► Référence complète : E. Kleiman, "The objectives of compliance confronted with the actors of arbitration", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

____

📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

____

► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : International arbitration, which remains the preferred method for the resolution of disputes arising from international commercial relations, has been overtaken by compliance, the manifestations of which are everywhere: arbitral institutions, arbitrators and courts exercising curial supervision of the international regularity of awards are regularly called upon to take into account rules of compliance.

Compliance has undeniably got a hold on the arbitration community.  Being operators in an unregulated activity, arbitral institutions and arbitrators must generate trust; their ability to effectively self-regulate is a prerequisite for the success of arbitration and requires transparency and exemplarity.  This self-imposed compliance is nowadays consubstantial to arbitration and is illustrated in such classic fields as prevention of conflicts of interest and control of arbitrators' availability, but also in the more recent domains of parity and diversity as well as reduction of the carbon footprint.  Moreover, compliance has caught up with the ex post control of the international regularity of arbitral awards in matters involving allegations of corruption and money laundering.  There is room for debate, particularly in France, because of the porosity of the boundaries between the methods that are specific to those mandatory rules of compliance that intend to prevent the most serious offences, and the methods that are specific to the establishment of the constituent elements of such crimes before criminal courts.  This is an important issue, especially as the increasingly imperative nature of climate change and human rights regulations will extend the scope of these overlaps between compliance methods and the control of arbitral awards.

Arbitration is also taking over compliance.  Arbitrators are called upon to rule on controversies arising from economic activities that are related to compliance: contracts relating to the implementation of preventive measures in the fields of anti-corruption, anti-money laundering and human rights as well as transactions relating to the reduction of the carbon footprint and climate change, etc.  Moreover, compliance is also an arbitrable matter and arbitrators must apply or take into consideration the observance or disregard of rules of compliance when adjudicating commercial or investment disputes.

____

🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

________

► Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi régule-t-on? Si c'est pour prévenir les risques systémiques, les "family offices" systémiques doivent y être soumis (cas Archegos), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 30 mars 2021

Lire par abonnement gratuit d'autres news de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

Résumé de la news: 

Archegos était une entreprise de gestion de fortune dont l'activité consistait principalement à gérer des fonds qui n'étaient pas eux mêmes issus des marchés financiers (d'où son titre de "family office"). Manifestement, Archegos se révélait financièrement trop fragile au regard des engagements très spéculatifs qu'il a pris sur les marchés financiers et des banques systémiques ont notamment été profondément affectées par la liquidation d'importants montants par Archegos pour pouvoir répondre aux appels de marge.  

Comme le mandat des autorités de régulation financière vise quasi-exclusivement la protection de l'épargne publique, Archegos échappait intégralement à la régulation et à la supervision de la Securities and Exchange Commission (SEC). Or, le Droit de la Régulation vise également à prévenir et gérer les risques systémiques, qui sont souvent pluri-sectoriels et même trans-sectoriels, et ce de manière téléologique. Au regard de cela et de la place de plus en plus importante prise par les comportements spéculatifs sur les marchés financiers, les autorités de régulation financière doivent abandonner la condition d'usage d'épargne publique dans leur considération des opérateurs devant être régulés car même un opérateur ne manipulant pas d'épargne publique peut menacer l'existence des marchés financiers. Dans cette perspective, les "family offices", ne manipulant pas d'épargne publique mais ayant une dimension systémique doivent entrer sous la régulation et la supervision des autorités de régulation financière. 

Référence complète: Luguri, J. et Strahilevitz, L. J., Shining a Light on Dark Patterns, Journal of Legal Analysis, Vol. 13, Issue 1, 2021, 67p. 

Les étudiants de Sciences Po ont accès à l'article via le Drive de Sciences Po dans le dossier MAFR - Regulation & Compliance.

Référence compléte : Cukierman, C., A. et Bonnecarrère, Ph., Rapport du Sénat, La judiciarisation de la vie publique, 2022.

Mme Cécile CUKIERMAN, Rapporteur M. Philippe BONNECARRÈRE

____

Lire le Rapport. 

Référence complète : Haut Commissariat au Plan : Electricité : le devoir de lucidité , note du 26 mars 2021.

Lire la note. 

Référence : Cons. const., déc. QPC, 26 mars 2021, Aka Technologies.

Lire la décision

Consulter le dossier autour de la décision. 

Référence complète : Association Droit et Commerce (sous la direction de Marc Ringlé), Le droit des affaires, instrument de gestion et de sortie de crise. Les entreprises à l'épreuve de la pandémie, LGDJ, 2021, 453 p.

Lire le sommaire.

Référence complète: Bayrou, F., Electricité: le devoir de lucidité, note n°4 du Haut-Commissariat au Plan, 23 mars 2021, 37 p.  

Lire la note 

Lire le résumé de la note que fait le Haut-Commissariat au Plan sur son site officiel

Cet enseignement se déroule au semestre de printemps 2021, à la suite du cours semestriel qui a porté sur le "Droit commun de la Régulation".

Comme pour celui-ci, il est entièrement assuré par Marie-Anne Frison-Roche, professeur d'Université, titulaire à Sciences po.

Comme de nombreux étudiants qui suivent ce présent cours-séminaire n'ont pas suivi ce cours, il est important de se reporter au matériau du cours de Droit commun de la Régulation.  Dans la mesure où ce présent séminaire est le prolongement de ce cours qui, en raison des nombreux retours des principes de droit commun dans diverses matières juridiques, s'est souvent éloigné du Droit de la Régulation, cette consultation peut demeurer utile même pour les étudiants ayant suivi ce premier cours.

La crise sanitaire actuelle rendant plus difficile l'apprentissage, il apparaît nécessaire ne pas débuter directement le cours-séminaire sur les problématiques spécifiquement sectorielles : les trois premières séances seront donc consacrées à des bases de Régulation dès l'instant qu'elles se retrouvent dans chacun des secteurs et que si certains sont classiques (comme l'existence et le fonctionnement des "Autorités de Régulation" ou des "Autorités de Supervision", certaines problématiques sont naissantes et déterminantes pour l'avenir : comme le renouvellement de la pertinence de la référence au secteur, ou l'internalisation de la Régulation dans les Entreprises, ou les buts communs ou spécifiques de la Régulation ce qui conduit à reclasser les secteurs. 

Cela opéré et ayant donné lieu à discussion, le Cours de Droit sectoriel de la Régulation vise à montrer la persistance de la spécificité de tel et tel secteurs. Il ne peut les examiner tous mais il s'agit de mesurer à quel point les spécificités sectorielles imprègnent les règles. Ainsi chaque secteur est à la fois gouverné par des règles communes à tous (ce "droit commun" qui donna lieu à un cours complet précédent et dont la perspective aura été reprise dans la perspective sectorielle) et par ce qui lui est propre, sans doute avant tout ce qui est afférent à l'objet technique lui-même (le rail, le téléphone, la monnaie, etc.). Le Cours fait place également  à la "régulation du numérique", bien que l'espace digital ne puisse plus guère être analysé comme un "secteur", ni en conséquence sa régulation comme une "régulation sectorielle". Cette question sera reprise dans le semestre 3 d'automne dans le cours-séminaire de Droit de la Compliance . 

En raison de l'hétérogénéité des étudiants inscrits, il est concevable que le choix des secteurs étudiés plutôt que d'être arrêté par avance puissent être arrêtés directement avec les étudiants lors de la première séance. 

Ce livret détaille la façon dont les étudiants, qui suivent cet enseignement situé dans l'École d'affaires publiques de Science po, sont évalués afin de valider cet enseignement. Il précise la charge du travail qui est demandé.

Les thèmes des  leçons qui composent successivement  le cours sont énumérés. Comme il s'agit d'une perspective thématique les bibliographies sont insérées dans les leçons et non plus dans une bibliographie générale, laquelle allait de soi pour la présentation du "Droit commun de la Régulation" et peut continuer un intérêt dans une perspective sectorielle..

A partir de ce livret, chaque document propre à chaque leçon est accessible.

Voir ci-dessous plus de détails sur chacun de ces points, ainsi que la liste des leçons et les annales des sujets d'examen.

Référence complète : Soc., 17 mars 2021, pourvoi n°18-25.597

____

Lire l'arrêt. 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les potentialités du Droit de la Compliance, conférence faite pour les étudiants de Muriel Fabre-Magnan, Paris I, 17 mars 2021.

_____

Cette conférence a été faite pour les étudiants de Paris I, qui suivent un cursus de Droit, spécialisés dans le Droit des obligations, et plus particulièrement dans le Droit de la Responsabilité.

Elle visait donc à montrer la teneur technique du Droit de la Compliance et ce qu'il peut devenir. 

Elle a été suivie d'un débat avec les étudiants. 

Résumé : Le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de naître. On peut être certain de son existence à travers le droit positif français, par l'examen technique des lois dites "Sapin 2" (2016) et "Vigilance" (2017). Il apparaît comme radicalement nouveau. C'est pourquoi il est ressenti comme une attaque, notamment américaine et l'on utilise le savoir juridique plutôt pour le contrer. Mais si l'on étudie les raisons historiques de son adoption aux Etats-Unis et les "buts monumentaux", à la fois négatifs (ce qui ne doit pas advenir dans le futur) et positifs (ce qui doit advenir dans le futur), l'on mesure que ce Droit, essentiellement Ex Ante pourrait bien être ce par quoi les Autorités politiques éparpillées mais légitimes et les grandes entreprises puissantes mais qui n'ont pas à nous gouverner pourraient faire alliance. Ainsi potentiellement le Droit de la Compliance pourraient être le pire, simple instrument d'obéissance ("conformité" mécanique par avance à toute règle) ou le meilleur : ce par quoi l'on pourrait faire quelque chose face aux problèmes mondiaux de fait, comme l'environnement, ou que nous accepterions de regarder en face, comme le sort d'autrui.

Consulter les slides ayant servi de base à cette conférence

► Référence complète : D. Hever (dir.), Rapport sur les droits de la défense des personnes physiques dans l’enquête interne, mars 2021.

____

📓lire le rapport

________

🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law 

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat", audition par le Conseil supérieur du notariat (CSN), 5 mars 2021.

____

🔴trois ans plus tard, cette démonstration fût reprise et approfondie dans une audition devant le Conseil Supérieur du Notariat à propos de la Compliance, sur laquelle un rapport était élaboré, les notions de raison d'être et de compliance étant intimement corrélées comme cela est montré ci-dessous : consulter la présentation de l'audition de 2024..

____

Résumé de l'intervention débutant l'audition : L'on peut prendre "raison d'être" dans son sens courant et dans son sens plus juridique. Dans son sens courant, il est bien difficile de déterminer ce qu'est une "raison d'être". Le plus souvent on ne le traduit pas, en anglais on dira purpose , c'est-à-dire ce qui caractérise l'être humain par rapport à la machine, comme le souligna Alain Supiot, tandis que la langue japonaise le traduit comme Ikigaï, ce qui va animer la personne. L'on sent bien que le souffle de l'esprit passe dans cette notion, qui anime la personne, la porte dans une action qui ne sera pas mécanique, qui va la dépasser elle-même, la fait tout à la fois se distinguer des autres et se rapprocher de ses alter ego.... 

Mais le Droit a transformé cette notion, si proche de l'éthique, voire de l'art, par laquelle l'individu est "transporté dans le temps par une action partagée avec quelque uns, en un "conception juridique". Cette expression de "raison d'être" est aujourd'hui estampillée par le Droit. A travers une vision renouvelée de l'Entreprise, désormais portée par la législation.  En tant qu'une entreprise, selon une définition fortement développée par Alain Supiot est un "projet commun" qui vise une action commune concrétisant un projet conçu ensemble pour être réalisé dans le futur, l'organisation et les moyens n'étant que le reflet de cela. Dans cette définition de l'entreprise, centrée sur la "raison d'être", l'organisation, les moyens, les pouvoirs et les droits de chacun, les rouages internes et les intérêts extérieurs ne sont pas premiers, ils sont totalement imprégnés par cette "raison d'être". Dire la raison d'être, l'affirmer et savoir précisément ce qu'elle est dessine la régime applicable. C'est pourquoi la "raison d'être" a changé en 2019 le Droit des sociétés et le Droit financier. 

 Elle fût d'abord adoptée par le rapport que Nicole Notat et Dominique Senard remirent le 9 mars 2018 au Ministre de l'Economie et des Finances en réponse à la question posée par celui-ci : l'entreprise peut-elle contribuer à l'intérêt général ? Et la réponse tînt dans cette expression-là : pourquoi pas, si c'est la "raison d'être" de l'entreprise que de s'arracher à la seule préoccupation de se développer afin de devenir toujours plus riche, d'avoir aussi un projet qui inclut le souci d'autrui, d'un autrui qui n'ait pas pour seul souci l'appât du gain, d'avoir le souci d'un intérêt autre (les autres visant pour les auteurs de ce rapport "l'intérêt collectif" et non plus l'intérêt général), par exemple l'intérêt de la Terre, dont la temporalité excède celle de la vie humaine, si fortunée soit cette vie de l'actionnaire et si somptueuse soit la tombe de celui-ci. 

La "raison d'être" est donc une notion juridique. A ce titre le Droit des sociétés a changé et l'on en rend les mandataires sociaux responsables : ils doivent montrer qu'ils ont pris en charge d'autres intérêts. L'article 1833 du Code civil a été modifié dans ce sens. Pour pouvoir remplir les nouvelles obligations qu'engendre l'évolution de leur mandat fiduciaire, cela justifie un élargissement de leur "pouvoir" car il est plus difficile encore de faire le bien d'autrui en plus de que rendre riche les associés. Si en plus il faut se soucier de l'environnement et de l'égalité entre les femmes et les hommes ... Les études pleuvent non seulement sur la pertinence managériale et financière de l'approche (plutôt favorable) mais encore juridique (par exemple lorsqu'il y a une offre publique, l'offreur devrait-il démontrer qu'il ferait plus que le bonheur des investisseurs en se saisissant du contrôle de la société-cible ?). 

Parle de "raison d'être", c'est donc appliquer un régime juridique à une organisation. Il est fructueux de prendre l'expression au sérieux, c'est-à-dire au pied de sa lettre juridique, car si le Droit est toujours ancré dans le langage courant, les mots gagnent souvent en rigueur et précision par leur entrée dans l'espace juridique. Dans le Droit des sociétés, on a pu critiquer la notion en tant qu'elle diluait la notion d'intérêt social dans de l'insécurité juridique, mais cela permet aussi à l'organisation en cause d'avoir plus de liberté pour poser par sa volonté propre ce pour quoi elle consacre ses prérogatives. Puisque c'est l'entreprise elle-même qui va pose publiquement quelle est sa "raison d'être" (comme elle a posé son objet social) 

La "raison d'être" a été conçue pour une "entreprise", pour laquelle la "personnalité morale" a été définie comme n'étant qu'un instrument juridique qui lui permet d'accéder au commerce juridique, selon l'acception retenue par le rapport Notat-Senard. Le Droit va donc vers de plus en plus de "réalisme". 

Le notariat se prête particulièrement bien à la notion juridique de "raison d'être". Pour trois raisons. En premier lieu, parce que le Notariat est une profession et que les professions sont des organisations qui sont souvent animées par des projets communs, un esprit commun. C'est même précisément cela que le Droit de la concurrence leur reproche, cette "entente" autour d'une communauté de valeurs, cristallisée par des règles d'organisation (même si l'évolution de ce Droit dans le bon accueil de l'organisation des "groupes de sociétés", notamment face à un appel d'offre montre que cette branche du Droit évolue).

En deuxième lieu, une étude notariale est une entreprise. Pourquoi ne pas l'admettre, et même prendre appui sur cela ? Parce que le Droit des sociétés a si fortement évolué avec la loi Pacte, l'on pourrait considérer que structurellement une étude notariale est une "entreprise à mission". Ce qui doit conduire la profession à étudier de très près ce statut emprunté au Droit britannique, droit incontestablement libéral qui conçoit qu'une entreprise se développe et fasse un chiffre d'affaires, mais pas que. 

En troisième lieu, les entreprises à mission se développent dans une architecture institutionnelle par laquelle elles doivent donner à voir l'effectivité de la concrétisation de leur mission. Il a donc deux impératifs : dire exactement quelle est cette mission en amont et donner à voir à tous (et pas seulement à l'Etat) que cette mission, qui justifie de s'écarter du Droit commun de la rencontrer de l'offre et de la demande) est remplie : cela est confiée à la "profession", cadre institutionnel indispensable qui exerce un contrôle permanent (et non pas des contrôles ponctuels comme le font les Autorités de concurrence). 

Dès lors, si l'on observe que l'étude notariale a une activité économique de service, ce qui est le cas, elle est légitime comme toute entreprise à avoir une "raison d'être", voire à être une "entreprise à mission". Si en outre, elle appartient à une "profession", elle est alors imprégnée de la "raison d'être" de celle-ci, ce qui n'entame pas sa nature d'entreprise (I). Les professions ne se ressemblant pas et la "raison d'être" donnant à chacun son identité, il convient de prendre au sérieux celle du Notariat pour en tirer à l'avenir les conséquences techniques (II). 

Lire le plan de l'intervention ci-dessous.

Résumé de la leçon. Dans son lien avec la gouvernance, le Droit de la régulation bancaire et financière a l'ambition d'organiser la façon dont les pouvoirs s'organisent au sein des entreprises, son prisme le conduisant à orienter cette gouvernance vers la protection de l'épargne, des investisseurs et des marchés. Imprégnant ainsi le Droit des sociétés, c'est contre cela que le rapport Notat-Senard a réagi, puis ce que la loi dite PACTE du 22 mai 2019 a cristallisé.

Il demeure que si la société est cotée, ce qui ne correspond pas à toutes les entreprises, le Droit de la régulation continue à influer cette gouvernance à travers le principe de transparence. Celui-ci accroit son emprise lorsqu'il y a une perspective de changement de contrôle. En effet les marchés financiers ne sont pas que des marchés de rendements pécuniaires : ils sont aussi des marchés de pouvoirs, ce qui renvoie à la double nature du titre de capital : son titulaire peut revendiquer des droits patrimoniaux (potentiels) mais aussi des droits politiques actifs, même s'ils n'emportent pas forcément pouvoir de décision.

Ce marché du pouvoir et du contrôle des sociétés est par excellence le marché boursier.  Les prises de contrôle, qui pourraient en rester à la nature de contrats d'achat et de vente, sont entièrement gouvernées par l'Autorité de Régulation.  L'on part donc du principe d'une offre, mais il peut arriver que cette offre d'achat (ou d'échange) devienne "obligatoire", lorsque des seuils de prise de contrôle sont déjà atteints. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital. Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors, mais sous une forme plus nette, les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres. Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes". Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, le premier principe étant la transparence, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, notamment au regard du futur de l'entreprise, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier. En cela, le Droit de la Régulation des marchés financiers, en procéduralisant et en contrariant le fonctionnement trop brutal de ceux-ci, est le bastion avancé d'un fonctionnement plus général des sociétés, de nombreuses dispositions ayant tendance à être bilatéralisées dans le Droit des sociétés non-cotées, puisque cette distinction n'existe pas formellement par ailleurs dans le Droit des sociétés. 

Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la régulation des prises de contrôle des sociétés dont le capital est exposé aux marchés financiers

Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Revenir au plan général du cours de Droit de la Régulation bancaire et financière

Revenir à la présentation générale du cours de Droit de la Régulation bancaire et financière

Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode.