► Référence complète : J.-B. Racine, "L’arbitre, juge, superviseur, accompagnateur ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), L'Obligation de Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2024, à paraître

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📕lire une présentation générale de l'ouvrage, L'Obligation de Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance - JoRC) : l'auteur pose dès le départ ce qui est en jeu en ces termes : "Quel rôle peut ou pourrait jouer l’arbitre dans les dispositifs de compliance ? Selon le rôle qu’il est amené à jouer, il peut ou pourrait venir en renfort de l’obligation de compliance. Poser cette question, c’est poser la question des pouvoirs de l’arbitre et de son office. C’est aussi, d’une certaine manière, renvoyer à la notion même d’arbitrage.". 

Concrètement l'arbitre se saisit des questions de compliance en tant qu'il est un juge. Les litiges mettant en cause des allégations de faits de corruption l'illustrent, l'arbitre ne pouvant évidemment pas par sa sentence donner effet à une pratique de corruption, sauf à violer lui-même l'ordre public international. Mais en cela, l'arbitre n'applique qu'une norme légale, l'enjeu principal étant de nature probatoire, les outils de compliance servant souvent d'indices de la corruption elle-même. L'on quitte la source légale en abordant les normes émises par la CCI en matière de lutte contre la corruption et l'on entre véritablement dans l'obligation, au sens strict, apparaît lorsqu'un contrat apparaît.

Emergent des usages du commerce international, non seulement en matière de probité mais encore pour la protection des droits humains, dont l'arbitre peut être aujourd'hui le garant. Il peut le faire notamment à travers le contentieux émergent relatif au devoir de vigilance, soit directement lorsque les plans de vigilance sont en cause, et cela malgré la compétence du Tribunal judiciaire de Paris, soit si l'on imagine qu'un plan comporte lui-même un système de recours à l'arbitrage, ce qui impliquerait un changement de culture, ou si l'on considère que du droit souple sont en train d'émerger des usages du commerce international posant un devoir de vigilance que l'arbitre pourrait reprendre.

Dans la seconde partie de sa contribution, l'auteur prend une seconde configuration, plus audacieuse, à savoir un arbitre appréhendant la Compliance, en ce qu'il serait plus qu'un Juge, c'est-à-dire faisant plus que trancher un litige en application du Droit.

Cela serait concevable puisqu'on tend à considérer qu'il pourrait modifier les contrats et si l'on s'inspire de la technique des arbitrages pratiqués pour les engagements dans le Droit des concentrations. Pour donner à l'arbitrage la dimension régulatoire requise, il faudrait que le tiers puisse exercer une fonction de supervision, ce à quoi la notion de "litige" se prête guère d'autant plus qu'un arbitre n'étant institué que pour être juge, s'il cesse d'être cela il est difficile qu'il demeure arbitre.... Mais l'on pourrait pourtant concevoir qu'en Ex Post l'arbitre puisse exercer cette fonction de monitoring souvent requise en Compliance. La technique des disputes boards est à cet égard inspirante. Les deux matières, arbitrage et compliance, ont ainsi vocation à se rapprocher, car les deux limites classiques, l'arbitrabilité et le litige, sont en train d'évoluer pour ne plus faire obstacle à un tel rapprochements.

L'auteur peut donc conclure : "C’est aux différents acteurs de la compliance de penser à l’arbitrage, et à la souplesse, la plasticité et la liberté qu’il offre, pour éventuellement le configurer spécialement au service des buts de la compliance.".

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► Référence complète : E. Silva-Romero, "Droit de la Compliance : arbitrage international et géopolitique", entretien mené par M.-A. Frison-Roche à l'occasion d'une série d'entretiens sur le Droit de la Compliance, in Fenêtres ouvertes sur la gestion, émission de J.-Ph. Denis, Xerfi Canal, enregistré le 12 décembre 2023, diffusé le 27 avril 2024

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🌐consulter sur LinkedIn la présentation en décembre 2023 de l'entretien avec Eduardo Silva-Romero

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🌐lire la Newsletter MAFR. Law, Compliance, Regulation de mars 2024 sur la base de l'entretien avec Eduardo Silva-Romero

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🎥visionner l'interview complète sur Xerfi Canal

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► Point de départ : En 2023, Eduardo Silva-Romero a écrit une contribution:📝Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?, dans l'ouvrage 📕La juridictionalisation de la Compliance

🧱lire la présentation de cette contribution ➡️cliquer ICI

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► Résumé de l'entretien : 

Marie-Anne Frison-Roche. Question : Quelle  est la place de la Compliance dans l'arbitrage international d'investissement et, tout d'abord quelle est la spécificité de celui-ci ?

Edouardo Silva-Romero. Réponse. : L'arbitrage international d'investissement repose sur un traité, passé généralement entre deux Etats qui s'accordent pour protéger les investissements que les entreprises vont dans l'Etat-hôte, les disputes qui peuvent en résultent donner lieu à ce type spécifique d'arbitrage.

La Compliance y a une place particulière parce que si l'investissement est entaché de corruption ou s'il ne respecte pas les droits humains, il ne sera pas protégé par les arbitres, l'Etat-hôte n'étant plus contraint.

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MaFR. Q. : Ainsi, par la Compliance, les États peuvent revendiquer leur souveraineté ?

E.S-R. R. : Oui, par la dimension sociale de la Compliance les Etats peuvent faire valoir leur conception sociale et l'imposer dans l'arbitrage d'investissement.

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MaFR. Q. : L'attractivité de la place de Paris en est-elle servie ?

E.S-R. R. : La Cour Internationale d'Arbitrale a son siège à Paris et il est évident que cette présence, alliée à cette imprégnation humaniste de l'arbitrage d'investissement par la Compliance est un élément essentiel d'attractivité. En raison de la technicité qui s'y mêle, il est essentiels que les arbitres internationaux maîtrisent le droit de la compliance pour participer à cet élément nouveau d'attractivité, car celui-ci prend la forme de règles d'ordre public et c'est ainsi aussi que la Cour d'appel de Paris exerce son contrôle sur les sentences.

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., notes prises pour réaliser la conclusion ,Compliance et Arbitrage : un adossement,  dans le colloque :  Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches sur la Justice et le Règlement des Conflits (CRJ) de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), avec le soutien de la Cour Internationale d'Arbitrage, Paris, 31 mars 2021.

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Lire le programme de ce colloque

Lire la présentation de la conférence, notamment son résumé. 

Lire ci-dessous les notes prises pendant le déroulé du colloque pour en réaliser la synthèse⤵️

Résumé de la leçon : Après avoir vu précédemment les règles techniques qui gouvernent la sanction et la prévention des Abus de marché, il convient pour mieux comprendre les décisions et les conflits de revenir sur la tension permanente et peut-être définitive qui marque les principes et la place de la répression dans le Droit de la régulation bancaire et financière : dans le même temps qu'elle est un outil presque ordinaire de la Régulation, puisque la répression des abus de marché assure l'intégrité et le fonctionnement des marchés financiers, la répression ne peut et ne doit se soustraire à ce avec quoi elle entretient un lien de filiation : le Droit pénal. Dès lors et par exemple, alors qu'au premier titre, l' efficacité est son premier souci, au second titre, les droits de la défense et le souci des secrets demeurent, tandis que la nature régalienne du Droit pénal trace un cercle par nature national alors que la Régulation financière est au mieux mondiale, au moins européenne. 

Il convient de reprendre cette question à travers une perspective plus générale, notamment à travers le Droit pénal et le Droit européen, tel que celui-ci a été précédemment présenté.

En effet, dans le même temps et parce qu'il s'agit de mécanismes qui ne peuvent pas faire sécession avec le système juridique, sa structure et ses fondements, l'on pourrait penser que la répression en matière bancaire et financière est une déclinaison du Droit pénal général, qu'elle en emprunte et en respecte les principes généraux, concevant des infractions spéciales pour les besoins qui lui sont propres. Ainsi, tout ce qui caractérise le Droit pénal, l'élément intentionnel de l'infraction, le caractère restrictif de l'interprétation des textes, le principe de la personnalité des délits et des peines, le système procédural indissociable des règles substantielles (comme les charges de preuve ou le principe non bis in idem) devrait s'appliquer dans des infractions générales qui concernent le secteur, comme l'escroquerie ou l'abus de confiance comme dans les infractions plus particulières, comme l'abus de biens sociaux, voire des infractions spécifique comme le blanchiment d'argent.

Mais et tout d'abord, par souci d' efficacité, le droit a tout d'abord développé un système de répression qui a emprunté d'autres méthodes, imprégnées avant tout du souci d' efficacité. En outre, le droit a organisé une sorte de double jeu répressif, par un droit administratif répressif à la disposition des régulateurs, qui prend assez souvent distance par rapport au droit pénal classique, lequel continue pourtant de s'exercer.

Les tensions ne peuvent qu'apparaître. A l'intérieur du Droit pénal , dont les principes sont assouplis alors que la rigidité du Droit pénal est dans sa nature même, dans l'articulation du Droit pénal avec le Droit administratif répressif, guidé par le service efficace de l'ordre public de marché, les Cours constitutionnelles tentant de garder un équilibre à l'ensemble. 

Il faut sans doute prendre acte que contrairement aux principes classiques, le droit pénal financier n'est plus autonome du reste de la régulation , la répression devient objective, l' efficacité est son critère et ses objectifs sont systémiques. La loi dite "Sapin 2" le manifeste en internalisant tout le dispositif répressif dans les opérateurs eux-mêmes, devenant à la fois les assujettis et les agents d'effectivité de la Régulation.

• Accéder aux slides servant de support à la leçon sur les principes et la place de la répression dans le Droit de la Régulation bancaire et financière

• Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

• Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

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Utilisez les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode:

► Référence complète : W. Chaiehloudj, "L'ordre public économique", in J.-B. Racine (dir.), Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, LGDJ, coll. "Droit & Économie", 2020, pp. 527-562

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, dans lequel cet article est publié 

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► Résumé de l'article : 

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Se tenir bien dans l'espace numérique", in Mélanges en l'honneur de Michel Vivant, Penser le droit de la pensée, Dalloz et Lexis Nexis, 2020, pp. 155-168.

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📝Lire l'article

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🚧Lire le document de travail sur lequel cet article est basé, enrichi de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

► Résumé de l'article : L'espace numérique est un des rares espaces non spécifiquement cadrés par le Droit, liberté qui a aussi pour grave conséquence d'offrir l'opportunité à ses acteurs de ne pas "se tenir bien", c'est-à-dire d'exprimer et de diffuser largement et immédiatement des pensées haineuses, lesquels demeuraient auparavant dans des cercles privés ou restreints. L'intimité du Droit et de la notion juridique de Personne en est atteinte : le numérique permet à des individus ou des organisations d'agir comme des personnages démultipliés et anonymes, acteurs numériques dépersonnalisés porteurs de comportements attentatoires à la dignité d'autrui.

Contre cela, le Droit de la Compliance offre une solution adéquate : internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux la charge de tenir disciplinairement substantiellement l'espace numérique. L'espace numérique a été structuré par des entreprises puissantes à même d'y maintenir l'ordre. Parce que le Droit ne doit pas réduire l'espace digital à n'être qu'un simple marché neutre de prestations numériques, ces opérateurs cruciaux, comme les réseaux sociaux ou les moteurs de recherches doit être obligés de contrôler substantiellement les comportements. Il peut s'agir d'une obligation des internautes d'agir à visage découvert, politique de "l'identité réelle" contrôlée par les entreprises, et de respecter les droits d'autrui, droits intimes, dignité, droits de propriété intellectuelle. Dans leur fonction de régulation, les entreprises digitales cruciales doivent être supervisées par des Autorités publiques

Ainsi le Droit de la Compliance substantiellement défini est gardien de la personne comme "sujet de droit" dans l'espace digital, par le respect que les autres doivent en avoir, cet espace passant du statut d'espace libre à celui d'espace civilisé, dans lequel chacun est contraint de se tenir bien. 

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► Consulter pour aller plus loin : 

• Frison-Roche, M.-A., 📓L'apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d'Internet, 2019
• Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Internet, un espace d'interrégulation, 2016

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►Référence complète : A. Maymont. ”Le droit de la compliance au secours de la stabilité financière”. Revue Banque, Revue Banque édition, 2020, pp. 50-53. 

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►Résumé de l'article : L'article reprend la définition du Droit de la Compliance comme ce qui prévient les risques de systèmes, notamment les "risques d'instabilité" qui affectent tout particulièrement les risques financiers, lesquels sont désormais principalement extra-financiers, notamment les cyber risques et les risques environnementaux et climatiques.

Il rappelle que le Droit de la Compliance incorpore le principe juridique de stabilité et confie aux autorités publiques le pouvoir d'inférer dans les contrats pour donner primauté à celui-ci. En matière de stabilité financière, c'est notamment l'ACPR et l'AMF qui le font.

Il souligne que pour être efficace, les régulateurs incitent les entreprises à coopérer. Leur action se justifie par l'ordre public financier, lequel évolue, le principe juridique de stabilité permet aux Autorités d'écarter les règles juridiques ordinaires, notamment la liberté contractuelle des banquiers, l'interdiction des ventes à découvert pendant le Covid étant une illustration de cela. 

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Référence complète : Laget-Annamayer, A. (dir.), L'ordre public économique, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso éditions, 2018, 397p.

Il s'agit du 32ième volume paru dans cette collection.

Souvent lancé comme une expression englobante, aussi bien par la doctrine que par le juge, l’ordre public économique reste un concept mystérieux dont on peine à connaître la substance et les contours, tout simplement parce qu’il est susceptible de fluctuer selon son appréhension et selon le contexte économique et social.

Pourtant l’expression est devenue d’un usage courant, presque incantatoire, tel un label, et il existe donc incontestablement un décalage entre son invocation et sa signification en droit. C’est à ce décalage, et pour tenter d’en réduire le mystère, que cet ouvrage est consacré. Ne s’arrêtant pas à la seule vision de l’ordre public économique en droit public interne, il tente d’en chercher les significations en droit comparé, en droit européen et international, sans omettre la vision historique, privatiste ou économique. C’est donc à ce riche tour d’horizon traité par des spécialistes de différents champs juridiques et au-delà que cet ouvrage invite. Il n’a pas pour objectif de mettre un point final au débat, mais au contraire de le susciter dans le cadre des réflexions sur les rapports entre droit et économie dont chacun connait l’importance.

Les auteurs sont :

• Olivier Baillet,
• Jacques Caillosse,
• Aurélien Camus,
• Jacques Chevallier,
• Dominique Custos,
• Pierre Delvolvé,
• Samuel Ferey,
• Sébastien Hourson,
• Pascale Idoux,
• Jean-Philippe Kovar,
• Aurore Laget-Annamayer,
• Jérémy Martinez,
• Francesco Martucci,
• Jeanne Mesmin d’Estienne,
• Claire Mongouachon,
• Eric Naim-Gesbert,
• Guillaume Richard,
• Jean-Marc Sorel,
• Pascal de Vareilles-Sommières.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Référence complète : Delvolvé, P., Conclusion, in Laget-Annamayer (dir.), L'ordre public économique, coll. "Droit & Économie", 2018, p.391-397.

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Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 avril 2016 et le 10 novembre 2017, Mme X., représentée par Maître Rineau, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler la délibération du 5 février 2016 par laquelle le conseil municipal de la ville de Nantes a approuvé les termes de la convention pluriannuelle de financement 2016-2018 conclue avec l'association Centre Lesbien, Gay, Biet Transidentitaire (LGBT) de Nantes et autorisé le maire à signer cette convention ;
2°) d'enjoindre à la commune de Nantes d'émettre un titre de recette à fin de remboursement de la subvention de 22 000 € allouée au Centre LGBT de Nantes en application de cette convention dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Nantes une somme de 3 500 € en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que : la requête est recevable ; la délibération est entachée d'un vice de procédure en ce qu'il n'est pas établi, d'une part, que la note explicative de synthèse prévue par les dispositions de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales était jointe à la convocation adressée aux membres du conseil municipal et, d'autre part, que les membres du conseil municipal ont préalablement consenti à la transmission dématérialisée de la convocation, de l'ordre du jour et du dossier de séance de la réunion lors de laquelle la délibération a été adoptée ; la délibération méconnaît les dispositions de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations en ce qu'elle approuve une convention allouant une
subvention pluriannuelle sur la période 2016-2018 sans en définir le montant pour les années 2017 et 2018 ; l'attribution de cette subvention ne répond pas à un intérêt public local suffisant ; l'attribution de cette subvention à une association intervenant au profit d'une catégorie de population seulement
méconnaît le principe d'égalité ; l'attribution de cette subvention méconnaît le principe de neutralité en ce qu'elle est versée à une association
menant des actions à caractère politique et apportant son soutien à la gestation pour autrui, pratique illicite pénalement sanctionnée ; l'attribution de la subvention contrevient aux dispositions des articles 227-12 et 121-7 du code pénal.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 juillet et 28 novembre 2017, la commune de Nantes, représentée par Maître Reveau, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 € soit mise à la charge de Mm e X. et de M. Y. sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que : la requête est irrecevable en ce que la requérante ne pouvait exercer qu'un recours de pleine juridiction dirigécontre la convention d'attribution de la subvention litigieuse et non un recours en excès de pouvoir dirigé contre la
délibération du conseil municipal autorisant sa signature ;subsidiairement, la requérante, qui ne justifie pas de sa qualité de contribuable local, est dépourvue d'intérêt pour agir ;les autres moyens soulevés par Mme X. ne sont pas fondés.
Par une intervention, enregistrée le 31 mai 2016, M Y., représenté par M e Rineau, demande que le tribunal fasse
droit aux conclusions de la requête de Mm e X. et qu'une somme de 1 000 € soit mise à la charge de la commune de
Nantes en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il se réfère aux moyens exposés dans la requête de Mm e X.
Un mémoire présenté pour Mm e X. a été enregistré le 21 décembre 2017

Vu les pièces du dossier ;
Vu :
le code général des collectivités territoriales ;
le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
le rapport de M. Dardé,
les conclusions de M. Frank, rapporteur public,
les observations de Me Veauvy, avocat de M m e X. et de M. Y. et de M e Cemier, substituant M e Reveau, avocat de la commune de Nantes.
Une note en délibéré, présentée par Mm e X., a été enregistrée le 1e r janvier 2018.
1. Considérant que, par une délibération du 5 février 2016, le conseil municipal de la commune de Nantes a décidé d'accorder à l'association Centre LGBT une subvention de fonctionnement de 22 000 € au titre de l'année 2016, d'approuver les termes d'une convention pluriannuelle d'objectifs et de moyens avec cette association, et d'autoriser le maire à signer cette convention ; que cette convention a été signée le 12 février 2016 par le maire et le président de l'association ; que Mm e X. demande l'annulation de la délibération du 5 février 2016 ;
Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Nantes :
2. Considérant, en premier lieu, que l'attribution d'une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire ; que, toutefois, de tels droits ne sont ainsi créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention ;
3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la délibération du 5 février 2016 par laquelle le conseil municipal a décidé d'accorder à l'association Centre LGBT de Nantes une subvention d'un montant de 22 000 € au titre de l'année 2016, dont les conditions d'attribution sont définies par une convention de subvention pluriannuelle,
constitue un acte administratif unilatéral, susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation pour excès de pouvoir ; qu'il suit de là que la fin de non-recevoir tirée de ce que la requérante ne pouvait utilement exercer à l'encontre de cette délibération qu'un recours de pleine juridiction contre la convention d'attribution de la subvention
litigieuse dans les termes de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014 du Conseil d’État, doit être écartée ;
4. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que Mm e X. justifie de sa qualité de contribuable de la ville de Nantes par la production d'un avis de taxe foncière ; que cette qualité suffit à lui conférer un intérêt lui donnant qualité pour former un recours en annulation pour excès de pouvoir à l'encontre de la délibération attaquée;
Sur l'intervention de M. Y. :
5. Considérant que M. Y., en sa qualité, non contestée, de contribuable de la ville de Nantes, a intérêt à l'annulation
de la délibération du 5 février 2016 ; qu'ainsi son intervention est recevable ;
Sur les conclusions à fin d'annulation :
6. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales :
« Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune » ;
7. Considérant qu'en l'absence de dispositions législatives spéciales autorisant expressément la commune àaccorder des concours financiers, celle-ci ne peut accorder une subvention à une association qu'à la condition qu'elle soit justifiée par un intérêt public communal et ne soit attribuée ni pour des motifs politiques ni pour apporter un soutien à l'une des parties dans un conflit collectif du travail ;
8. Considérant qu'aux termes de l'article 2.13 de ses statuts, l'association Centre LGBT s'est notamment donné pourmission « la lutte, sous toutes ses formes légales, pour l'accès à l'égalité des droits personnels et sociaux des personnes homosexuelles, transsexuelles et bisexuelles » ; qu'il ressort des pièces du dossier que cet objectif s'est notamment traduit, dans une période proche de la décision d'attribution de la subvention litigieuse, par la
publication sur le site internet de l'association Centre LGBT de Nantes de communiqués de presse et d'appels à manifestation en faveur de l'élargissement des conditions d'accès à la procréation médicalement assistée et, dans le cadre des débats ayant précédé l'adoption de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe, ainsi que par la contribution de l'association à l'organisation, le 27 novembre 2015, d'une réunion d'information sur la « gestation pour autrui », qui a fait l'objet d'un communiqué sur le site internet de l'association, annonçant notamment la présence aux débats d'un couple ayant recouru récemment à la GPA (gestation pour autrui) ; qu'eu égard à ces prises de position publiques adoptées ou relayées par l'association Centre LGBT de Nantes, notamment en faveur de la GPA, contraire à l'ordre public français et pénalement réprimée, l'attribution de la subvention litigieuse par la ville de Nantes ne peut être regardée comme exempte de tout motif politique ; que, dès lors, la requérante est fondée à soutenir que la délibération attaquée est entachée d'illégalité ;
que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, il y a lieu d'annuler la délibération attaquée du 5 février 2016 ;
Sur les conclusions à fin d'injonction :

9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. » ; que selon l'article L. 911-3 du même code :  « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet. » ;
10. Considérant qu'eu égard au motif d'annulation de la délibération attaquée, le présent jugement implique nécessairement le reversement par l'association Centre LGBT de Nantes de la somme de 22 000 € de subvention attribuée au titre de l'année 2016 ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre à la commune de Nantes de procéder au
recouvrement de cette somme dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mm e X. qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Nantes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Nantes une somme de 1 500 € au titre des frais exposés par Mm e X. et non compris dans les dépens ;
12. Considérant que M. Y., intervenant, n'a pas la qualité de partie à l'instance ; que, par suite, il ne peut utilement solliciter, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la mise à la charge de la ville de Nantes des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Décide :
Article 1e r : L'intervention de M. Y. est admise.
Article 2 : La délibération du conseil municipal de la commune de Nantes du 5 février 2016 est annulée.
Article 3 : Il est enjoint à la commune de Nantes de procéder au recouvrement de la somme de 22 000 (vingt-deux
mille) € attribuée à l'association Centre LGBT dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent
jugement.
Article 4 : La commune de Nantes versera à Mm e X. une somme de 1 500 (mille cinq cents) € en application de
l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions présentées par la commune de Nantes et par M. Y. tendant à l'application de l'article L.
761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent jugement sera notifié à Mm e X. à M. Y., à la commune de Nantes et à l'association Centre
Lesbien Gay Bi et Transidentitaire de Nantes.
Copie en sera adressée au préfet de la Loire-Atlantique.

La Première Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt, le 27 septembre 2017,David X..

Il porte sur un cas très particulier et le sujet technique de la "réserve héréditaire" dans le droit des successions, mais sa portée dépasse le cas particulier, la réserve héréditaire et le droit des successions.

Il établit en effet comment il convient de retenir ou non une règle d'ordre public du système juridique français lorsque les personnes sont allés à l'étranger manifesté une volonté contraire, cas désormais si fréquent.

Et la Cour de cassation s'exprime clairement, simplement et fortement.

I. LE CAS

Un français fortuné a quitté la France il y a 30 ans, y laissant sa vie d'avant, notamment plusieurs enfants d'une première union. Installé depuis 30 ans en Californie, il a refait sa vie avec une nouvelle épouse dont il a des enfants. Il constitue avec celle-ci un trust, technique de droit patrimoine usuel pour se soustraire à la fiscalité successorale. Cela a pour effet de rendre son épouse - et ensuite ses deux enfants communs - entière bénéficiaire de sa fortune immobilière et mobilière (notamment les droits d'auteur).

A son décès, les enfants du premier lit, demeurés en France, affirment que la situation juridique ainsi organisée viole le mécanisme de la réserve héréditaire, cœur du droit des successions, partie intégrante de l'Ordre public international, c'est-à-dire de ce que l'on pourrait appeler le noyau dur de l'ordre public français.

La procédure contient de nombreuses péripéties!footnote-972.

L'arrêt rendu par la Première chambre de la Cour de cassation rejette cette prétention.

La motivation est brève et forte. Reprenant à son compte la motivation des juges de la Cour d'appel, la Cour pose que le père vit depuis de très nombreuses années en Californie et que les enfants du premier lit à la fois ne sont plus mineurs et ne sont pas dans le besoin. En considération de cela, ils estiment que le père vivant en Californie et l’État californien ne connaissant pas la réserve héréditaire, il a pu ne pas la respecter. 

II. LE RAISONNEMENT GÉNÉRAL

Il faut tout d'abord continuer de distinguer le principe et l'exception.

Le principe demeure que lorsqu'on est au cœur d'une matière (ici le Droit des successions), la règle qui exprime ce cœur (ici la réserve héréditaire) est d'ordre public international, et que les personnes ne peuvent y déroger par des mécanismes de droit privé : ici le mécanisme anglo-saxon de trust, ou d'une façon plus générale une convention.

Ce principe demeure. Mais il peut admettre des exceptions.

Ce sont les cas d'ouverture qui font que les situations contraires à ce principe font être admises par le juge, qui sont ici visées par le juge, et qui peuvent être formulés d'une façon plus générale.

• Condition du côté de l'auteur de la situation contraire au principe était dans un système juridique admettant le principe contraire au droit français (le droit californien ne connaissant pas le mécanisme de la réserve héréditaire) pour d'autres motifs que la volonté de s'y soustraire : il est là depuis 30 ans, il a refait sa vie, il a eu 3 enfants.

• Conditions du côté des victimes de la situation contraire au principe : les enfants du premier lit, vivant eux en France sont depuis longtemps en France et ne sont pas dans le besoin. Donc, le mécanisme de la réserve héréditaire, qui a été conçu pour protéger les jeunes enfants, que le Législateur français ne veut pas laisser dans le besoin par un père indigne qui ne pense pas qu'à sa nouvelle vie, à ses "nouveaux enfants", ne s'applique pas.

C'est bien parce que la ratio legis n'est pas ici concrétisée que du coup l'ordre public international n'a pas à bloquer la volonté des personnes.

L'on peut discuter de cette méthode consistant à ce que, au cas par cas, il faut regarder si, du côté de l'auteur de la situation, et du côté des personnes qui sont affectées par la situation, la ratio legis demeure ou bien ne demeure pas. Cela est lourd, un peu incertain. Mais c'est une méthode.

Et cette méthode est transposable dans tous les autres cas d'ordre public international où s'affronte les valeurs fondamentales du Droit français et la volonté des personnes qui organisent leur situation particulière.

Par exemple pour la GPA.

Si une personne va s'installer en Californie, système de Droit où tout est cessible, où le consentement est le socle même de tout, alors les mères sont d'accord dès l'instant que leur santé est préservé, que le bébé se porte bien et que les honoraires sont bien répartis, si l'on vit sous ce ciel juridique-là, pourquoi pas. Et du côté de l'auteur de la situation et du côté de ceux qui en sont l'objet.

Mais est-ce bien cela dont il s'agit lorsque ce n'est que le temps d'un aller et retour en avion ?

Quand on lit cette motivation, on mesure que pour bénéficier de l'esprit des lois d'un système, il faut y vivre, car le Droit, dans les valeurs qu'il exprime, peut être "relatif", mais il a alors un lien avec la géographie. Et cela, c'est Pascal qui nous l'avait dit.

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Ce working paper sert de support à un article publié dans l'ouvrage La réalité de la non patrimonialité du corps humain. Approche internationale, paru en janvier 2017 aux Éditions Bruylant.

Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant!footnote-653. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant!footnote-654, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit.

La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public gardien des marchés", de "l'ordre public promoteur des marchés", de "l'ordre public architecte des marchés". En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de "l'ordre public d'octroi des marchés". En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des "octrois des marchés", pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir.

Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique.

Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.

Référence complète : Pez, Th., L'ordre public économique, in "Le Conseil constitutionnel et l'entreprise", Dossier des Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, LGDJ - Lextenso éditions, n°49, octobre 2015, p.43-57.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015.

Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée "Loi UBER" tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la "maraude", c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final.

Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir.

En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la "liberté de circulation" dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la "maraude".

Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un "ordre public en rapport avec l'objet de la Loi".

Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu ...

Lire la décision.

Lire l'analyse de la décision ci-dessous.

Chénedé, F., Les arrêts Mennesson et Labassée ou l'instrumentalisation des droits de l'homme, Recueil Dalloz, 2014, (31), pp. 1797-1805.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent consulter l'article via le Drive dossier " Bibliographie_Maternité de substitution"

Référence complète : Catto, M.X., La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ?, Revue des droits de l'Homme, mars 2013.

La thèse de l'auteur est de dire que le Droit peut se détacher de la nature physique, physiologique et construire sa propre réalité. Ainsi, la filiation serait une construction juridique pure. On pourrait ainsi dire qu'elle est établie entre l'enfant et ceux qui en ont eu le projet. Vouloir maintenir ce lien entre l'enfant et la femme du ventre duquel il est certain serait une "conception naturaliste du droit" qui ne s'impose pas.

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