who will be consulted when the vigilance plan is drawn up.

She stresses that this creates tensions, that dialogue is difficult, that business secrecy must be preserved, but that stakeholders must become Vigilance watchdogs, a role that should not be left to the public authorities alone.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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Le marché est normalement autorégulé. Il subit des défaillances ponctuelles lorsque des agents économiques ont des comportements anticoncurrentiels, principalement l’entente ou l’abus de position dominante sur les marchés ordinaires, les abus de marchés sur les marchés financiers, sanctionnés ex post par les autorités dans des décisions individuelles ponctuelles.

Mais certains secteurs sont atteints de défaillances structurelles, qui les empêchent, même sans intention malicieuse d’agents, d’atteindre ce mécanisme d’ajustement de l’offre et de la demande. Constitue ainsi une défaillance structurelle l’existence d’un monopole économiquement naturel par exemple un réseau de transport, qu’un autre agent ne viendra dupliquer une fois le premier réseau construit, ce qui interdit le jeu de la concurrence. Il faut alors une régulation a-concurrentielle, soit par nationalisation, soit par une tutelle étatique, soit par un contrôle opéré par une autorité de régulation, pour assurer l’accès de tous à une facilité essentielle. Constitue également une défaillance de marché l’asymétrie d’information, théorisée à travers la notion d’agence qui entrave la disponibilité et la circulation de l’information exhaustive et fiable sur les marchés, notamment les marchés financiers. Cette défaillance de marché porte en elle un risque systémique, contre lequel une régulation est définitivement construite et confiée aux régulateurs financiers et aux banques centrales.

Dans ces cas, la mise en place des régulations sont des réactions de l’État non pas tant par rejet politique du marché, mais parce que l’économie concurrentielle est inapte à fonctionner. Cela n’a rien à voir avec l’hypothèse où l’État prend distance par rapport au marché, non pas parce qu’il serait structurellement défaillant par rapport à son propre modèle, mais parce que le politique veut imposer des valeurs supérieures, exprimées par le service public, dont le marché ne satisfait pas toujours les missions.

► Référence complète : M. Caffin-Moi, "L’imprégnation des branches du droit par les mécanismes de compliance : le contrat", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance et contrat, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", à paraître

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📕lire une présentation de l'ouvrage, Compliance et contrat, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fair par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : L'auteure commence par montrer que les contrats sont de plus en plus présents dans le Droit de la Compliance, celui-ci n'étant plus ce qui est seulement exprimé par des lois d'ordre public, tandis que le contrat ne porterait que les intérêts privés de deux parties particulières. Elle expose comment concrètement aujourd'hui, et chaque jour davantage, les contrats sont utilisés comme un instrument de diffusion de la Compliance, la Vigilance étant exemplaire de cela, les textes incitant les entreprises à le faire, la CS3D mettant "le contrat à l'honneur" par la mise en place de "cascades contractuelles", le contrat agissant à la fois en surface et en profondeur.

Mais il ne faut pas que le contrat soit un moyen de restreindre la responsabilité, et l'on trouve des points de "friction" entre Contrat et Compliance.

Tout d'abord, parce que les réglementations, voire la jurisprudence, obligent les entreprises à contracter, par exemple avec des fournisseurs de rang 2, ce qui est une atteinte à la liberté de ne pas contracter.

En outre, les Buts Monumentaux de la Compliance institutionnalisent une relation contractuelle qui peut être déséquilibrée, voire engendrer une concurrence déloyale si une entreprise s'y plie et l'autre pas, la Compliance conférant de plus des prérogatives exorbitantes à l'entreprise.

Pour ne pas provoquer trop de conflits, et l'auteure souligne que le premier est certainement celui sur la compétence juridictionnelle entre le tribunal de commerce et le Tribunal judiciaire de Paris, il faut impérativement un dialogue des juges.

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► Référence complète : J.-B. Blanc, "La loi, source de l’Obligation de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de la contribution  (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Dans la perspective du Législateur, l'auteur estime qu'en matière de Compliance c'est à celui-ci que primauté doit être donnée, la définition de la Compliance comme étant la "privatisation de la Régulation étant contestable et ne devant en toutes hypothèse pas aboutir à déposséder le Législateur de son pouvoir et de son devoir de fixer les règles essentielles.

En deuxième lieu, développant ce qui pourrait être désigné par l'expression de "compliance légale, l'auteur souligne que des lois essentielles, notamment la loi dite Sapin 2, ont posé les principes fondamentaux, car cela est l'apanage du Législateur, l'article 17 de la loi Sapin 2 prescrivant ce que l'entreprise doit faire. C'est l'application de la loi qui est ainsi déléguée, et non le pouvoir législatif lui-même. L'on retrouve la même logique dans la loi Egalim 3. 

En troisième lieu, l'auteur souligne que c'est encore le Législateur qui encadre la façon dont les entreprises vont mettre en oeuvre le dispositif de principe conçu et imposé par celui-ci. En effet, l'effectivité des "buts monumentaux" est l'affaire du Législateur qui doit regarder l'efficacité du dispositif mis en place par les entreprises assujetties.

L'auteur en conclut que la compliance peut être envisagée comme une extension de la volonté législative, où le Parlement, par ses lois, confie aux entreprises une part de la responsabilité de la régulation, dont il encadre la mise en oeuvre par celles-ci, ce qui l'oblige lui-même à sans cesse s'adapter et évoluer.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M. Torre-Schaub, "Environmental and Climate Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The author starts from the fact that Compliance Law, in that it is not limited to conformity process, and Environmental Law are complementary, both based above all on the prevention of risks and harmful behaviour, environmental crises and the right to a healthy environment involving the strengthening of Environmental Vigilance. It is all the more important to do this because definitions remain imprecise, not least those of Environment and Climate, which are diffuse concepts.

Firstly, the contribution sets out the purpose of Environmental Compliance, which is to ensure that companies are vigilant with regard to all kinds of risks: they put in place and follow a series of processes to obtain "progress" in accordance with a standard of "reasonable vigilance". This requires them to go beyond mere conformity and encourages them to develop their own soft law tools within a framework of information and transparency, so that the climate system itself benefits in accordance with its own objectives.

Then the author stresses the preventive nature of Environmental Vigilance mechanisms, which go beyond providing Information to managing risks upstream, in particular through the vigilance plan, which may be unified or drawn up risk by risk, and which must be adapted to the company, particularly in the risk mapping drawn up, with assessment being carried out on a case-by-case basis.

Lastly, in the light of recent French case law, the author describes the implementation of the system, which may bring the parties before the Tribunal judiciaire de Paris (Paris Court of First Instance) and then the specialised chamber of the Paris Court of Appeal. The author believes that judges must clarify the obligation of Environmental Vigilance so that companies can adjust to it, and these 2 courts are in the process of doing so.

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► Référence complète : J.-S. Borghetti, "The Relation between Tort Law and Compliance Obligation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Compliance Obligation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Obligation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : The Author points out that in order to establish civil liability, it is first necessary to find fault, i.e. a deviation from an obligation, which will trigger a secondary obligation, that of reparation. But it can also be argued that it is from liability that this primary obligation arises, civil liability then revealing an obligation which existed only implicitly. That establishes a two-way relationship between liability and obligation. The Compliance Obligation illustrates this, in particular through the Obligation of Vigilance conceived by the French law of 2017.

The author therefore devotes the first part of his contribution to civil liability as a result of an Compliance Obligation, especially the Obligation of Vigilance. issued of the French law of 2017. After discussing whether the constraints generated by compliance should be classified as 'obligations', since there is no creditor, which therefore opens the way to liability in tort, he examines the conditions for incurring such liability, which are difficult, particularly with regard to the burden of proof and the demonstration of the causal link. The requirement concerning the latter may evolve in French law towards the admission of proportional causality, as is now accepted in certain cases in German case law.

In the second part of his contribution, the author deals with the hypothesis of civil liability as an indicator of a Compliance Obligation. He points out that the claims made, particularly in the cases of TotalOuganda (France) and Milieudefensie v. Shell (Netherlands) seek to obtain from the judge a such "revelation".

The author considers that it is not possible to draw from the  French 2017 law which refers to article 1240 of the French Civil Code on the liability because this article is referred to only in order to organise the consequences of a breach of article L.225-102-4 of the French Commercial Code organising the Obligation of Vigilance (article 1240 being therefore under the secondary obligation described above) and not to feed what this article L.225-102-4 requires under the primary obligation (defined above). 

On the other hand, the Shell judgment derives directly from civil liability an obligation to act. This is understandable if one takes the perspective and the measure of the future challenges posed, in this case in the area of climate change. But the author considers that it is up to the legislator to decide on such a development in Liability Law. 

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Cette bibliographie indicative vise des :

• ouvrages généraux

• ouvrages abordant la Régulation et la Compliance bancaire et financière à l'occasion d'un autre sujet principalement traité

• sites pertinents pour l'étude du Droit de la Régulation bancaire et financière

• ouvrages et articles portant spécifiquement sur la Régulation et la Compliance bancaire et financière

La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique.

Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt.

Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement. Les juges ont peu tendances à manier la répression de cette façon-là, ce qui crée un choc entre le droit pénal et le droit de la régulation, qui pourtant met la répression en son centre.

De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

► Référence complète : M. M. Mohamed Salah, "Conclusions", in J. Andriantsimbazovina (dir.), Puissances privées et droits de l'Homme. Essai d'analyse juridique, Mare Martin, coll. "Horizons européens", 2024, pp. 297-314

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► Résumé de l'article :

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► Référence complète : Fr. Berrod, "Introduction au DMA : un esprit pionnier de la régulation des plateformes numériques", Dalloz IP/IT, 2023, pp. 266-271

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Le Digital Markets Act (DMA) a été proposé en même temps que son jumeau le Digital Service Act et ils ont été négociés en parallèle et stabilisés par la présidence française de l'Union européenne. Il est applicable à partir du 2 mai 2023. Sa négociation fut menée de façon remarquablement rapide (moins de seize mois pour obtenir l'accord politique sur la proposition de la Commission du 15 déc. 2020), si l'on rappelle la difficulté de ces deux textes, tant technique que juridique. Le DMA vient modifier les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828. Le titre technique choisi reflète l'ambition de ce texte, consacré « aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique ». Nous retracerons dans cette contribution les principaux éléments de compréhension du DMA.".

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Les banques sont régulées car elles n’exercent pas une activité économique ordinaire, en ce que celles-ci engendrent un risque systémique. En effet, dans l’économie réelle, les banques jouent le rôle d’apporter du crédit aux entrepreneurs qui eux opèrent sur les marchés des biens et services, crédits financés surtout grâce aux dépôts faits par des déposants et dans une moindre mesure par les actionnaires, les capitalistes. C’est ainsi que le libéralisme et le capitalisme ont partie liée. Mais les banques ont le pouvoir de créer de la monnaie par le simple jeu d’écritures qu’elles font en écrivant dans leurs livres les prêts qu’elles accordent (monnaie scripturale). Dès lors, les banques partagent avec l’État ce pouvoir extraordinaire de posséder le pouvoir monétaire que certains qualifient de pouvoir souverain. Il est possible que le numérique remette en cause cela, la Régulation hésitant à se saisir des nouveaux instruments dit de "monnaie virtuelle" en tant que "monnaie" ou en tant d'instrument ordinaire de relations coopératives.

Cette nature essentiellement régalienne justifie en premier lieu que l’État choisisse les établissements qui bénéficieront du privilège de créer de la monnaie scripturale, la profession bancaire ayant toujours constitué un monopole. La régulation bancaire est donc d’abord un contrôle ex ante à l’entrée à la profession et à une surveillance de la qualité des personnes et des établissements qui y prétendent.

En outre, les banques et établissements de crédits prêtent par construction plus d’argent qu’ils ne disposent de fonds propres : l’ensemble du système bancaire repose nécessairement sur la confiance de chacun des créanciers de la banque, notamment les dépositaires, qui laissent à sa disposition les fonds dont la banque va ainsi faire l’usage. La régulation bancaire va donc intervenir pour établir des ratios prudentiels, c'est-à-dire ceux qui s’assurent de la solidité de l’établissement, posant ce que les banques peuvent prêter par rapport aux fonds propres et quasi fonds propres dont elles disposent effectivement.

En outre, les banques sont surveillées en permanence par leur régulateur de tutelle, le Banquier central (en France la Banque de France), qui assure la sécurité de tout le système puisque à travers elle, l’État est le prêteur en dernier ressort. Ce qui peut conduire une grande institution financière à prendre des risques excessifs, sachant que l’État la sauvera, ce que la théorie de l’aléa moral (moral hazard) a systématisé. Tous les systèmes monétaires et financiers sont construits sur ces banques centrales, qui sont autonomes des gouvernements, parce que ceux-ci sont trop dépendants des stratégies politiques et ne peuvent engendrer la même confiance que celle qu’apporte une banque centrale. Depuis que les missions des banques centrales se sont accrues et que les notions de Régulation et de Supervision se sont rapprochées, l'on a tendance à considérer qu'elles sont des Régulateurs à part entière.

Par ailleurs, la régulation bancaire est devenue centrale parce que l’activité bancaire n’est plus principalement aujourd’hui le prêt mais l’intermédiation financière.La Régulation bancaire croise alors la Régulation financière. En Europe, la Banque centrale européenne est au centre.

Sur un marché ordinaire de biens et service, l'accès au marché est ouvert à tous, qu'il s'agisse de celui qui offre le bien ou le service (potentiel offreur) ou de celui qui désire se l'approprier (potentiel demandeur). La liberté de la concurrence suppose que ces nouveaux entrants puissent à leur volonté devenir des agents effectifs sur le marché, le potentiel offreur si son dynamisme entrepreneurial l'y pousse, et le potentiel demandeur s'il en a le désir et les moyens (pécuniaires, d'information et de proximité, notamment). L'absence de barrière à l'entrée est présumée ; une barrière résultant d'un comportement anticoncurrentiel sera sanctionnée ex post par l'autorité de concurrence.

La barrière est donc ce qui contrarie le principe d'accès au marché. C'est pourquoi l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), en ce qu'elle lutte contre les barrières pour assurer un libre-échange mondial, peut être considérée comme un précurseur d'une Autorité mondiale de la concurrence.

Mais il peut arriver qu'il soit nécessaire d'organiser par la force du Droit un accès, non seulement parce qu'il y a eu une décision de libéralisation un secteur naguère monopolistique, l'accès ne pouvant pas s'exercer par la seule force de la demande et par la seule puissance des potentiels nouveaux entrants, notamment par la puissance de fait des entreprises présentes anciennement monopolistiques. L'Autorité de régulation va construire les accès à des marchés sectoriels dont le seul principe du fonctionnement concurrentiel a été déclaré par le Droit. Cette nécessité peut aussi résulter de phénomènes entravant définitivement ce fonctionnement concurrentiel idéal, comme des monopoles naturels ou des asymétries d'information : le Droit va concrétiser cet accès en distribuant aux parties intéressées des droits subjectifs d'accès.

Il en est ainsi des droits d'accès des opérateurs aux réseaux d'infrastructure essentielle. Même si cet acte s'opère par contrat, celui-ci ne fait que concrétiser un droit subjectif d'accès conféré par la Loi à l'opérateur pour qu'il puisse pénétrer le marché. Cela est particulièrement vrai dans les secteurs de l'énergie et des télécommunications.

D'une façon plus politique et sans rapport direct avec une volonté d'installer la concurrence ou de pallier une défaillance de marché, cette organisation des accès peut encore être requise parce qu'il existe une décision politique d'assurer à chacun un accès à des biens communs. La décision jouxte alors la notion de "droit fondamental", par exemple le droit fondamental d'accès au système de soins ou aux médicaments vitaux, ou le droit fondamental d'accès au système numérique, droit subjectif dont le Régulateur devient le gardien à la fois en Ex Ante et en Ex Post.

L'Autorité Administrative Indépendante (AAI) est la forme juridique que le Législateur a le plus souvent choisi pour établir des autorités de régulation. L'AAI est seulement sa forme juridique mais le système juridique continental, comme est le Droit français, allemand, italien, etc., y ont attaché une grande importance, suivant en cela la tradition formaliste du droit public. Les Autorités de régulation sont donc avant tout définies comme des autorités administratives indépendantes.

L’élément essentiel est dans le dernier adjectif : le caractère "indépendant" de l’organisme. Cela signifie que cet organe qui n’est pourtant qu’administratif, donc ayant vocation à être placé dans la hiérarchie l’exécutif, n’obéit pas au Gouvernement. En cela, on a très souvent présenté les régulateurs comme des électrons libres, ce qui a posé le problème de leur légitimité, puisqu’ils ne pouvaient plus puiser en amont dans la légitimé du Gouvernement. Cette indépendance pose également la difficulté de leur responsabilité, de la responsabilité de l’État du fait de leurs agissements, et de la reddition de compte (accountability) quant à l’usage qu’ils font de leurs pouvoirs. En outre, l’indépendance des régulateurs est parfois mise en doute si c’est le gouvernement qui conserve le pouvoir de nommer les dirigeants de l‘autorité de régulation. Enfin, l’autonomie budgétaire du régulateur est cruciale pour assurer son indépendance, les autorités ayant le privilège de bénéficier d’un budget -qui n’est pas inséré dans la LOLF- étant cependant très peu nombreuses. On les qualifie alors non plus d' "autorité administrative indépendante" mais d'Autorité Publique Indépendante", le Législateur faisant la distinction entre les deux (loi du 20 janvier 2017).

Le deuxième point concerne le second adjectif :  à savoir qu’il s’agit d’un organe "administratif". Cela correspond à l’idée traditionnelle selon laquelle la régulation est le mécanisme par lequel l’État intervient dans l’économie, selon l’image d’une sorte de déconcentration des ministères, dans le modèle scandinave de l’agence. Si l’on se laisse enfermer dans ce vocabulaire, on en conclut que cet organisme administratif rend une décision administrative qui fait l’objet d’un recours devant un juge. Ainsi en premier lieu, il s’agirait d’un recours de premier instance et non pas d’un jugement puisque l’autorité administrative n’est pas un tribunal. En second lieu, le juge naturel du recours devrait être le juge administratif puisqu’il s’agit d’une décision administrative rendue par une autorité administrative. Mais, l’Ordonnance du 1ier décembre 1986 sur la concurrence et la libéralisation des prix, parce qu’elle entendait précisément briser cette idée d’une économie administrée pour imposer la liberté des prix l’idée du libéralisme économique, a imposé que les attaques faites contre les décisions de régulateurs économiques prenant la forme d’AAI soient portées devant la Cour d’appel de Paris, juridiction judiciaire. Certains grands auteurs ont même alors pu en déduire que la Cour d’appel de Paris était devenue une juridiction administrative. Mais aujourd’hui, le système procédural est devenu d’une extrême complexité car suivant les AAI et suivant les différentes sortes de décisions adoptées, elles relèvent d’un recours soit devant la Cour d’appel de Paris, soit devant le Conseil d'État. Si l’on observe les lois successives qui modifient le système, on constate qu’après cette grande position de principe de 1986, le juge administratif reprend petit à petit sa place dans le système, notamment dans la régulation financière. Doit-on par logique en conclure que l’on revient à un esprit de régulation définie comme une police administrative et à une économie administrée par l’État ?

Enfin, le troisième terme est le nom lui-même : « l’autorité ». Il signifie en premier lieu d'une entité dont le pouvoir tient avant dans son "autorité". Mais il marque qu'il n'est pas une juridiction, qu'il prend des  décisions unilatérales. C’était sans compter la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et le juge judiciaire ! En effet, l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme pose que toute personne a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale. Or, la notion de « matière pénale » ne se coïncide pas avec la notion française formelle de droit pénal mais vise la notion factuelle, large et concrète, de répression. Ainsi, par un raisonnement qui va à rebours, un organisme, quelque soit la qualification qu’un État lui aura formellement conférée, qui a une activité de répression, agit "en matière pénale". De ce seul fait, au sens européen, il est un tribunal. Cela déclenche automatiquement une série de garanties fondamentales de procédure, au bénéfice de la personne qui risque d’être l’objet d’une décision de sa part. Une série de jurisprudence, aussi bien de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel a conforté cette juridictionnalisation des AAI.

La concurrence est la loi du marché, au sens où elle lui serait "naturelle". Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront - voire devront, car cela est rationnel - s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le prix est l’information principale que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, système qui est donc le fruit des vices individuels. C’est pourquoi tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme systémiquement « non vertueux » : non seulement les accords frontaux sur les prix mais encore et par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent souvent les autorités de concurrence.

Mais si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année,

- soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise),

- soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit de la Compliance, comprenant notamment des fiches méthodologiques. 

Le plan est  actualisé chaque semaine au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi.

Il est disponible ci-dessous.

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(Avant le début des enseignements de Droit de la Régulation bancaire et financière, un aperçu du plan général du Cours avait été mis à disposition.)

► Référence complète : L. Rapp, "Compliance, Chaines de valeur et Économie servicielle",  ", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cette contribution est publiée

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► Résumé de cette contribution (fait par l'auteur) : La contribution étudie, - à partir d’une analyse de chaines de valeur d’entreprises du secteur spatial et de leur évolution récente -, le rôle, la place et les transformations actuelles opérées par les politiques et stratégies de conformité (compliance) dans le contexte d’une mutation industrielle devenue essentielle, le passage d’une économie industrielle à une économie servicielle.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète: O. Douvreleur, "Compliance and Judge of the Law", in  M.-A.​ Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", to be published. 

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📘lire une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : Compliance maintains with the judge complex relations, and even more with the judge ruling only on points of Law  (in France, the Court de Cassation in the judicial order, the one who, in principle, does not know the facts that he leaves to the sovereign appreciation of the judges ruling on the substance of the disputes. At first glance, compliance is a technique internalised in companies and the place occupied by negotiated justice techniques leave little room for intervention by the judge ruling only on points of Law

However, his role is intended to develop, in particular with regard to the duty of vigilance or in the articulation between the different branches of Law when compliance meets Labor Law, or even in the adjustment between American Law and the other legal systems, especially French legal system. The way in which the principle of Proportionality will take place in Compliance Law is also a major issue for the judge ruling only on points of Law.

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Sont ici répertoriés les sujets proposés chaque année, soit au titre du travail à faire en parallèle du cours, à remettre à la fin du semestre (le jour de l'examen étant la date limite de remise), soit les sujets à traiter sur table, sans documentation extérieure et sous surveillance le jour de l'examen final. 

A partir de 2019, en raison du règlement administratif de la scolarité, l'examen final ne peut plus se dérouler en dehors du cours.

Les étudiants cessent donc de bénéficier d'une durée de 4 heures pour réaliser l'examen.

Le contrôle final est donc nécessairement réalisé pendant la durée de 2 heures du dernier cours de l'enseignement, supprimé pour être remplacé par ce contrôle sur table. Les sujets sont désormais choisis en considération de ce format. 

Retourner sur la description générale du Cours de Droit commun de la Régulation, comprenant notamment des fiches méthodologiques.