Matières à Réflexions

► Référence complète : A. Menais (dir.), Raison d'être, engagement et responsabilité​, préf. B. Le Marie, postace O. Grégoire, EMS Éditions, 2022, 192 p.

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► Présentation de l'ouvrage (faite par l'éditeur) :  C’est une révolution calme, certes, mais une vraie révolution sociétale que la loi Pacte a engagée.

Au-delà du droit, c’est en effet un nouvel espace qui s’ouvre pour équilibrer les relations entre État, entreprises et individus ; un espace qui permet de construire au-delà du capitalisme à un moment où les effets de la pandémie mondiale ont créé, de facto, les conditions du changement.

Cet ouvrage collectif ne prétend pas résoudre l’apparent paradoxe entre attentes de changements profonds sur le long terme et envie d’immédiateté de résultats, mais bien de mettre en lumière les enjeux juridiques, humains et sociaux, en particulier la responsabilité de l’entreprise et de ses dirigeants, qu’emportent les nouvelles notions établies par la loi du 22 mai 2019.

Les témoignages des experts en ressources humaines, en théories des organisations, des investisseurs, des économistes et des dirigeants, contributeurs à cet ouvrage, permettent d’appréhender les défi s inédits dévoilés par la définition des raisons d’être et des missions pour l’entreprise. Ils livrent des regards différents et complémentaires sur la nouvelle finalité des entreprises et des institutions : leur raison d’être. Ce sont des pionniers engagés qui témoignent de leurs choix, du chemin qu’ils ont parcouru et parfois entamé bien avant que la loi n’existe, et des attentes nées de ce changement.

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► Auteurs des contributions : Jean-Paul Agon, Jean-David Aurange, Ludovic Aventin, Jean-Paul Berthomé, Christophe Bonduelle, Franck Carnero, Sophie Chambon-Diallo, Yves Chapot, Hervé Coureil, Jean-Marc Daniel, Bruno Dondero, Emmanuelle Duez, Charlotte Duthoo, Geneviève Férone-Creuzet, Ashley Grice, Nicolas Guérin, Armand Hatchuel, Martin Hitzer, Augustin Jaclin, Emery Jacquillat, Sophie Javary, Eric Labaye, Kevin Levillain, Caroline de la Marnierre, Adeline Lescanne Gautier, Helle Liautaud, Didier Martin, Colin Mayer, Lynn Paine, Alissa Pelatan, Alexandre Perra, Fanny Picard, Floriane de Saint Pierre, Blanche Segrestin, Julie Serrier, Dominique Stucki, Thibault de Tersant, Mathias Vicherat et Frank Wismer

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche & J.-Ch. Roda, Droit de la concurrence, 2ième éd., Dalloz, coll. "Précis", 2022, 842 p.

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► Cette deuxième édition fait suite à la première édition écrite avec Marie-Stéphane Payet.

📝lire l'avant-propos écrit en dédicace à Marie-Stéphane

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📕lire la 4ième de couverture de l'ouvrage

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📕lire la table des matières de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage : Même si les réformes se succèdent et les bouleversements sont incessants, de fait (numérique) ou politiques (appréhension des investissements étrangers, controverses relatives aux objectifs), le cadre du droit de la concurrence est stable, le droit français et le droit européen étant en harmonie. A la fois droit des marchés concurrentiels et droit des relations entre acteurs économiques, le droit de la concurrence allie ces deux perspectives. Son ancienneté et son homogénéité accroissent sa capacité à trouver des solutions. L'ouvrage restitue la cohérence et la force du droit de la concurrence qui, ainsi éclairé, est plus aisé à maitriser et à anticiper.

La première partie expose donc les blocs de règles qui « protègent les marchés concurrentiels », à travers des mécanismes de plus en plus ex ante, non seulement le contrôle des concentrations mais encore le contrôle de la puissance d'achat menant à une gouvernance des marchés par des autorités travaillant ensemble, tandis que les sanctions des comportements anticoncurrentiels restaurent les marchés détériorés par les abus.

La deuxième partie expose les blocs de règles qui « rééquilibrent les relations économiques ». Les outils utilisés sont souvent plus anciens, le maniement n'en est pas moins innovant.

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📝lire le compte-rendu fait de l'ouvrage par le professeur Walid Chaiehloudj dans la revue Concurrences

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► Référence complète : Archives de Philosophie du Droit (APD), La responsabilité, t. 63, Dalloz, 2022, 505 p.

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📗lire la 4ième de couverture de l'ouvrage

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📗lire le sommaire de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage : Les discussions autour de la réforme du droit de la responsabilité civile se poursuivent aujourd'hui dans et hors du Parlement depuis la proposition de loi sénatoriale de juillet 2021. Le tome 63 des Archives de philosophie du droit apporte sa contribution essentielle au débat sur la responsabilité, son rapport avec la liberté et son adaptation aux nouveaux enjeux de la société, tout en lui conservant son rôle de prévention, de régulation et de sanction.
Le volume comprend ainsi une trentaine de contributions de civilistes mais aussi de publicistes, d'historiens, de philosophes, comme celles des plus hauts Magistrats. Il constituera donc une référence incontournable pour la réflexion juridique actuelle comme pour celle des prochaines années.

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Voir la présentation d'autres tomes des Archives de Philosophie du Droit.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La responsabilité Ex Ante", in Archives de Philosophie du Droit (APD), La responsabilité, t. 63, Dalloz, 2022, pp. 105-115

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article :  Le Droit est aujourd'hui placé devant un impératif stratégique : tourner sa force vers le futur, pour faire face à des enjeux (numérique et climat) sur lesquels la loi et le contrat n'ont pas l'emprise requise, puisque trop locale ou trop peu systémique, tandis que la responsabilité ex post n'est pas adéquate face à l'irréparable. La responsabilité se saisit donc de l'avenir, le juge devenant le personnage central du monde sans qu'il l'ait voulu. Ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements des États ou des entreprises. Mais cette responsabilité pour le futur, engendrant une obligation non de réparer mais de faire, peut venir plus directement encore, du seul fait que l'entité visée est "en position" d'agir pour qu'autrui soit préservé. Preuves préconstituées, office ex ante du juge, devoir pour autrui mais aussi pouvoirs de l'entreprise et de l'État pour porter cette responsabilité ex ante, pilier du Droit de la Compliance, droit de l'avenir, sont les nouvelles règles qui se mettent en place. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L’appréhension du risque climatique par les acteurs privés : les apports du droit de la compliance, in Marta Torre-Schaub M., Lormeteau, B. et Stevignon, A.(dir.), Les risques climatiques à l’épreuve du droit Comment le droit fait-il face aux nouveaux risques engendrés par la crise climatique ? , Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), Amphithéâtre Liard, 17 mars 2022.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► lire le Document de travail ayant servi de base à cette conférence : Prévention et gestion du risque climatique par le Droit de la Compliance 

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► Résumé de l'intervention : Cette intervention a été placée dans une construction qui la place comme une analyse plus particulière de ce qui serait une "insuffisante appréhension des risques climatiques par le Droit". Peut-être que le juriste estime que le Droit fait toujours une "insuffisante appréhension" de tout, parce qu'il voudrait aussi se saisir de tout, mais ne faut-il pas estimer que le Droit, ici le Droit de la Compliance ne vise pas tout, qu'il est au contraire particulièrement adéquat sur un sujet comme le Climat et qu'en la matière il fait déjà beaucoup ?

 Etant acquis qu'une société où le Droit serait tout et dicterait tout ne ferait plus place à la liberté, où les règles ne sont pas là pour nous dire à chaque instant et partout ce que nous devons faire, c'est dans ce souci-là qu'il faut trouver la bonne place que doit avoir le Droit de la Compliance, place qui tient à la définition qu'il faut donner à celui-ci.

Préalable : présentation de ce que doit être le "Droit de la Compliance"

Pour que le principe de liberté demeure il faut que le Droit de la Compliance lui-même exprime des Principes et non pas une masse réglementaire, ce qui étouffe les libertés. Si l'on réduisait le Droit de la Compliance à l'idée étroite de l'efficacité apportée à la masse réglementaire qui nous est applicable, par exemple obéir à la réglementation relative à l'environnement et au Climat, alors nous serions devant un choix dramatique : soit sauver la planète, soit sauver notre liberté. C'est parfois ainsi que l'Avenir nous est présenté.

Mais c'est supposer que le Droit de la Compliance serait défini comme l'accumulation de toutes les réglementations qui nous sont applicables et dont nous devrions montrer par avance et à tous que nous plions devant elles, devant toutes et chacune, aveuglement, le robot étant ainsi notre exemple du bon sujet de Droit de la Compliance. C'est souvent ainsi que ce qu'on appelle alors le "Droit de la Conformité" est défini : nous sommes obligés de nous conformer, et de donner à voir que nous nous conformons, et que nous nous conformons par avance, à toutes les réglementations cumulées et confondues, qui nous concernent. Par exemple celles sur le Climat. Parmi d'autres. Comme les autres. Pas moins mais pas plus. Certes nous ne serions alors pas plus libres que ne le sont les robots, mais la question du Climat pourrait être résolue ...Quelle triste perspective .... L'efficacité de la réglementation aurait donc balayé notre liberté, dont la liberté d'entreprendre n'est qu'un des modes. 

L'on voit bien que la question est avant tout une question de définition.

Plutôt que d'aller vers cet "apport catastrophique" que constituerait alors le Droit de la Compliance à la résolution des enjeux climatiques, puisqu'en échange de son efficacité nous devrions rendre nos libertés, allons vers ce qui doit être la définition du Droit de la Compliance et l'apport que ce Droit de la Compliance-là est en train d'opérer au bénéfice du risque climatique. Peut-être d'une façon insuffisante, mais d'une façon déjà considérable.

il apparaît alors que le Climat est un exemple qui va aller grandissant des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance (I). Cela justifie l'alliance entre les Autorités politiques et les "acteurs privés" pour que l'avenir se concrétise dans un équilibre systémique, ici l'équilibre climatique (II), justifiant la mise en place de mécanismes juridiques nouveaux par rapport au Droit traditionnel. 

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► Pour aller plus loin : 

👩‍🏫📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

👩‍🏫📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

👩‍🏫🎥 Cas climatique, devoir de vigilance et pouvoirs des juges, 2021

👩‍🏫🚧 Concevoir les pouvoirs, 2022

👩‍🏫🚧 La Responsabilité Ex Ante, 2022

👩‍🏫📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021

👩‍🏫📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

👩‍🏫📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

👩‍🏫🎥 Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité Ex Ante, 2021

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Régulation internalisée dans les opérateurs bancaires et financiers : le Droit de la Compliance, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 16 mars 2022.

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► Résumé de la leçon sur le Droit de la Compliance : La Compliance, ne serait-ce que par ce terme même, est un mécanisme nouveau dans les systèmes juridiques européens, venant en convergence du Droit de la concurrence, du Droit financier et du Droit du commerce international. L'on considère généralement qu'il provient du Droit financier et du Droit américain, qui développe ainsi d'une façon extraterritoriale ses conceptions juridico-financières. 

Est ainsi en train de naître un Droit de la Compliance. 

Il pourrait être celui qui disciplinerait l'économie numérique, laquelle croise étroitement l'économie bancaire et financière, qu'elle renouvelle, comme celui qui apportera des solutions pratiques aux enjeux climatiques en ce qu'il est une branche du Droit Ex Ante et que, contrairement au Droit de la Régulation dont il est pourtant le prolongement, il ne dépend pas de l'existence préalablement établie d'un "secteur".

Pour en mesurer l'importance et le développement, qui ne font que commencer, le plus probant est de commencer par sa dernière manifestation en Droit français, à savoir la promulgation en France le 9 décembre 2016 de la loi dite "Sapin 2", suivant de peu la loi du 21 juin 2016 sur les abus de marché et suivie de peu par la loi du 27 janvier 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mère, source d'inspiration du projet de directive européenne déposée par la Commission européenne en 2022.

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🔎 ​Accéder aux slides servant de support à la leçon sur l'émergence du Droit de la Compliance

🔎 Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

​🔎 Approfondir par la Bibliographie générale de Droit de la Régulation bancaire et financière

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🔎 Se reporter au plan général du cours 

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Voir ci-dessous la bibliographie de base et d'approfondissement sur le Droit de la Compliance ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Secrets professionnels : spirale d'une importance accrue et d'un affaiblissement fulgurant", participation à la Table-Ronde sur le thème du secret professionnel, in Comité de Liaison des Institutions Ordinales (CLIO), Secret professionnel et indépendance : deux leviers, garants de l’efficacité et de la confiance envers les professions réglementées, 10 mars 2022.

Cette Table-Ronde est animé par Fabrice Lundy, journaliste à Radio-Classique ; y participent également Jean-Luc Sauron, Conseiller d'Etat et Jacques Lucas, Président de l'Agence du Numérique en Santé.

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►Lire la synthèse écrite du colloque 

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le thème du secret professionnel est appréhendé comme illustration du rôle essentiel joué par les Ordres professionnels dans le monde d'aujourd'hui (le colloque traitant dans un second temps de la question de l'Indépendance). 

Avant toute participation active au débat proprement dit, l'intervention a pour utilité de présenter le Secret professionnel en lui-même, puis en quoi le monde actuel apporte des éléments nouveaux au besoin impératifs de celui-ci, dans le même temps qu'il le met particulièrement en difficulté.

I. LA PERMANENCE DES SECRETS PROFESSIONNELS

Le Secret professionnel, comme tout secret, porte sur une information. C'est une information qu'une personne a sur elle-même ou sur une autre, et qui potentiellement peut mettre cette personne en danger, ou la fragilise, ou l'expose, la constituant en situation de faiblesse par rapport à autrui : l'information peut concernant son état de santé, sa filiation, un acte dont un autre pourrait se prévaloir pour la punir plus tard.

Cette information, que la personne garde pour elle ou qu'elle partage avec peu de personnes, elle va la confier à un "professionnel". Pas n'importe quel professionnel : un professionnel en qui elle a confiance, non seulement parce qu'elle croît qu'il est techniquement compétent (un avocat qui connait le Droit, un médecin qui connait la Médecine) mais parce qu'elle croit qu'il va lui aussi garder pour lui cette information sur la faiblesse de son client, malgré le profit qu'il pourrait tirer de la communiquer à d'autres (presse, juge, voisin de table dans un diner, etc.). C'est donc la confiance que la personne en situation de faiblesse a dans le titre même de la personne, parce qu'il est "avocat" ou "médecin" ou "infirmier", etc., qu'il donne cette information, car il sait que parce qu'il est médecin (et pas seulement parce qu'il connait la Médecine), qu'il garde ce secret. Ainsi ce n'est pas le diplôme comme signe de compétence mais le titre comme signe d'appartenance à une profession qui garde les secrets qui est considéré : c'est pourquoi la profession va pouvoir valoriser cette garde des secrets au-delà des frontières par des associations (American Bar Association, par exemple), si elle peut crédibiliser cela (Ordre et secret sont intimes).

Le rapport que le professionnel, nouveau titulaire de l'information, a avec celle-ci découle de cela. Le professionnel est le "gardien" de l'information. Il n'en dispose pas : la personne concernée lui a confié non pas tant l'information que "la garde de l'information". Il exerce donc sur ce secret, c'est-à-dire le fait de ne pas révéler à autrui l'information, un pouvoir📎!footnote-2494. C'est pourquoi par exemple tandis que la personne concernée peut donner l'information à autrui, la presse par exemple, le professionnel, auquel elle s'était confiée, ne le peut pas. Dans la perspective du secret professionnel, dans la notion de "pouvoir", c'est la notion de "charge" qu'il faut voir, une "charge au bénéfice d'autrui"📎!footnote-2494. 

Cette conception juridique est stable depuis que les professions, notamment les professions libérales, existent : ce n'est pas par les compétences techniques, ni même par le lien personnel, que le secret professionnel se noue : c'est par l'appartenance à une profession : c'est donc par l'organisation même de cette profession et la crédibilité de celle-ci, le contrôle à l'entrée de qui y entre et doit en sortir en cas de manquement, l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de la discipline. 

Tout cela n'est pas remis en cause. Au contraire, plus l'Etat a des difficultés en raison de la disparition des frontières et plus cette structure devient en pratique pertinente.

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Mais le choc vient d'ailleurs. Il faut du fait que précisément si les secrets que nous avons tous en nous et que nous voulons tous donner à garder n'ont pas changé, en revanche le monde dans lequel nous vivons a changé : ce monde est devenu numérique. 

II. LE CHOC DU NUMERIQUE SUR LES SECRETS PROFESSIONNELS ET L'URGENCE DE LES ACCROITRE

Or, par cette transformation totale du monde dans lequel nous vivons les secrets n'existent plus, les secrets professionnels pas moins mais pas plus que les autres.

Il faut mais il suffit qu'une "fuite" apparaisse dans l'espace digital et l'information est disponible à la fois partout et en un instant : la viralité est la loi naturelle de l'espace numérique qui recouvre le monde.

L'on peut s'en réjouir, parce que l'information est un bien commun, que nous sommes dans un marché de l'information, une économie de l'information, une société de l'information, une civilisation de l'information.

Si l'on est plus mesuré, l'on dira que certaines informations doivent être gardées par ceux qu'elles concernent et dans le cercle choisi des personnes qui ont leur confiance : c'est l'invention européenne des "données à caractère personnel", qui recoupent largement les secrets professionnels. 

Pour l'instant, le Droit tâtonne tant la situation est nouvelle ...

Tout d'abord, le Droit est dans une sorte d'adoration de l'information disponible sur tout, partout et pour tous... Il y développe des principes comme le "droit à l'information" (sans contrepartie financière), le "droit d'alerte" (vite confondu avec le droit de divulguer publiquement, qui n'existe pas ab initio n'apparaissant qu'en cas d'échec du mécanisme d'alerte, le "droit à la transparence" (qui méconnait l'idée même de droits de la défense) qui vont aller de plus en plus contre les secrets, même professionnels.  

Ensuite et surtout, la technologie numérique, qui a structuré l'espace numérique fait qu'une information à l'instant où elle est mise dans cet espace est diffusée immédiatement, partout et demeure disponible pour toujours. 

Dès lors, l'on peut toujours continuer à affirmer le principe des secrets professionnels, ceux-ci n'ont plus d'effectivité.

Or, et c'est lors le paradoxe, l'espace numérique non seulement n'a pas diminué la fragilité des personnes, fragilité compensée par la confiance dans la garde des secrets conservés par les professionnels ; au contraire le numérique a accru cette fragilité. 

Les revenge porn ou les meurtres en direct en sont un exemple : la personne est encore plus fragile dans l'espace numérique. Les "discours de haine" sont un enjeu majeur, non seulement pour la personne qui en est la victime mais pour le système lui-même puisque, comme le démontre Thimothy Snyder c'est aujourd'hui le système démocratique qui peut chuter. 

La "désinformation" peut partir d'une violation d'un secret professionnel, car il peut s'agir d'une information exacte exploitée à des fins nocives, constituant alors une infox, le conspirationnisme étant un phénomène lié au numérique.

Que peut faire le Droit ? 

Il peut aller dans deux directions :

Tout d'abord armer davantage les structures classiques : Ordres professionnels, police, Autorités de poursuites et Juridictions. 

Ensuite, internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux, notamment les plateformes, le devoir de bloquer en Ex Ante la diffusion des informations qui doivent demeurer secrètes (données à caractère personnel, et secrets) : c'est le "Droit de la Compliance".

L'exercice de ce devoir par les entreprises numériques cruciales est lui-même supervisé par des autorités publiques : en France, la CNIL et l'Arcom. 

De nouveaux textes sont en cours d'adoption pour obliger les entreprises cruciaux de veiller à ce que les secrets ont préservés. C'est l'un des enjeux du Digital Services Act, Réglement de l'Union européenne en cours de discussion. 

L'avenir est certainement dans un rapprochement entre les structures classiques, notamment les ordres et ses Autorités publiques de supervision. 

Le Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit Ex Ante qui concrétise la garde des secrets peut être une solution dans cette situation à la fois très nouvelle et très préoccupante. 

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► aller à la présentation d'une précédente participation au colloque annuel du CLIO : La déontologie professionnelle dans un monde ouvert et concurrentiel 

► voir la publication qui s'en suivit. 

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► pour aller plus loin : 

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.,💬 "Et si le secret de l'avocat était l'allié de la lutte contre le blanchiment ?", 2020

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Secrets professionnels, 1999

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition par la Section du Rapport et des Etudes du Conseil d'Etat pour la préparation du Rapport annuel sur Les réseaux sociaux, Conseil d'Etat, 8 mars 2022.

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►Résumé de la présentation faite avant la discussion : Pour la partie reproductible de cette audition, consistant dans la présentation qui a pu être faite de la relation entre le Droit de la Compliance et le phénomène des réseaux sociaux, il a été repris l'idée générale d'un impératif de "réguler un espace sans ancrage" et l'apport que représente pour cela le Droit de la Compliance, dès l'instant qu'il n'est pas défini comme le fait de "se conformer" à l'ensemble de la réglementation applicable à l'agent mais comme la charge d'atteindre des "Buts Monumentaux", négatifs ou/et positifs, l'opérateurs ainsi chargé de cette obligation de moyens parce qu'il est en position de le faire, devant avoir la puissance pour y parvenir.

Se dégagent alors des notions nouvelles, comme la "Responsabilité Ex Ante" ou une notion de "Pouvoir" qui est commune aux opérateurs de droit privé et de droit public, leur nationalité venant également en second plan, le Droit de la Compliance étant naturellement a-territorial. 

Cette définition substantielle du Droit de la Compliance qui met en première ligne les opérateurs requiert que ceux-ci soient supervisé (dans un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance,) le Droit de la Compliance opérant un continuum du Droit de la Régulation en n'étant plus lié avec l'impératif d'un secteur. Les opérateurs cruciaux numériques sont ainsi "responsabilisés", grâce à une "responsabilité Ex Ante", et s'ils sont supervisés par des Autorités de supervision (dont le modèle historique est le superviseur bancaire, ici l'Arcom), c'est le juge qui a fait naitre cette nouvelle notion de "responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, aujourd'hui délivré du territoire dans une jurisprudence à propos du Climat qu'il convient de concevoir plus largement.

Ainsi délivré du secteur et du territoire, le Droit de la Compliance peut affronter le mal des réseaux sociaux que sont la désinformation et l'atteinte des enfants, maux systémiques où peut se perdre la Démocratie, perspective face à laquelle l'Ex Post est inapproprié. 

Le Droit de la Compliance est donc pleinement adéquat. 

Il convient que le Juge continue sa mue en concevant lui-même non pas seulement dans un Ex Post plus rapide, mais dans un office Ex Ante, contrôlant des entreprises qui, elles-mêmes doivent avoir des fonctions des offices de gardiens (ici gardiens des limites concernant les contenus). 

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Voir ⤵️ la structure plus formelle de l'intervention, qui fut ensuite discutée

Référence complète : Laroche, B. et Boullu-Chataigner, J., Brave New Planes ou la conformité juridique de grands groupes aéronautiques face aux défis de l'intelligence artificielle, D. IP/IT, 2022, p.83.

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► Référence complète : N. Ida, La preuve devant l'Autorité des marchés financiers, préf. H. Barbier, avant-propos D. Schmidt, Dalloz, Hors collection Dalloz, 2022, 801. p.

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : Peut-on servir deux maîtres à la fois ? Cette question biblique est portée à sa cime lorsqu’elle est appliquée au droit, toujours tiraillé entre deux buts antagonistes. Tout comme le droit des contrats s’épuise à faire la synthèse de la liberté et de la solidarité, et le droit des sociétés celle de la collectivité et de l’individu, le droit de la preuve en matière financière doit, comme Monsieur Nicolas Ida l’observe à l’orée de son travail doctoral, « concilier les impératifs d’efficacité et de légitimité de la répression financière ». […]

C’est cette recherche du « point d’équilibre » qui se présente comme l’horizon de la réflexion de l’auteur.

Le plan de thèse de Monsieur Nicolas Ida révèle avec finesse la dualité de la preuve au travers des deux temps de la procédure devant l’AMF. Au cours de cette procédure, la preuve est successivement envisagée comme une opération matérielle, puis comme une opération intellectuelle, selon que l’on se situe au stade des investigations préalables à la notification de griefs ou au stade du jugement devant la Commission des sanctions de l’AMF.

La phase préliminaire de constitution du dossier probatoire est marquée par le renforcement constant des garanties procédurales au bénéfice des personnes visées par les investigations conduites par l’AMF. Ce constat dressé par l’auteur vient en balance de l’essor des pouvoirs de l’AMF – droit de communication de tous documents, d’accès aux locaux professionnels, de procéder à des infiltrations numériques, de perquisition menée par les enquêteurs, etc. – qui ne pouvait qu’appeler des contreforts. […]

Le second temps de l’étude se déprend des preuves matérielles pour se porter sur le raisonnement à partir des preuves ainsi réunies qu’est conduit à tenir la Commission des sanctions de l’AMF. Ce parti pris est en lui-même un apport de la thèse. Le raisonnement probatoire est en effet la boîte noire du droit de la preuve, lequel demeure trop souvent concentré sur les preuves matérielles et leur mode d’administration et d’admissibilité. […]

Finalement, […] les ambitions de la thèse de Monsieur Nicolas Ida conjuguent harmonieusement suggestions spécifiques d’amélioration de la procédure devant l’AMF et propositions plus globales d’évolution du droit de la preuve en général.

Le droit financier se révèle ainsi comme un point d’observation privilégié du droit de la preuve tant il exacerbe les difficultés habituelles que rencontre ce dernier, et oblige donc davantage qu’ailleurs encore, à les transcender.

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Référence complète : Briatta, G., Concrete steps towards progress in the Banking Union, The European Finance Magazine, fév. 2022, p.116-.

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Lire l'article.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire et financière, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 16 février 2022.

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► Résumé de la leçon sur les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation et de la Supervision bancaire et financière : Après avoir vu précédemment les règles techniques qui gouvernent la sanction et la prévention des Abus de marché, il convient pour mieux comprendre les décisions et les conflits de revenir sur la tension permanente et peut-être définitive qui marque les principes et la place de la répression dans le Droit de la régulation bancaire et financière : dans le même temps qu'elle est un outil presque ordinaire de la Régulation, puisque la répression des abus de marché assure l'intégrité et le fonctionnement des marchés financiers, la répression ne peut et ne doit se soustraire à ce avec quoi elle entretient un lien de filiation : le Droit pénal. Dès lors et par exemple, alors qu'au premier titre, l'efficacité est son premier souci, au second titre, les droits de la défense et le souci des secrets demeurent, tandis que la nature régalienne du Droit pénal trace un cercle par nature national alors que la Régulation financière est au mieux mondiale, au moins européenne. 

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le droit européen.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal , l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur , comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d'efficacité , le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d' efficacité . En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du droit pénal , dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du droit pénal avec le droit administratif répressif , guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation , la répression devient objective, l' efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation .

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et sanction des Abus de Marchés, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 9 février 2022.

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► Résumé de la leçon sur les Abus de marché : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle. 

Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive).

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, document de travail, oct. 2021 et février 2022.

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🎤 Ce document de travail a servi de base à une conférence, dans le colloque Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche en Droit et en Économie de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), se tenant le 4 novembre 2021, Salle des Conseils, Université Panthéon-Assas (Paris II). 

Il a été mis à jour en février 2022, car portant en grande partie sur le mécanisme du lancement d'alerte, tel que notamment organisé par la loi française du 9 décembre 2016, dite "Sapin 2", pour tenir compte des changements dans le mécanisme légal apporté par la loi du ... février 2022 transposant la directive européenne du 23 octobre 2019. 

🚧Il est corrélé à un second document de travail ayant pour thème : Le principe de Proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance, également préparé pour ce colloque.

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📝Ce document de travail mis à jour constitue aussi la base d'un article, Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, qui sera publié⤵

📕dans sa version française dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚Compliance & Regulation

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► Introduction et Résumé du document de travail : Les "outils de la compliance" sont très divers 📎!footnote-2327. S'il a été choisi de traiter ici plus particulièrement le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, ces mécanismes-là plutôt que d'autres, et de les réunir tous deux bien qu'issus de lois différentes 📎!footnote-2328  - le lancement d'alerte étant issu de la loi dite "Sapin 2" de 2016, recopié du Droit américain tandis que l'obligation de vigilance, apparue dans la loi dite "Vigilance" de 2017 est une invention du législateur français désormais recopiée par d'autres -, c'est parce qu'ils présentent  une unité au regard du sujet spécifique ici retenu, à savoir "la compétitivité internationale", - compétitivité internationale des entreprises et compétitivité internationale de la zone économique et du système juridique dont elles relèvent économiquement, les deux étant indissociables  📎!footnote-2325 - : cette unicité vient du fait que ce sont deux mécanismes qui font sortir de l'information. 

Sur ordre de ces deux Lois, l'entreprise va non seulement cesser d'ignorer ce qu'elle recouvrait peut-être du mouchoir que Tartuffe lui tendait ou qu'une conception traditionnelle du Droit des sociétés lui permettait légitimement d'ignorer mais encore elle va désormais elle-même rechercher la vérité plus profondément et au loin, incitant ceux qui la détiennent à la lui transmettre (lanceurs d'alerte), allant elle-même au plus près de là où il y a un risque (devoir de vigilance, voire obligation de vigilance). En cela, sous une forme subjective, le personnage du lanceur d'alerte, et une forme objective, l'obligation de regarder, l'unité est très forte. 

Il ne s'agit pas ici d'examiner si cette révolution que le Droit de la Compliance provoque dans le système juridique est d'une part légitime 📎!footnote-2324 et d'autre part effective, mais d'essayer de mesurer ce qu'il en est au regard de la "Compétitivité internationale". 

Est-ce que ces deux mécanismes nouveaux, qui accroissent l'information sur ce qui se passe, handicapent l'entreprise en compétition avec des entreprises qui n'y sont pas soumises (c'est souvent présenté ainsi 📎!footnote-2331) ? ; est-ce que cela est neutre ? Ou est-ce que cela pourrait leur est favorable ?

Au-delà des généralités comme quoi il serait toujours profitable de respecter le Droit, comme il serait toujours coûteux de risquer une condamnation pour ne pas l'avoir fait, c'est plutôt par un examen de l'instrument technique pris en tant que tel et sous le seul angle économique que l'on peut avancer.

Le Droit de la Compliance sera donc ici examiné à travers ses deux instruments techniques précités pour mesurer si leur effectivité doit avoir aussi pour coût une compétitivité moindre des entreprises qui doivent les respecter et les mettre en oeuvre. S'il devait en être ainsi, dans un martyr de la vertu, l'on peut encore dans un second temps l'assumer, parce que les Autorités publiques, voire les entreprises, peuvent exprimer la prétention de défendre un certain modèle de société. Ce modèle de société devant être défendu "à tout prix", ou à tout le moins pouvant justifier un "certain prix". Mais même la première partie de l'assertion, - selon laquelle les mécanismes de l'alerte et de la vigilance sont économiquement défavorables pour les entreprises qui les mettent en place face à des compétiteurs internationaux non-astreints -, n'est pas acquise.

On entend certes souvent la plainte selon laquelle les Autorités publiques fixent, par ce qui serait un mélange de naïveté et de suffisance, des prétentions immenses, comme la protection des êtres humains, la solidarité, la transition énergétiques, l'évitement de la crise climatique tandis que ce serait les entreprises qui signeraient la facture correspondant à un tel menu.

Le principal reproche n'est pas le coût en soi mais le fait que le bénéfice ainsi produit bénéficie à tous alors que le coût n'est supporté que par quelque uns, les charges de compliance étant supportées par des opérateurs en compétition avec d'autres opérateurs qui non seulement ne contribuent pas à cette charge mais encore bénéficient des effets produits, par exemple en matière climatique. D'une façon générale, l'action contrainte de quelques entreprises assujetties produit des bénéfices communs bénéficiant à d'autres qui n'ont pas fait d'investissements, alors que tous sont compétiteurs.

Le Droit de la Compliance favorise donc des comportements de passagers clandestins, dans ce véhicule normatif au sein duquel un siège a donc été offert par le système juridique local aux entreprises étrangères en compétition avec les entreprises locales. 

Plus encore, cela dépasserait la distorsion de concurrence, si souvent dénoncée, pour aller vers le suicide concurrentiel. En effet, il n'y a pas seulement le fait de subir un coût que les autres ne subissent pas (distorsion de concurrence), il s'agit encore de fournir aux autres des informations sur soi-même, des informations sur ses faiblesses, ce dont bénéficient les autres, autres qui restent quant à eux opaques. Il faudrait alors dénoncer un système juridiquement masochiste... C'est en cela que l'on pourrait à tout le moins parler d'un "suicide concurrentiel". 

Mais ce constat ne doit pas être opéré d'une façon à ce point générale et abstraite. 

En effet, si l'on en reste ici à ce qui est commun au lancement d'alerte et à la vigilance, deux mécanismes juridiques qui suscitent et organisent l'émergence et la transmission adéquate de l'information pour l'exploitation pertinente de celle-ci, il faut distinguer d'une part la détection de l'information et d'autre part le partage de l'information. Si l'on détaille la façon dont le lancement d'alerte est organisé (I), la perspective de compétitivité est plutôt concernée non pas par l'extraction de l'information, mais plutôt par la façon dont elle est partagée. En effet, l'entreprise au sein de laquelle le législateur a imposé une possibilité de lancement d'alerte, l'entreprise découvrant ainsi des failles qu'elle ignorait, la puissance de l'entreprise en est au contraire confortée, ce qui la renforce dans la compétition internationale.

Certes si cela est su à l'extérieur, ce partage de l'information entre l'interne et l'externe peut constituer une faiblesse, sauf à ce que les tiers accordent à l'entreprise une récompense pour une telle démocratie interne, ce qui ne semble pas avéré. Mais la perspective de cet effet négatif externe constitue une incitation pour l'entreprise à régler elle-même, et précocement, toute difficulté qui vient à sa connaissance avant qu'elle ne soit portée à la connaissance de tous, ce qui rejoint le But Monumental de la Compliance : cela validait en 2016 le choix législatif d'une alerte d'abord en interne, c'est-à-dire confidentielle, puis dans un second temps seulement la possibilité de faire une alerte externe lorsque les responsables internes n'avaient pas agi d'une façon efficiente.

Le fait que la législation évolue en 2022 pour ne plus imposer l'alerte interne avant l'alerte externe a pu paraître pour beaucoup la principale modification de la loi : en réalité, elle ne modifie pas cette incitation sur l'entreprise à favoriser l'alerte interne, au contraire. La mise en place d'une option, l'informé pouvant dès le départ choisir entre l'alerte interne ou l'alerte externe incite l'entreprise à l'inciter à préférer la première à la seconde. Ce n'est qu'en cas d'échec de l'un et/ou de l'autre que la façon de la "divulgation publique", c'est-à-dire la communication aux médias, est possible. 

La perspective est opposée lorsqu'on examine le devoir de vigilance. S'il s'agit toujours pour l'entreprise d'extraire de l'information qu'elle ne connaissait pas, la différence fondamentale est que l'information pertinente dont il s'agit n'est pas directement en son sein, mais soit dans ses filiales soit dans les entreprises auxquelles elle a "donné des ordres", c'est-à-dire, pour s'exprimer plus trivialement encore, chez des tiers qui souvent dépendent d'elle et dont elle répond personnellement.

La perspective peut alors s'inverser.

En effet, dans la perspective de la compétitivité internationale, il ne s'agit plus de veiller à ne pas diminuer la compétitivité internationale de l'entreprise quant à l'information extraite, en cantonnant celle-ci à l'intérieur de l'entreprise (comme dans le lancement d'alerte) ; tout au contraire, il s'agit d'activer la puissance que recèle le devoir de vigilance pour extraire des informations dans des entités qui sont pourtant sous un autre ciel juridique que celui dont relève l'entreprise obligée par le devoir de vigilance (II).

Dès lors, le devoir de vigilance, puisqu'il implique de par la Loi, pour l'entreprise assujettie, toute la puissance nécessaire afin de remplir le devoir imposé 📎!footnote-2329, permet à cette entreprise d'obtenir des informations, voire d'imposer, notamment par une clause contractuelle📎!footnote-2465 à son tour au nom de sa propre responsabilité personnelle des obligations de compliance à des partenaires économiques qui sont pourtant sujets de droit de systèmes juridiques qui ne prévoient pas de telles contraintes. Le contrat aura au passage transformé le devoir général en obligation particulière.

C'est ainsi que la compétitivité internationale est accrue grâce aux pouvoirs que leur confère le système juridique par des obligations qui leur donnent des pouvoirs de capter des informations en leur sein et au-delà d'elles-mêmes, pouvoirs qui excèdent largement les frontières juridiques des systèmes de droit dont elles sont les sujets. 

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Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le Droit européen de régulation et de supervision bancaire et financière, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 2 février 2022.

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► Résumé de la leçon sur le Droit européen de Régulation et de Supervision bancaire et financière : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le cœur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen).

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► Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la construction juridique de l'Europe bancaire et financière.

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Documentation spécifique à cette leçon sur

l'Europe du Droit de la Régulation bancaire et financière 

Documentation sur les textes et les institutions : 

• Présentation par la BCE du système unique de supervision (single supervisory mechanism) (en anglais), qui prend soin de rattacher la supervision à la fonction d'origine de la BCE.
• Présentation du Fond de Résolution unique par lui-même (en anglais)
• Présentation du nouveau Règlement dit Prospectus III par l'AMF (adopté en 2017, applicable en 2019
• La transformation du Droit français par l'adoption du Règlement dit Prospectus III
• Présentation du paquet MIR 2 par l'AMF
• The European RuleBook
• MoU entre l'ESMA et la Financial Conduct Authority, 1ier  février 2018.
• Capital Markets Union Action Plan, 2019
• Présentation par l'AMF des Réglements de l'Union européenne "Prospectus 3" et leur transposition, 2019

Documentation sur la jurisprudence : 

• ESMA, 11 juillet 2018, Danske Bank
• Article sur l'arrêt de la Cour suprême britannique du 4 juillet 2018, Goldman Sach v/Novo Banco
• CJCE, 15 juillet 1964, Costa
• CJCE, 16 juin 2015, 
• Cons. cons., 6 février 2015, Société mutuelle  de transports Assurance 
• AMF, Comm. sanction, 24 janvier 2019, BRED

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► Référence complète : Hoynck, S., Le juge administratif et le dérèglement climatique. Libres propos, AJDA, 2022, p.147 et s.

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► Résumé de l'article par l'auteur : C'est essentiellement depuis la signature de l'accord de Paris que les juges - pas seulement en France - ont été invités par diverses requêtes à prendre leur part dans la lutte contre le dérèglement climatique. Le risque de tels contentieux est qu'ils n'aient qu'une dimension incantatoire, qu'ils ne permettent que de décerner des bons ou des mauvais points à la politique climatique d'un gouvernement, ce qui n'est pas la conception que le juge administratif français se fait de son office. Si de tels contentieux ne sauraient à l'évidence constituer la solution unique à la crise climatique, le juge a bien son rôle à jouer.

► Résumé de la leçon n°1 de droit de la régulation bancaire et financière : La "Régulation" ne se confond pas avec la "réglementation". Elle constitue un "Droit" spécifique, dont la "réglementation" n'est qu'un outil, comme le sont les lois, les décisions de justice, etc., qu'ils prennent la forme d'actes obligatoires (hard Law) ou s'adressent simplement à ceux qui sont concernés (soft Law). La "Régulation" ne se confond pas davantage avec la "Supervision", avec laquelle elle se cumule souvent,  comme ici en matière bancaire et financière. Ainsi, en-deçà des multiples Codes, par exemple le Code monétaire et financier, ce sont avant tout les Autorités de régulation et de supervision qui fabriquent et font vivre ce "Droit de la Régulation bancaire et financière", à travers non seulement textes et décisions, mais encore leur doctrine, souvent exprimée par des communiqués et lignes directrices, qui ont souvent plus d'impacts que les textes eux-mêmes. 

Il convient donc de débuter par les institutions françaises : l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Ces autorités sont elles-mêmes ancrées dans le système juridique français et ont des relations entre elles mais elles sont et entremaillées au niveau européen et s'insèrent en outre dans des relations internationales constantes. Il est impossible de les appréhender indépendamment de ces différents ancrages, notamment le système juridique français, lequel se déploie entre les deux ordres de juridictions, juridictions judiciaires et juridictions administratives, substantiellement unis autour des principes constitutionnels, et s'ancre dans l'ordre de l'Union européenne. Mais de fait, parce que la banque, et plus encore la finance, ne sont pas contenues dans les frontières des systèmes juridiques, le Droit américain, plus proche du Droit britannique (Common Law) que du Droit européen continental (Civil Law) dont la France et l'Allemagne demeurent l'expression, sont la source première d'influence. 

Après avoir fixé quelques définitions et avoir rappelé le raisonnement privilégié en Droit de la Régulation, prenant l'AMF puis l'ACPR, la première partie de la leçon décrit de l'AMF, qui succéda à la COB, née en 1967 par copie de la SEC américaine, suppose que l'on expose son statut, sa composition, ses pouvoirs et les contrôles dont elle est l'objet. Cette description institutionnelle vise à faire comprendre ce à quoi cette institution sert, c'est-à-dire ses missions : cela correspond à la définition même du "Droit de la Régulation", branche du Droit téléologique, c'est-à-dire définie par ses finalité (ce qui n'est pas la façon classique de définir une branche du Droit). C'est en raison de sa finalité, à savoir la préservation de l'équité, la transparence et la liquidité des marchés financiers, ce qui lui permet de protéger l'épargne publique, que l'on comprend pourquoi l'AMF est consubstantiellement indépendante (règle de valeur constitutionnelle, sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir).

De nombreux modèles institutionnels existent et on les expérimente les uns après les autres. Le secteur des banques et des assurances continue d'être régulé par une Autorité administrative adossée à la Banque de France, l'ACPR, dont il convient de faire une semblable description. L'on y voit une grande similarité institutionnelle, ce qui permet de mesurer ce qui fait la différence en Droit entre le secteur bancaire et le secteur financier.

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🔎 Regarder les slides servant de base à la leçon n°1 relative aux institutions bancaires et financières de régulation et de supervision. 

🔎 Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

🔎 Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

Utiliser ci-dessous les matériaux pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode⤵️. 

► Référence complète : Jeanneney, J., Être citoyen, obéir aux lois, Jus Politicum, vol. 27, 2022, p. 143-171.

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Lire l'article. 

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Référence complète : Dupré, B., Souveraineté européenne, autonomie stratégique, Europe puissance : quelle réalité pour l’Union européenne et pour quel avenir ?, Fondation Robert Schuman, Question d'Europe, n°620, janv. 2022. 

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Lire l'article. 

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Organisation scientifique et modération de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h.

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► Présentation générale de la conférence : la conférence repose sur l'intervention de trois juges, Christophe Soulard, Fabien Raynaud et François Ancel, qui réfléchissent et débattent entre eux sur une hypothèse : l'existence de "causes systémiques". L'hypothèse est qu'au-delà et à travers la diversité des contentieux et des causes qui sont soumises aux juges les plus divers, il existe une catégorie de causes qui ont en cause d'être systémiques, c'est-à-dire de contenir dans ce qui est soumis au juge pour résolution un système. Si une telle catégorie existe, ce qui pose d'ailleurs la question de la diversité des systèmes et la difficulté née de leur soumission à des règles qui ne sont pas juridiques (par exemple des "lois" économiques, biologiques, financières, etc.), alors le juge devrait en tenir compte, et dans la procédure et dans le jugement qu'il porte sur la cause et dans la façon dont il restitue ce jugement. 

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📝Voir la présentation de la conférence par la Cour de cassation

📝Voir le programme du cycle de conférences 2022

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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence

🎥 Voir la vidéo de la synthèse de la conférence réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche

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✏️lire les notes prises sur le vif pour opérer la synthèse de la conférence

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📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence (9 juin 2022)

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► Lire les deux travaux de coordination de la conférence par Marie-Anne Frison-Roche

🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci.

📝lire les notes pour opérer la synthèse de la conférence

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