► Référence complète : J.-Ch. Roda, "La preuve de la bonne exécution de la Vigilance au regard du système probatoire de Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : Les techniques probatoires adéquates dans le Contentieux Systémique Émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 14 octobre, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Masse

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► Présentation de la conférence : Le Droit de la Compliance porte sur le futur. Il impose aux opérateurs cruciaux d'agir aujourd'hui pour que les systèmes durent, en les obligeant à détecter et prévenir les risques systémiques inhérents à leurs activités. Le contentieux que cette branche du Droit génère et qui émerge sous nos yeux - le Contentieux Systémique - a pour caractéristique d'impliquer dans l'instance, outre les parties au litige, un ou plusieurs systèmes : le système climatique, le système numérique, le système algorithmique, etc., avec des intérêts qui leurs sont propres. Au delà des prétentions des parties à la dispute qui lui est soumise, le juge doit prendre en considération les intérêts de ces systèmes, dont le principal est commun à tous : durer.

Cet "arrière-litige" selon l'expression retenue par Thibault Goujon-Bethan, pour désigner la distinction à opérer entre le litige, qui oppose les parties, et l'instance qui peut faire venir davantage de personnes "impliquées", a nécessairement des conséquences, tant procédurales que de fond. La preuve est donc directement impactée. Dans des procès où l'on demande aux entreprises des comptes sur ce qu'elles font, en ex ante, pour préserver les systèmes, sur quoi porte la preuve permettant d'emporter ou d'éviter la condamnation de l'entreprise ? Qui supporte la charge et donc le risque de cette preuve ? Comment prouver qu'une action présente aura un effet dans le futur ? Comment les entreprises peuvent-elles préconstituer la preuve de leurs actions et de quels outils disposent-elles pour ce faire ?

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🧮Programme de cette manifestation : 

Sixième conférence-débat

LES TECHNIQUES PROBATOIRES ADÉQUATES DANS LE CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE ÉMERGENT

Cour d’appel de Paris, salle Masse

Présentation et modération par 🕴️Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🕰️11h-11h10. 🎤La crédibilité, Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la Régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

🕰️11h10-11h30. 🎤Ce que des entreprises font et les preuves disponibles qui en résultent, par 🕴️Nathalie Fabbe-Costes, Professeure de gestion à Aix-Marseille Université 

🕰️11h30-11h50. 🎤Les différentes techniques probatoires quand un système est impliqué dans un litige, par 🕴️Thibault Goujon-Bethan, Professeur de droit à l’Université Jean-Moulin Lyon 3, directeur du Centre patrimoine et contrats, directeur de l’IEJ de Lyon

🕰️11h50-12h30. Débat

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🔴Les inscriptions et renseignements se font à l’adresse : inscriptionscse@gmail.com

🔴Pour les avocats, les inscriptions se font à l’adresse suivante : https://evenium.events/cycle-de-conferences-contentieux-systemique-emergent/ 

⚠️Les conférences-débat se tiennent en présentiel à la Cour d’appel de Paris.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La crédibilité", in Les techniques probatoires adéquates dans le Contentieux Systémique Émergent, in cycle de conférences-débats "Contentieux Systémique Émergent", organisé à l'initiative de la Cour d'appel de Paris, avec la Cour de cassation, la Cour d'appel de Versailles, l'École nationale de la magistrature (ENM) et l'École de formation des barreaux du ressort de la Cour d'appel de Paris (EFB), sous la responsabilité scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, 14 octobre 2024, 11h-12h30, Cour d'appel de Paris, salle Cassin

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🧮consulter le programme complet de cette manifestation

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► Résumé de la conférence : 

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► Référence complète : Cass. Soc., 18 oct. 2023, n° 22-18.678

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🏛️lire l'arrêt 

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► Référence complète : N. Ida, La preuve devant l'Autorité des marchés financiers, préf. H. Barbier, avant-propos D. Schmidt, Dalloz, Hors collection Dalloz, 2022, 801. p.

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : Peut-on servir deux maîtres à la fois ? Cette question biblique est portée à sa cime lorsqu’elle est appliquée au droit, toujours tiraillé entre deux buts antagonistes. Tout comme le droit des contrats s’épuise à faire la synthèse de la liberté et de la solidarité, et le droit des sociétés celle de la collectivité et de l’individu, le droit de la preuve en matière financière doit, comme Monsieur Nicolas Ida l’observe à l’orée de son travail doctoral, « concilier les impératifs d’efficacité et de légitimité de la répression financière ». […]

C’est cette recherche du « point d’équilibre » qui se présente comme l’horizon de la réflexion de l’auteur.

Le plan de thèse de Monsieur Nicolas Ida révèle avec finesse la dualité de la preuve au travers des deux temps de la procédure devant l’AMF. Au cours de cette procédure, la preuve est successivement envisagée comme une opération matérielle, puis comme une opération intellectuelle, selon que l’on se situe au stade des investigations préalables à la notification de griefs ou au stade du jugement devant la Commission des sanctions de l’AMF.

La phase préliminaire de constitution du dossier probatoire est marquée par le renforcement constant des garanties procédurales au bénéfice des personnes visées par les investigations conduites par l’AMF. Ce constat dressé par l’auteur vient en balance de l’essor des pouvoirs de l’AMF – droit de communication de tous documents, d’accès aux locaux professionnels, de procéder à des infiltrations numériques, de perquisition menée par les enquêteurs, etc. – qui ne pouvait qu’appeler des contreforts. […]

Le second temps de l’étude se déprend des preuves matérielles pour se porter sur le raisonnement à partir des preuves ainsi réunies qu’est conduit à tenir la Commission des sanctions de l’AMF. Ce parti pris est en lui-même un apport de la thèse. Le raisonnement probatoire est en effet la boîte noire du droit de la preuve, lequel demeure trop souvent concentré sur les preuves matérielles et leur mode d’administration et d’admissibilité. […]

Finalement, […] les ambitions de la thèse de Monsieur Nicolas Ida conjuguent harmonieusement suggestions spécifiques d’amélioration de la procédure devant l’AMF et propositions plus globales d’évolution du droit de la preuve en général.

Le droit financier se révèle ainsi comme un point d’observation privilégié du droit de la preuve tant il exacerbe les difficultés habituelles que rencontre ce dernier, et oblige donc davantage qu’ailleurs encore, à les transcender.

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► Référence complète : J.-Ch. Roda, "Le standard de preuve : réflexions à partir du droit de la concurrence", D. 2021, pp.1297-1303

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "Jusqu'à une période récente, le "standard de preuve", traduit de la notion de standard of proof des droits de Common Law, n'était connu que des seuls comparatistes. Aujourd'hui, ce concept a priori étranger a pénétré le système juridique français, par l'intermédiaire du droit européen de la concurrence : les autorités de marché s'y réfèrent régulièrement et, mécaniquement, le juge français aussi. Les "concurrentialistes" sont désormais habitués à croiser la notion, mais elle demeure encore fuyante : on se demande si son émergence n'est pas un trompe-l'oeil. Plus largement, la question se pose de savoir si la notion a un avenir et une réelle utilité en dehors du droit de la concurrence.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : N. Ida, "La charge de la preuve en matière de compliance : réflexion à partir de la décision Imerys", Rev. sociétés, 2020, pp. 464-470

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "La commission des sanctions de l'Agence française anticorruption a rendu sa deuxième décision de sanction le 7 février 2020 dans l'affaire Imerys. À cette occasion, elle a rappelé que la vraisemblance du manquement reproché à la société mise en cause suffit à renverser la charge de la preuve sur cette dernière, qui est alors tenue de démontrer qu'elle a respecté ses obligations. Cette solution est originale en ce qu'elle déroge au principe d'attribution de la charge de la preuve à l'accusation. Elle se justifie néanmoins dans le contexte particulier du droit de la compliance, en raison de la plus grande aptitude probatoire des entreprises assujetties aux obligations de prévention de la corruption, qui sont légalement tenues de se préconstituer des preuves par le biais de documents imposés.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M. Aglietta, "La preuve dans les sciences économiques", in L'économie politique, 2018/2, n°78, p.94-112.

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L'arrêt rendu le 6 septembre 2017 par la Cour de Justice de l'Union européenne dans le cas Intell c/ Commission Européenne est exemplaire. Il constitue une leçon de droit, un trame de la façon dont une autorité de sanction doit fonctionner : leçon de procédure, au point de contact entre la forme et le fond que constitue la preuve. C'est en cela que le Droit économique, si inspiré par les théories économiques soit-il, doit satisfaire les principes directeurs du droit les plus fondamentaux comme les plus simples, par exemple : l'Autorité ne peut condamner sans preuve. En effet l'Autorité qui sanctionne se rapproche de la figure du juge, l'entreprise poursuivie se rapproche de celle d'une personne poursuivie, titulaire de droits de la défense et du droit de contredire.

D'une concision et d'une clarté de rédaction à faire rougir la doctrine française qui ne cesse de vanter ces qualités dont on cherche parfois trace dans nos décisions nationale de justice, la CJUE exprime 3 idées claires et nettes.

1. En préalable, la CJUE, réunie en Grande chambre, rappelle que l'Autorité de concurrence n'est pas une Autorité de régulation.

Elle pose que sur un marché concurrentiel, la "concurrence par les mérites" permet à une entreprise de vouloir activement atteindre une position dominante, l'éviction des compétition moins efficace étant un bienfait pour les consommateurs, leur présence sur le marché ayant pas à être protégée.

2. En deuxième lieu, la CJUE reprend la construction entre les objets de preuve, leur pertinence, les charges de preuves et le contradictoire.

• La CJUE affirme que l'Autorité de concurrence doit donc démontrer l'objet ou l'effet, effectif ou potentiel, anticoncurrentiel de la pratique.
• L'Autorité peut pour cela recourir à des "tests", comme ici le test AEC (As Efficient Competitor), mais si elle prend appui sur les résultats de celui-ci et si ces résultats sont contestés par l'entreprise, elle ne peut pas condamner celle-ci sans avoir répondu aux critiques méthodologiques ainsi formulées.

3. En troisième lieu, la CJUE continue de veiller au respect des droits de la défense, principe de procédure par lequel la personne menacée par la décision peut faire valoir ses arguments, articulation donc entre le système probatoire et le fond du dossier.

Et c'est pourquoi au terme de cette leçon, la condamnation a été magistralement annulée.

Aucun film ne reprend mieux la description que Sade fait dans son œuvre, et plus particulièrement dans Justine ou les infortunes de la vertu , du rapport désespéré entretenu par ceux qui expriment et appliquent la Loi ont avec celle-ci.

Ce film d'Elio Petri, réalisé en 1969, sorti en 1970, qui reçut le prix spécial du Jury au Festival de Cannes, a retenu l'attention de tous, notamment pour sa dimension dramatique, esthétique et politique!footnote-919. Et qui ne se souvient de sa musique, signée par Ennio Morricone.

Si on le prend davantage du côté du Droit, on observera que le titulaire de l'expression du Droit, celui qui doit concrétiser le Droit dans la société, ici le "chef" de la police, exprime ce qu'est pour lui la règle.

On se souvient que Carbonnier pose qu'à chacun d'entre nous le Droit d'une façon première et immédiate apparaît sous la forme d'un képi du gendarme. A cette formulation sociologique bienveillante correspond ainsi la forme terrifiante d'un commissaire, grand chef qui tue et punit, sans jamais porter d'uniforme.

Lorsqu'il veut être puni du crime qu'il a commis parce que la femme a dit la vérité, à savoir le caractère enfantin de la règle qui le gouverne et donc du caractère infantile de sa propre stature, sa mise en scène s'écroule, lui qui ultérieurement se déguisera en metteur en scène.

François Ost a consacré un ouvrage à la conception sadienne de la Loi. On la retrouve ici, car le personnage principale des fables de Sade, c'est la Loi et son auteur, Dieu. Si les titulaires de la loi, à savoir les juges, les évèques, les parlementaires, qui sont légions dans l'oeuvre de Sade, ceux qui l'expriment, ne peuvent que torturer l'innocent, comme le fait le personnage dans le film d'Elio Petri de la femme et du jeune homme, afin qu'ils avouent leur innocence, qu'ils la dégorgent, qu'ils n'aient pas à reconnaître que la Loi est vide, c'est-à-dire que ce Dieu dont ils appliquent la norme n'existe pas.

La provocation de ce Dieu, afin de le voir surgir, la provocation de la Loi afin de la voir apparaître, les héros sadiens l'opèrent en s'exténuant de torture en torture, de meurtre en meurtre. Dans le film d'Elio Petri, la méthode est plus juridique et revêt la même dimension probatoire : il organise la démonstration de sa culpabilité, afin de donner consistance à la Loi pénale dont il assure l'effectivité par la répression, pour que cette répression ne soit pas vide, pour que sa vie ait un sens.

Mais, comme dans Sade, cela n'adviendra pas.

Oui, il n'y a pas eu de meilleure adaptation au cinéma de Sade que par ce film-là.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Experts et procédure : l'amicus curiae", Revue de droit d'Assas, octobre 2012, pp.91-94

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📝lire l'article

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► Résumé de l'article : Une thèse récente a affirmé que l'amicus curiae  est en train de devenir un principe commun du droit procédural. C'est montrer son importance. Le fait que le mécanisme, le personnage, soit désigné par une formule latine nous amène à soupçonner que l'on masque quelque chose que la technique juridique interdit d'ordinaire : c'est l'expert de droit et l'expert de partie, ce que l'amicus curiae est le plus souvent, soit l'un soit l'autre, soit les deux à la fois.

Dès lors, ôtant la cape pudique du latin, ce sont ces deux difficultés qu'il faut aborder. Si l'on exclut l'expert en droit, c'est parce que "la cour connaît le droit". Mais cette règle, qui rappelle le principe selon lequel "nul n'est censé ignorer le droit" se contente d'indiquer un partage de la charge d'évocation du fait et du droit entre les parties et le juge (Motulsky) et non pas une présomption de connaissance. Dès lors, le juge modeste, donc sûr de lui, n'a aucune raison, psychologique ni juridique, de reculer devant une expertise de droit.

En ce qui concerne l'expert de partie, ou l'expert du juge qui est très influencé par une partie, une profession, un groupe social, bref un expert du juge qui est de fait un expert tenu par une partie, cela ne peut problème que si le juge ne peut se tenir à distance de cet expert dont l'opinion est biaisé par le poids que constitue la partie.

Mais tout d'abord, toute opinion est biaisée. Qu'elle le soit de mauvaise ou de bonne foi, elle est biaisée et l'on sait en rhétorique que l'opinion biaisée de bonne foi est plus dangereuse que l'opinion achetée, car celle-ci est connue comme étant tordue par l'intérêt. En cela, celui qui l'écoute, le juge, sait faire la part des choses.

En effet, le système juridique qui connait l'expert de partie et l'amicus curiae, c'est-à-dire le droit nord-américain ou le droit de l'Union européenne, en tire la conséquence procédurale qui s'impose : ils font entrer l'expertise de partie dans le débat contradictoire.

C'est le principe du contradictoire, le principe des principes dans la menée des procédures, qui rend l'amicus curiae supportable et bienvenu, puisqu'il apporte au juge un apport scientifique que celui-ci n'a pas.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

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