Matières à Réflexions

Mise à jour : 4 juillet 2019 (Rédaction initiale : 30 avril 2019 )

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, document de travail, 2019.

Ce document de travail sert de base à une contribution aux Mélanges en cours d'élaboration en hommage à Michel Vivant.

 

Le juriste voit le monde à travers la façon dont il apprit à parler!footnote-1536, vocabulaire juridique lui-même agencé, que l'on soit en common law ou en civil law, en branche du droit. Ainsi, nous pensons avoir affaire à l'être humain qui ne bouge pas, pris par la notion juridique exprimée par le terme de "personne", son état, son corps et son développement biologique dans le temps, du bébé au mourant, tenant entièrement dans ce creux de ce mot-là "personne", tandis que les comportements de l'être humain à l'égard du monde, des autres et des choses, sont regroupés dans d'autres branches du Droit : le Droit des obligations et le Droit des biens, lequel n'est que ce que les personnes font des choses. 

Le Droit de l'environnement est déjà venu brouiller cette distinction, si habituelle mais à la réflexion si étrange d'une personne prise tout d'abord dans son isolement immobile (droit des personnes), puis ensuite dans ses seules actions (droit des obligation et des biens). En effet, la notion même d' "environnement" pose que la personne n'est pas isolée, qu'elle est "environnée", qu'elle est ce qu'elle est et deviendra en raison de ce qui l'entoure, et qu'en retour le monde est durablement affecté par son action personnelle. A la réflexion, lorsque jadis le "Droit des personnes" ne se distinguait pas du Droit de la famille, l'être humain y était plus pleinement restitué par un découpage du Droit qui non seulement le suivait de la naissance à la mort mais encore dans ses interactions les plus précieuses : les parents, les fratries, le couple, les enfants. Ainsi le Droit de la famille était plus fin et plus fidèle à ce qu'est la vie d'un être humain.

Avoir institué le Droit des personnes, c'est donc avoir promu de l'être humain une vision certes plus concrète, car c'est avant tout de son identité et de son corps que l'on nous parle, s'étonnant que l'on n'a précédemment remarqué que les femmes ne sont pas des hommes comme les autres!footnote-1537 sans pourtant retenir que l'abstraction est parfois la meilleure des protections!footnote-1538 . Mais c'est aussi avoir isolé les êtres humains, scindés de ce qu'il font, de ce qu'ils touchent, de ce qu'ils disent aux autres. C'est en avoir pris juridiquement une perception statique d'un "homme sans relation".  Nous sommes passés de l'individualisme juridique du Droit de l'être seul. 

De cette vision concrète, nous en avons tous les bénéfices mais le Droit, beaucoup plus qu'au XVIIIème siècle, perçoit l'être humain comme un sujet isolé, dont la corporéité cesse d'être voilée par le Droit!footnote-1570, mais pour lequel la relation à autrui ou aux choses ne le définit pas. Ce qui le rapproche beaucoup des choses. Un sujet qui fait ce qu'il veut, comme il peut, limité par la force des choses. Les choses sont si puissantes et l'être humain, de fait, si faible. Par exemple les marques qu'il laisse sont effacées du fait du temps. L'emprise qu'il a sur le monde s'arrête à l'ampleur de son savoir, du temps et de l'argent dont il dispose, des machines qu'il a construites pour mieux utiliser son propre temps et atteindre des projets qu'il a conçus. Dans cette conception, la Personne et la Liberté ne font qu'un, renvoyant le sujet à sa solitude.

Cette liberté va buter sur le besoin d'ordre, exprimé par la société, le contrat social, l'Etat, le Droit, qui impose des limites à la liberté de l'un pour préserver celle de l'autrui, comme le rappelle la Déclaration des droits de 1789. Ainsi, tout désir n'est pas transformable en action, alors même que de fait les moyens seraient à la portée de la personne en cause, parce que certains comportements sont interdits en ce qu'ils causeraient trop de désordre et, s'ils sont néanmoins commis, ils sont sanctionnés pour que l'ordre revienne. Ainsi, ce que l'on pourrait appeler le "droit des comportements", obligations de faire et de ne pas faire logées dans le droit pénal, civil et administratif, droits nationaux et internationaux, droits substantiels et droits procéduraux, vont contraindre l'être humain en mouvement dans l'espace ouvert par le principe de liberté inhérent à son statut de Personne. 

L'être humain est donc limité dans ce qu'il désire faire. En premier lieu par le fait : ses forces qui s'épuisent, sa mort qui viendra, le temps compté, l'argent qui manque, les connaissances qu'il ne sait pas même ne pas détenir, c'est-à-dire par son humanité même; En second lieu par le Droit qui lui interdit tant d'actions.... : ne pas tuer, ne pas voler, ne pas prendre le conjoint d'autrui, ne pas faire passer pour vrai ce qui est faux, etc. Pour l'être humain en mouvement, plein de vie et de projets, le Droit a toujours eu un côté "rabat-joie". Il est pour cela souvent moqué et critiqué en raison de toutes ses réglementations entravantes, voire détesté ou craint en ce qu'il empêcherait de vivre selon son désir, qui est toujours mon "bon plaisir", bon puisque c'est le mien. Isolé et tout-puissant, l'être humain seul ne voulant pas considérer autre que son désir seul. 

La psychanalyse a pourtant montré que le Droit, en ce qu'il pose des limites, assigne à l'être humain une place et une façon de se tenir à l'égard des choses et des autres personnes.  Si l'on ne se tient plus, en s'interdisant la satisfaction de tout désir (le premier de ceux-ci étant la mort de l'autre), la vie social n'est plus possible!footnote-1571. Chacun suit la même loi à table, à l'abri de laquelle une discussion peut s'engager entre convives et sans laquelle elle ne le peut pas!footnote-1539. On se tient droit sur sa chaise, on ne mange pas avec les doigts, on ne parle pas la bouche pleine, on n’interrompt pas celui qui parle. Certes, on apprend souvent en début d'apprentissage du Droit qu'il ne faut pas confondre la "politesse" et le Droit. Que ces règles précitées relèvent de la politesse et que cela n'est pas du Droit...

Mais cette présentation vise à faire admettre que le critère du Droit serait dans l'effectivité d'une sanction par la puissance publique : l'amende, la prison, la saisie d'un bien, ce que l'impolitesse ne déclenche pas alors que le Droit l'impliquerait : nous voilà ainsi  persuadés de l'intimité entre la puissance publique (l’État)  et le Droit. Mais plus tard, après cette première leçon apprise, le doute vient de la consubstantialité entre le Droit et l’État. Ne convient-il pas plutôt estimer que le Droit est ce qui doit conduire chacun à "bien se tenir" à l'égard des choses et des personnes qui l'environnent ? La question de la sanction est importante, mais elle est seconde, elle n'est pas la définition même du Droit. Carbonnier soulignait que le képi du gendarme est le "signe du Droit", c'est-à-dire ce à quoi on le reconnait sans hésiter, ce n'est pas sa définition.

La question première sur laquelle porte le Droit n'est alors pas tant la liberté de la personne que la présence d'autrui. Comment utiliser sa liberté et le déploiement associé de force en présence d'autrui ? Comment ne pas l'utiliser alors qu'on désire lui nuire, ou que la nuisance née pour lui de l'usage de ma force libre m'est indifférente!footnote-1540 ? Comment le Droit peut-il conduire à ce que j'utilise mes moyens à son bénéfice alors que nos intérêts ne convergent pas ? 

Nous n'utilisons pas notre force contre autrui parce qu'on y a intérêt ou le désir, on ne lui apporte pas le soutien de notre force alors qu'il nous indiffère, parce que le Droit nous tient. Si le surmoi n'a pas suffi. Si le Droit et la "fonction parentale des États" n'ont pas fait alliance. On le faisons parce que nous nous "tenons". 

Ou plutôt nous nous tenions.

Car aujourd'hui un monde nouveau est apparu : le monde numérique qui permet à chacun de ne pas "se tenir", c'est-à-dire de maltraiter en permanence autrui, de ne jamais le prendre en considération, de l'agresser massivement. C'est une expérience nouvelle. Il ne s'agit pas d'un phénomène pathologique, comme l'est la délinquance (ce qui amène simplement sanction), ni d'une défaillance structurelle dans un principe par ailleurs admis (ce qui amène régulation) mais plutôt un usage nouveau, qui vaudrait règle nouvelle : dans l'espace digital, on peut faire tout et n'importe quoi, l'on n'est pas tenu par rien ni personne, l'on peut "se lâcher" (I). Cette absence de "tenue" est incompatible avec l'idée de Droit, en ce que celui est fait pour les êtres humains et protéger ceux qui n'ont pas les moyens de se protéger par eux-mêmes ; c'est pourquoi il faut y remédier (II).

1

Cornu, G., Linguistique juridique, 2005. 

2

Frison-Roche, M.-A. et Sève, R., Le Droit au féminin (dir.), 2003.

3

Sous le masque du "sujet de droit", nous sommes tous égaux, v. Archives de Philosophie du Droit, Le sujet de droit, 1989.

4

Baud, J.P., L'affaire de la main volée. Histoire juridique du corps humain, Le Seuil, 1993. 

5

Sur la névrose comme mode constitutif de la sociabilité de l'enfant, v. Lebovici, S., "C'est pas juste", in La justice. L'obligation impossible, 1994. 

6

Lire l'article d'Alain Supiot sur la Loi commune et la discussion, appréhendée à travers l'oeuvre de Kafka : "Kafka, artiste de la loi", 2019; Kafka est très présent dans l'oeuvre d'Alain Supiot, par exemple dans sa leçon inaugurale au Collège de France, 2012. 

7

C'est pourquoi avoir scindé Droit de la personne et Droit de la famille masque encore une autre réalité : la famille n'est pas composée de tiers. Les liens sont là. Ils préexistent. En partant du seul Droit des personnes, l'on peut "construire" sa famille par des liens dessinés sur feuille blanche : la contractualisation des familles composées d'individus devient pensable, voire naturelle.

28 juin 2019

Base Documentaire : CNIL

Rapport de la CNIL, Le corps, nouvel objet connecté,

Lire le rapport. 

1 juin 2019

Blog

L'organisateur a agi sous pseudonyme : João B..
 
D'après l'article, l'organisateur ne se considère pas comme un "nazi" mais une un "révisionniste".
 
Il estime que la manifestation qu'il organise est un "concours de beauté".
 
Il en promeut l'organisation et diffuse la possibilité pour des jeunes filles de présenter leur candidature, en choisissant à leur tour un pseudo, en envoyant de un à trois photos d'elles-mêmes et en se décrivant.
 
A côté de cette proposition, figure en premier lieu un drapeau portuguais,  en deuxième lieu deux jeunes filles à la peau blanche, aux cheveux blonds, aux yeux clairs, à l'allure sportive, en troisième lieu un croix gammée.
 
Celle qui gagnera le "concours de beauté" aura le titre de "Miss Hitler". 
 
 
 
II. QUE PEUT ET DOIT FAIRE LE DROIT ? (QUI ET COMMENT)
 
En premier lieu, il faut qualifier la situation. Puis si elle justifie une réaction en droit, désigner qui peut agir.
 
A. QUALIFICATION DE LA SITUATION
 
Plutôt que de faire des rassemblements de nostalgiques du IIIième Reich et de son chef, Adolf Hitler, des fêtes entre nazis, ce qui est interdits, soit expressément (loi Gayssot en France) soit au titre de l'interdiction pénale de l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme, des plus malins par exemple organisent des "week-ends d'intégration" dans les universités où certains étudiants sont les allemands, d'autre sont les juifs, les premiers doivent pourchasser les seconds. Histoire de rire. D'autres proposent des jeux vidéos qui reconstruisent dans le monde virtuel des camps de concentration dans lesquels le joueur est un personnage.

Cela peut fonctionner en Droit. Puisque si le Président de l'Université a interdit le projet de week-end d'intégration et a saisi le parquet, en revanche sous prétexte que le joueur ne pouvait choisir que d'être le résistant au nazisme et non pas être le nazi, le jeu vidéo dans lequel Hitler et tout son entourage évolue a été admis en août 2018 à la vente par l'Autorité allemande de régulation des jeux.
 
Alors, autant pousser un peu plus loin .... Il n'y a pas toujours un cinéaste américain pour payer un "procès du siècle" pour lutter contre le "négationatisime"....
 
Quel mal y-a-t-il à élire une belle jeune femme blonde, aux yeux clairs, à la peau blonde et au corps parfait ?
N'est-ce pas ce qu'en permanence le monde des médias, de la mode, ... et des concours de beauté, font ?
 
Le "média" de la Haine a donc été choisi : être l'alignement de mannequins suédois, de jeunes filles splendides innocentes, qui aura l'esprit à ce point étroit et hostile à la liberté et à la beauté pour s'y opposer ? 
 
 
Mais le Droit est un vieux mécanisme dont le coeur est l'exercice de la qualification.
 
La qualification, dont le juge a l'apanage, est l'exercice intellectuel rappelé par l'article 12 du Code de procédure civile, qui consiste pour celui-ci à donner à une situation son exacte qualité, c'est-à-dire à faire entrer les faits dans les catégories juridiques pertinentes, afin d'attacher aux faits et actes le régime juridiques qui leur sont adéquats.
 
Ici, deux faits simples sont à retenir :
  • le trophée que la gagnante consiste à être dénommée "Miss Hitler", ce qui renvoie directement au nazisme (voire à ce que parfois certains appellent l'Hitlérisme) ;
  • la croix gammée qui fait partie des trois illustrations du concours de beauté, et dont on ne comprend pas la présence dans un concours de beauté, sauf à comprendre que ce concours n'a pas pour objet seulement la beauté féminime mais encore la fête du nazisme. Cela montre alors que cet objet n'est pas un moyen pour le concours : c'est la beauté féminime qui est un moyen pour atteindre le véritable objet du concours, à savoir la mise en valeur du nazisme, à travers ses deux principes signes distinctifs : sa croix et son chef.

Et fêter le nazisme à travers la beauté féminime, le Droit l'interdit. 

 

Le Droit doit donc réagir.
 
B. REATION DU DROIT FACE A UN CONCOURS DONT L'OBJET EFFECTIF EST LA CELEBRATION DU NAZISME, LA BEAUTE N'ETANT QU'UN MOYEN POUR LE FAIRE
 
1. La réaction de l'Etat
 
L'Etat portuguais doit immédiatement réagir, le Ministère public poursuivre, le préfet intervenir. 
Sa compétence ne doit pas poser problème car il doit y avoir des éléments de rattachement.
 
2. La réaction du juge
 
Le juge doit être saisi immédiatement en référé. 
Cela ne concerne pas seulement le juge portuguais, puisqu'il semble que ce concours non seulement est ouvert à toute personne, et pas seulement portuguaise mais encore et par exemple française.
 
En outre, dès l'instant que l'objet du comportement est non pas l'organisation d'un concours de beauté, mais l'organisation d'une manifestation à la gloire d'Hitler et à la gloire du nazisme, cette sélection entre des jeunes filles n'étant qu'un moyen, voire un prétexte ou un renforcement (en raison de l'importance de la sélection des beaux spécimens humains dans la doctrine nazie) de l'objet véritable de cette manifestation, le juge doit être saisi sans considération de l'endroit où ce "concours" se déroule.
 
Le fait qu'il se propage dans les réseaux sociaux donne compétence par exemple au juge présent.
 
La demande d'interdiction et de retrait immédiate de toute communication à ce propos, que pourrait formuler toute association de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, peut être fondée sur tous les textes de nature pénale qui interdisent l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme.
 
 
3. La réaction immédiate des entreprises numériques cruciales
 
En outre, dans le même temps, les "opérateurs cruciaux numériques" sont légitimes à retirer d'office la propagation de ce message qui est une incitation à la haine raciale.
 
En effet, les entreprises peuvent et doivent considére qu'il s'agit d'une incitation à la haine raciale, via l'apologie du nazisme et de son chef, ce qui justifie le retrait immédiat, le déréfencement de son promoteur, traçable par son adresse.
 
Cet exercice Ex Ante est légitime, et constitue pour ces opérateurs la façon dont ils doivent assurer l'effectivement du Droit dans le contenu des messages qui sont diffusés sur l'espace digital dont ils assurent la maîtrise!footnote-1601.
 

Le 31 mai 2019, un réseau social russe a supprimé l'information de son support.  

Il convient que tous les opérateurs numériques cruciaux numériques le fassent également.

A travers cet exemple particulier, simple et net, donc "exemplaire", l'on mesure que ces "entreprises numériques cruciales" (ici les entreprises qui tiennent les réseaux sociaux) sont à même de rendre effective les lois, ici l'interdiction de l'incitation à la haine raciale.

Plus techniquement, cela s'appelle : le Droit de la Compliance.

1

Sur ce point et d'une façon très développée, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

28 mai 2019

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Participation à la journée d'étude:  « J’ai toujours été pour tout être » : Guillaume Dustan ou l’infinité des possibles in Laboratoire du Changement Social et Politique, Paris-Diderot, Paris, 28 mai 2019.

 

Consulter le document de travail servant de base à la participation à la journée d'étude

Consulter la présentation générale du programme.

Consulter la présentation du colloque.

 

16 mai 2019

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Le Pluard, Q., et Plouhinec P., (dir.), Du droit dans GAMES OF THRONES, ed. Mare & Martin, coll. "Libre Droit", 2019, 276 p. (à paraitre)

 

 

Lire la quatrième de couverture.

 

 

Pour lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, Games of Thrones : un droit si classique. Pour l'instant.

 

16 mai 2019

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Game of Thrones : un droit si classique. Pour l'instant, in Le Pluard, Q., et Plouhinec, P., (dir.), Du droit dans GAME OF THRONES2019, pp. 19-34.

 

Résumé. Dans cette série emplie de surprises grandioses, de personnages épiques, de retournements, et ce d’autant plus qu’elle se mit à courir plus vite que le livre dont elle naquit, on semble ne trouver que ce que l'on connaît déjà du Droit : il suffirait de soulever les déguisements, comme on le fait dans une fable. On y retrouve alors les règles juridiques classiques (I), la reproduction en décalque de l'organisation juridique féodale (II), parfois contestée au nom de principes exogènes (III). Mais il est remarquable que la série ne soit pas encore finie. Or, ce qui va arriver ne renvoie-t-il pas à des problématiques juridiques que nous ne maîtrisons pas nous-mêmes ? Saison inconnue au sens plein du terme, terrain juridique glacé et  sol incertain d’un Droit qui prendrait la forme des "sans-visages" et des "morts qui marchent" ? (IV).

 

Lire l'article.

 

Consulter une présentation générale de l'ouvrage.

 

 

Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

 

 

15 mai 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète : Cabrillac, R., Introduction générale au droit, 1ière éd. 1995 - 13ième éd., 2019, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 302 p.

 

Le droit est réputé complexe, voire rébarbatif. Pour dépasser cette impression, qui ne correspond pas à sa nature, cet ouvrage, résolument pédagogique, s’adressent aux étudiants qui prennent contact pour la première fois avec la matière.

Il décrit tout d’abord les fondements du droit, ses origines et ses classifications puis il expose les sources du droit, les preuves et le procès.

Il est complété par des tests de connaissances.

15 mai 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la série "Régulations & Compliance", Éditions Dalloz

Référence générale : Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Dalloz, 2019, 124 pages. 

 

La dimension politique est intrinsèque au Droit de la Compliance. En effet, les mécanismes de Compliance consistent à internaliser dans certaines entreprises l’obligation de concrétiser des buts d’intérêt général fixés par des Autorités publiques. Celles-ci contrôlent la réorganisation Ex Ante que cela implique pour ces entreprises et sanctionnent Ex Post l’inadéquation éventuelle des entreprises, devenues pour ce faire transparentes. Ce nouveau mode de gouvernance établit un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance (2017) et renouvelle les liens entre les Entreprises, Régulateurs et Juges (2018).

Cette dimension politique doit être accrue : le Droit de la Compliance doit aujourd’hui servir à construire l’Europe.

Non seulement on observe la construction d’un Droit européen de la Compliance, à la fois objet par objet, secteur par secteur, but par but, mais encore la construction d’un Droit européen de la Compliance qui les dépassent et les unifie. Devenant en cela autonome du Droit américain et cessant d’être en réaction, voire sur la défensive, le Droit de la Compliance contribue au projet européen, en lui offrant une ambition plus haute, que l’Europe peut porter et qui peut porter l’Europe, non seulement pour préserver l’économie européenne de la corruption ou du blanchiment, mais en revendiquant la protection de la nature et des êtres humains.

C’est pourquoi l’ouvrage décline les « raisons et les objectifs » d’une Europe de la Compliance, ce qui permet d’en décrire, détecter, voire prédire les voies et instruments.

 

Participent à l’ouvrage : Thierry Bonneau, Monique Canto-Sperber, Jean-Jacques Daigre, Charles Duchaine, Marie-Anne Frison-Roche, Arnaud de La Cotardière, Koen Lenaerts, Jean-Claude Marin, Didier Martin, Xavier Musca, Pierre Sellal et Pierre Vimont.

Chaque mention d'un auteur renvoie à un résumé de sa contribution. 

 

Lire l'avant-propos de l'ouvrage

 

Lire l'entretien donné à la Lettre des Juristes d'Affaires lors de la sortie de l'ouvrage. 

 

Consulter la Série dans laquelle l'ouvrage est publié aux Éditions Dalloz.

 

 

14 mai 2019

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., participation à la table-ronde L'officier public ministériel est-il soluble dans la blockchain?, conférence-débat organisée par  Le Club du Droit & le Conseil supérieur du Notariat, 14 mai 2019, Paris.

 

Consulter la présentation générale du colloque.

 

Consulter le document de travail sur la base duquel l'intervention a été faite.

 

Lire le compte-rendu qui en a été fait dans la presse. 

 

Dans cette table-ronde, un professeur d'économie expose la dimension technologique et économique de la blockchain. 

Puis est abordée la dimension juridique, dont l'exposé m'était plus particulièrement confié.

_____

 

 

A ce titre, après avoir replacé la question technique dans ce que doit garder le Droit, à savoir la distinction entre la Personne et les choses, ce que la technologie présentée aujourd'hui comme un ensemble de choses "intelligentes" et "décidantes" remettant en cause...., l'intervention porte sur 4 points (qui sont développés dans le document de travail).

En premier lieu, avant de porter une appréciation sur ce qui est adéquat et sur l'avenir il faut distinguer les fonctions techniques de conservation des actes, de duplication des actes et d'élaboration des actes, la distinction entre negotium et instrumentum n'étant en rien effacée par la technologie des blockchains.

En deuxième lieu, dès l'instant qu'il y a une altération substantielle de l'acte instrumentaire parce qu'un nouveau negotium a eu lieu, parce que les mentions doivent mesurer la reproduction de la réalité de ce qui fut décidé par les parties, l'on n'est plus dans l'acte de conserver et de dupliquer à l'identique, mais dans l'acte d'élaboration. Or, dans l'acte de conservation et de duplication, la blockchain peut être un atout technologique très précieux, en ce qu'à supposer sa fiabilité acquise, l'erreur étant exclue, c'est comme si l'on pouvait produire des originaux indéfiniment. La fiabilité est telle que la distinction entre original et copie n'aurait plus lieu d'être. Mais pour l'élaboration de l'instrumentum au regard du negotium , comment une machine pourrait-elle "dresser" un acte, c'est-à-dire en vérifier son rapport d'exactitude par rapport à la réalité ? Elle ne le peut pas. Seul un être humain le met, l'Etat ayant "déconcentré" son pouvoir de dresser uniléralement des actes (en cela, les notaires sont issus de la même idée de déconcentration....) en exigeant qu'ils vérifient la conformité à la réalité pour que l'incontestabilité soit ensuite attachée aux mentions.

En troisième lieu, il apparaît alors que la blockain est un outil de conservation et de duplication, mais que l'intermédiation d'un tiers de confiance humain vérifiant l'exactitude des mentions est nécessaire si l'on veut par sécurité que ce qui est dit dans l'acte écrit, puis conservé, puis dupliqué, soit la reproduction de la réalité. S'opère alors un choix de politique économique, souvent lié à la culture des pays. L'on peut considérer que le coût de l'intermédiation est élevé et qu'il faut mieux assumer le risque de l'inexactitude des mentions (quant aux parties, à la réalité de leur consentement, à la consistance de l'objet, à l'ampleur des obligations, etc.) et s'assurer ainsi un marché liquide. Le réajustement des actes par rapport à la réalité des choses se fait alors par la crise, qui réinjecte l'information, l'exemple en étant la crise des prêts immobiliers financiarisés des subprimes. C'est le choix anglais et américains. L'on peut préférer la sécurité par l'intermédiation en ralentissant le marché. C'est le choix du droit romano-germanique. Ces options demeurent ouvertes. La technologie du blockchain n'interfère pas, parce qu'elle ne doit pas viser l'établissement des actes. Si elle devait la viser, alors on aurait choisi la liquidité à la sécurité. Ou en termes plus généraux, l'on aurait choisi la Concurrence contre la Régulation. Mais plus que jamais le souci Ex Ante des risques systémiques (et le fossé entre la réalité et les actes qui doivent la transcrire est un risque systémique majeur) est premier. 

En quatrième lieu, en ayant ainsi un tableau des fonctionnalités, l'on voit que les notaires peuvent avoir grand usage des blockchains. Sans laisser des machines établir des actes, ils peuvent les utiliser comme le furent des coffreforts et des photocopieuses, avec une fiabilité et une mise en commun que seul le numérique et la capacité de calcul peuvent offrir à travers cette nouvelle technologie. Plus encore, l'articulation de l'amont (élaboration) et de l'aval (conservation et duplication) étant de nouveau reconnue comme la plus efficace, les officiels ministériels sont les mieux placés, en tant qu'ils dressent des actes instrumentaires dont ils ont vérifié les mentions et après avoir conseillé les parties, à conserver et à dupliquer ceux-ci.

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8 mai 2019

Interviews

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Interview in Guerre larvée autour de la GPA, entretien avec Agnès Laurent in le dossier de L'Express, n° 3540, mai 2019, pp. 42-43.

 

Résumé par le Magazine :

Légaliser la gestation pour autrui n'est pas d'actualité en France. Mais partisans et opposants ferraillent pour faire pencher l'opinion publique de leur côté. Deux positions irréconciliables, où tous les coups sont permis.

Lire l'entretien.

8 mai 2019

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Margaritelli, B., Assises juridiques de la consommation, de la distribution et de la compliance, in Journal Spécial des Sociétés, n°34, mai 2019, pp.1-4.

 

Présentation de l'article par le Journal : A l'occasion d'une table ronde aux Assises juridiques de la consommation, de la distribution et de la compliance en mars dernier, la loi Egalim, qui introduit de nouvelles obligations pour toute la chaîne de valeurs agroalimentaire et la grande distribution, était dans le viseur. Retour sur les mesures phares, objectifs et limites de cette réforme boudée, à travers les regards croisés de quatre spécialistes.

16 avril 2019

Base Documentaire : 05.3. Parlement européen

10 avril 2019

Blog

C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français.

Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité

 

QUESTION DE DROIT ET ENJEU : "L'INTENTION" PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION

C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite "biologique"), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son "intention" d'avoir eu l'enfant (dite "parent d'intention"), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme.

Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la "filiation biologique" et non "l'intention" qui est reconnu par l'Etat.

Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère - dite "mère-porteuse", ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique.

Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de "l'intention". S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le "parent d'intention", alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais "l'intention" d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les "intentions" des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu "l'intention" d'être sa mère.

La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les "parents d'intention", obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?

 

REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE

La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso; 

L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét.

Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de "parent d'intention".

Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de "parent d'intention", c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance.

Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint.

Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule "intention", c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché. 

En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de "parent d'intention" a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation.

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2 avril 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence complète : FENOUILLET, Dominique, Droit de la famille, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 1997, 4ième éd., 2019, 603 p.

 

Ce manuel à jour des derniers textes s'adresse à tous les étudiants en droit et à tous les praticiens qui actualisent leurs connaissances en droit de la famille.

Il traite dans une première partie des « couples », (marié, démariés, hors mariage), pour consacrer sa deuxième partie à « l'enfant et sa famille »,  (rattachement et statut).

Enfin, il finit par développer dans une dernière partie sur « la famille au-delà », (nom, obligation alimentaire et patrimoine de la famille).

 

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15 mars 2019

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Supiot, A., (dir.), Mondialisation ou globalisation ? Les leçons de Simone Weil, coll. "conférences", ed. Collège de France, 233 p.

 

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23 janvier 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Participation à la table-ronde : De la responsabilité pénale des personnes morales à celle des dirigeants, vers une mutation du droit pénal, Lettre des Juristes d'Affaires, 23 janvier 2019, pp. 15-31.

 

 

Présentation :

En l'absence d'instance internationale, la répression des infractions des entreprises relève du droit national. Et tous les pays ne sont pas alignés.

En Allemagne, par exemple, la récente affaire du Diesel Gate a rappelé qu'il n'existait pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales.

Aux États-Unis, elle est très lourdement réprimée. En France, elle existe depuis 1993 et s'étend sous l'influence de la Cour de cassation . Depuis l'appel de Genève en 1996, la justice s'est également attachée à mettre un terme à l'impunité qui régnait pour les dirigeants. Aujourd'hui, les mises en cause de la personne morale et du dirigeant sont quasiment systématiquement liées.

Quelle est la stratégie suivie par les institutions judiciaires françaises? Quels sont les risques encourus par les personnes physiques ? Quelles conséquences à l'introduction en droit français de la justice négociées ?

                                   

Lire l'article.

 

17 janvier 2019

Blog

Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait "post vérité".

Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les "autorités" (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une "post-truth society".

Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des "points acquis" et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires.

Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société "post-vérité", que tout deviendrait "discutable", et qu'ailleurs cette "discutabilité" serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les "manipulations de l'information" (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de "vérité" n'est plus le centre.

Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le "discours" de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le "discours" de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi).

En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial - le Parquet - aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité.

Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de "longueur d'avance" (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence.

"A chacun sa vérité", que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une "post-truth society" .... "à chacun sa version des faits", que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver.

Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ?

Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde.

Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.

 

16 janvier 2019

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence générale : Pellier, J.-D., Droit de la consommation, coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 1ière éd. 2016, 2nde éd., 2019, 455 p.

 

Ce manuel à jour des derniers textes s'adresse à tous les étudiants en droit et à tous les praticiens qui actualisent leurs connaissances en droit de la consommation.

Il développe dans une première partie le « droit contractuel de la consommation », (droit commun et spécial des contrats), pour consacrer sa seconde partie au « droit processuel de la consommation » ,  (les conflits collectifs et individuels de consommation) .

 

 

Consulter la table des matières.

Consulter la quatrième de couverture.

 

 

 

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

 

17 décembre 2018

Base Documentaire : Soft Law

Référence complète : ICC Netherlands, Integrity, A Valuable Proposition, ICC’s International Integrity and Anti-corruption Conference 2018, décembre 2018, La Haye, pp. 1-38.

 

Lire la brochure ayant servi de base à la conférence prononcée.

12 décembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Witz, LexisNexis, novembre 2018, 920 p.

 

Lire la quatrième de couverture (contribution des auteurs incluse).

Lire la table des matières de l'ouvrage.

 

Consulter la présentation de l'article suivant :

Iacyr De Aguilar Veira, l'excessive onérosité et l'imprévisible, 2018.

12 décembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : De Aguilar Vieira, I., L'excessive onérosité et l'imprévisible, in Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Witz, LexisNexis, 2018, pp. 1-24.

 

 

Consulter la présentation de l'ouvrage des Mélanges en l'honneur du Professeur Claude Witz dans lequel l'article est publié.

 

 

Les étudiants de Sciences Po peuvent consulter l'article via le Drive, dossier « MAFR - Regulation & Compliance » .

 

 

 

 

 

 

5 décembre 2018

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (34)

Référence générale : Gaudu, F., et Bergeron-Canut, F., Droit du travail, coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", 6ième éd., Dalloz, 2018, 584 p.

 

Ce manuel à jour des derniers textes s'adresse à tous les étudiants en droit et à tous les praticiens qui actualisent leurs connaissances. 

Il développe dans une première partie les " relations individuelles de travail " ( formation du rapport contractuel, exécution et rupture du contrat de travail), pour consacrer sa seconde partie aux " relations collectives de travail ", ( conflits collectifs du travail, la représentation et la négociation collective et enfin la convention collective de travail).

 

Consulter la quatrième de couverture.

Consulter la table des matières.

 

 

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

28 novembre 2018

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., GPA : dire Oui ou dire Non, avec la collaboration de Christophe Hambura et Alexandre Köhler, préface d'Éliette Abécassis, Dalloz, novembre 2018, 161 p.

 

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Les situations juridiques de GPA et les différents droits applicables sont souvent présentés comme « complexes ». C'est faux. Il s'agit toujours d'une femme qui « consent » à porter un enfant pour le donner à la naissance à ceux qui ont commandé sa venue au monde. Face à ce fait simple, le Droit choisit soit d'instituer un lien de filiation entre la femme et l'enfant soit de l'instituer entre l'enfant et ceux qui l'ont désiré. Dans le premier cas, c'est la maternité qui fait la filiation, dans le second cas c'est le pur désir d'enfant. Dans le premier cas, les entreprises sont exclues car on ne peut vendre le lien de maternité, dans le second cas elles sont centrales car on paye pour concrétiser son désir d'enfant. Le choix est aujourd'hui ouvert. C'est un choix de société.                                                  
Les États-Unis et l'Europe sont souvent présentés comme ayant fait les mêmes choix. C'est faux. La Californie a fait le choix du désir d'enfant, servi par le consentement, l'argent et le contrat. L'Europe s'y refuse : pour protéger les êtres humains, lois et juges ne scindent pas le corps des femmes et des enfants de la notion de « personne ».
Comment et jusqu'à quand ?

 

Consulter la table des matières.

Lire l'introduction.

 

 

Lire le document de travail ayant servi de base à la partie  de l'ouvrage rédigée par Marie-Anne Frison-Roche, enrichie dans sa version numérique par des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

 

 

28 novembre 2018

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Bailly, M.-A., Juger les crimes énormes, in Journal Spécial des Sociétés, n°85, 28 novembre 2018, pp. 18-19.

 

Les Archives de Paris organisent, en partenariat avec le Comité d'histoire de la ville de Paris, un cycle de conférences sur l'histoire de la justice à Paris, jusqu'en janvier 2019. Le 18 octobre dernier, la séance a été consacrée au «jugement des crimes énormes». Celle-ci a été assurée par Julie Doyon, professeure à l'université Paris 13, actuellement détachée à l'université de Fribourg. L'experte a centré ses propos sur «L'atrocité du parricide dans la jurisprudence du Palais aux 18ème-19ème siècle». Quelles sont les caractéristiques de ce crime ? Comment était-il jugé à cette époque ? Pourquoi était-il considéré comme le crime le plus atroce qui soit ?

 

 

25 novembre 2018

Blog

Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus.

Le demandeur à l'instance est une association : "nonhuman rights project". Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige.

Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.  

Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes.

Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau.

Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques).

Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes.

Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne. 

Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin "persona") de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine - d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses.

La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit.

Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des "êtres sensibles", il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut "donner" un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas "donner" un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de "sujets de droit non-humains".

Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le "masque" de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients.

Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger).

Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort.

Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé.