► Référence complète : P. Lingibé, "Confidentialité des juristes d’entreprise : le Conseil constitutionnel consacre-t-il une révolution… ou un équilibre précaire ?", Actu-Juridique, 3 février 2026

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► Référence complète : B. Mathieu, « Contraintes et liberté du juge constitutionnel dans l'exercice de son travail d'interprétation », in Cahiers de droit constitutionnel, Les méthodes d'interprétation nov. 2025.

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► Résumé de l'article : S'appuyant sur les décisions du Conseil constitutionnel, l'auteur montre que celui-ci ne se contraint que peu lorsqu'il s'agit de contrôler les normes constitutionnelles, notamment parce qu'il choisit les contours du bloc de constitutionnalité, mais qu'il se limite davantage lorsqu'il contrôle les normes législatives, respectant davantage la séparation des pouvoirs (puisqu'il est lui-même une juridiction). 

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📝Lire l'article

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► Référence complète : Cons. const., 16 novembre 2023, n° 2023-855 DC, Loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023‑2027.

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🏛️lire la décision

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► Référence complète : Cons. const., 27 octobre 2023, n°2023-1066 QPC, Association Meuse nature environnement et autres

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🏛️lire la décision

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► Référence complète : Conseil constitutionnel, 19 mars 2021, décision n° 2021-891 QPC, Association Générations futures et autres

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🏛️lire la décision 

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📧lire le commentaire de cette décision fait par Marie-Anne Frison-Roche dans la Newsletter MAFR. Regulation, Compliance, Law

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et Incitation : un couple à propulser par la notion de "Compliance incitative", document de travail, décembre 2019.

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Ce document de travail a tout d'abord servi de base à la conférence ayant constitué l'intervention finale dans le colloque qui s'est tenu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Lucien Rapp, Les incitations, outils de la Compliance,  le 12 décembre 2019,  à Toulouse.

(voir le premier document de travail, sous-jacent au thème de l'articulation entre la sanction et l'incitation) 

Il a ensuite servi de base à un article dans l'ouvrage Les outils de la Compliance, dans la collection Régulations & Compliance.

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Introduction et Résumé du document de travail : 

Compliance et Incitations paraissent à première vue totalement opposées. Non seulement parce que les sanctions sont au cœur de la Compliance et qu’à la sanction l’on associe la contrainte alors qu’à l’incitation l’on associe la non-contraint!footnote-2044e, mais encore parce que les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques. Ainsi, il faudrait choisir : soit Compliance, soit Incitations ! Soit l'efficacité de l'une, soit l'efficacité des autres ; soit les techniques de l'une, soit les techniques de l'une, soit les techniques des autres ; soit la philosophie de l'une, soit la philosophie de l'autre. Se résigner à la déperdition qu'un tel choix nécessaire impliquerait.  Mais poser les termes ainsi revient à penser pauvrement les situations et à réduire les champs des solutions qu'elles appelles. Si l'on reprend une définition riche du Droit de la Compliance, l'on peut au contraire articuler Compliance et Incitations.

Pour cela, il convient développer la notion de « Compliance incitative ». Non seulement il le convient mais il est particulièrement adéquate dans une nouvelle conception de la souveraineté. Par exemple pour l’Europe.

. Comme pour les sanction là encore Compliance et Incitations paraissent pourtant à première vue totalement opposées. Puisque les incitations supposent une absence de contrainte sur les opérateurs,  les incitations ont lien avec l'autorégulation et que le Droit de la Compliance suppose une présence forte des Autorités publiques.

Il est vrai que la théorie dite des incitations vise les mécanismes qui n'ont pas recours directement à la contrainte. Mais de la même façon que l’on peut articuler « sanction » et « incitation » si l’on définit le Droit de la Compliance par ses But Monumentaux », de la même façon l’on peut penser plus efficacement les relations entre les Autorités publiques et les entreprises à travers une notion ici proposée : la « Compliance Incitative ». Pour cela, il est essentiel de partir d’une définition dynamique du Droit de la Compliance par ses buts monumentaux. En effet si le Droit de la Compliance est défini en plaçant sa normativité juridique dans les "buts monumentaux" qu'il poursuit, comme la disparition de la corruption, la détection du blanchiment d'argent afin que disparaisse la criminalité qui lui est sous-jacente, ou comme la protection effective de l'environnement, ou le souci concret des êtres humains, alors ce qui compte c'est non pas les moyens en eux-mêmes mais la tension effective vers ces "buts monumentaux". Dès lors, ce qui relevait précédemment des politiques publiques menées par les États, parce que ceux-ci ne sont définitivement pas en mesure de le faire, la charge en est internalisée dans les entreprises qui sont en position de tendre vers ces buts : les "opérateurs cruciaux", parce qu'ils en ont la surface, les moyens technologiques, informationnels et financiers.

Dans cette perspective-là, l'internalisation de la volonté publique provoquant une scission avec la forme étatique liée à un territoire qui prive le Politique de son pouvoir de contrainte, les mécanismes incitatifs apparaissent comme le moyens le plus efficace pour atteindre ces buts monumentaux qui expriment la souveraineté. Ils  apparaissent comme ce moyen "naturel" à la fois négativement et positivement défini. Négativement en ce qu'ils ne requièrent pas en Ex Ante de sources institutionnelles nettement repérables et localisées, pas plus qu'ils ne requièrent davantage en Ex Post de pouvoir de sanction : il suffit de substituer l''intérêt à l'obligation. Positivement les incitations relaient à travers les stratégies des opérateurs ce qui était la forme si souvent critiquée et moquée de l'action publique : le "plan". La durée est ainsi injectée grâce au mécanisme de la Compliance, comme l'on le voit à travers le développement de celle-ci dans le souci de l'environnement ("plan Climat"), ou à travers le mécanisme de l'éducation, laquelle ne se conçoit que dans la durée. 

Ce projet qui prétend construire le futur est pourtant celui du Politique et celui de l'entreprise, qui utilisent leur puissance déployée dans le temps pour le concrétiser. C'est sans doute que se joue l'avenir de l'Europe.

En effet ce n’est en rien parce que les entreprises et les individus sont moteurs pour atteindre les buts monumentaux qui fondent et définissent le Droit de la Compliance que les Autorités publiques ne sont pas non plus au centre : elles le sont, et d’une façon nécessaire, puisqu’elles supervisent tout le système initié et conduit par les premiers, supervisant la façon dont ils tendent vers la concrétisation des buts monumentaux (I).

Le Politique exprime des prétentions en formulant des "buts monumentaux". Les entreprises par leurs organisations et leurs actions, les individus par leurs droits!footnote-2046, développent selon des modalités qu'ils choisissent les moyens d'atteindre ceux-ci. Les Autorités publiques non seulement doivent le laisser faire, parce que le Droit de la Compliance, comme le Droit de la Régulation qu'il prolonge, est une branche libérale du Droit ancré dans l'économie de marché, mais parce que c'est la façon la plus efficace, voire la seule, d'intégrer du temps dans ces espaces que l'Etat saisit avec grande difficulté.

Ainsi ce qu'il convient de désigner comme la "Compliance incitative", en facilitant des initiatives développées dans et par des entreprises, permet des projets qui se développent dans le temps - comme pouvaient le faire les entreprises publiques- dans des espaces peu atteignables, que sont le numérique et la finance (I). Pus encore, peuvent naître des projets industriels, suscités par la Compliance et coordonnées par elle, notamment dans l'espace européen (II). Dans cette perspective de "Compliance incitative", la Régulation directe fait place à une Supervision, tenue par des Autorités publiques, ce qui débouche notamment sur une Europe qui peut ainsi être souveraine alors même que ne peut se constituer un Etat souverain (III).

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Lire ci-dessous les développements ⤵

► Référence complète : G. Clamour et P.-Y. Gahdoun (dir.), QPC et économie, doss. spéc., du Conseil constitutionnel, oct.2020.

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📓lire le dossier complet

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Extrait :

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A. Influence de la QPC sur l'économie

1. Approche quantitative

La matière économique représente une part importante du contentieux QPC -- près du tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel au titre de l'article 61-1 de la Constitution. C'est un chiffre important, mais qu'il faut immédiatement nuancer :

• Certains domaines restent sous représentés comme l'agriculture et l'artisanat, la consommation et le secteur banques et assurances. Ce n'est donc pas toute l'économie qui « profite » de ce nombre important de QPC : il existe, au sein de cette matière économique, des domaines plus ou moins concernés par la QPC.
• Par ailleurs, le domaine économique présente des spécificités notables par rapport aux autres domaines concernés par la QPC. Quatre éléments spécifiques du champ économique ont été identifiés par l'étude quantitative du phénomène : un faible « taux de succès » de la QPC, une nature particulière des dispositions contestées, des moyens mobilisés différents selon les branches du droit économique, et des acteurs -- requérants et parties intervenantes -- extrêmement divers.

a. En premier lieu, en ce qui concerne le « succès » de la QPC, il faut noter que la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution supérieur à ce qui peut être observé de manière générale. En effet, le juge constitutionnel conclut à cette solution dans 59 % des cas, contre 54 % habituellement.

Il est par ailleurs possible d'observer un véritable délaissement de la technique des réserves d'interprétation puisque celles-ci ne représentent que 9 % des décisions -- contre 12 % de manière générale. Surtout, ces réserves sont presque exclusivement formulées à l'aune des principes applicables en matière pénale, ainsi que du principe d'égalité.

Par ailleurs, si la proportion des déclarations d'inconstitutionnalité est comparable⁽³⁾, cette coïncidence est essentiellement due à la spécificité de la matière fiscale. En effet, celle-ci se caractérise par un taux de censure et de réserve très largement supérieur à ce qui peut être observé dans l'ensemble du contentieux QPC. Ainsi, hors fiscalité, la matière économique se singularise par un taux de conformité à la Constitution bien plus élevé (62 % des décisions, contre 54 % de manière générale) -- et ce, au détriment des décisions de conformité sous réserve (dont la fréquence est quasiment divisée par deux)⁽⁴⁾, ainsi que des déclarations d'inconstitutionnalité (qui représentent 28 % des décisions, contre 30 % de manière générale).

b. En second lieu, l'objet de la loi -- la matière économique -- a une incidence certaine sur le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel. Le taux de conformité à la Constitution est ainsi exceptionnellement élevé lorsque la disposition contestée vise à encadrer les jeux d'argent et de hasard (100 %), promouvoir la santé publique (70 %), ou encore réglementer le secteur de l'énergie (86 %), ou des infrastructures et réseaux (69 %). De la même manière, le juge constitutionnel fait preuve d'une grande souplesse à l'égard des dispositions législatives visant à encadrer l'exercice d'une activité professionnelle -- qu'il s'agisse de l'instauration d'un monopole, d'un régime d'autorisation administrative préalable, ou du prononcé d'interdictions d'exercer (67 %).

Les dispositions les plus fréquemment contestées sont très homogènes du point de vue de leur origine. Elles sont nombreuses à ne pas être codifiées, mais les autres sont principalement issues du Code général des impôts, du Code de commerce, du Code du travail et du Code de la sécurité sociale⁽⁵⁾.

L'étude de l'objet de la loi contestée en QPC permet également de dessiner un portrait assez précis des « personnes » touchées par le mécanisme, c'est-à-dire celles qui sont concernées par la loi et peuvent subir -- ou non -- les conséquences d'une éventuelle censure.

Sur ce point, un premier enseignement peut être tiré, qui n'étonnera pas : les QPC en matière économique affectent très majoritairement les entreprises -- même si l'auteur de la QPC n'est pas nécessairement une entreprise*.* En effet, dans plus de 88 % des cas, les opérateurs visés par l'objet de la loi sont les entreprises, contre 11 % des cas pour les particuliers. Si ces chiffres semblent cohérents -- notamment au regard des critères de sélection de la matière économique --, il en résulte néanmoins un fort contraste entre les demandeurs à la QPC et les acteurs économiques affectés par la loi. À ce titre, si un lien de corrélation existe entre les sociétés requérantes (demandeur à la QPC) et les entreprises en tant qu'opérateurs économiques (affectés par la loi), aucune autre corrélation pertinente ne peut être établie entre les personnes physiques requérantes et la catégorie des particuliers.

Par ailleurs, lorsque la loi ne vise pas les entreprises, la jurisprudence se distingue par un taux élevé de conformité (65 %), mais également par une nette augmentation du taux de conformité sous réserve (qui passe de 8 % à 15 %) et par une baisse significative du taux de censures total (19 %). De cela, on peut donc en déduire une tendance générale : les lois visant les entreprises sont contrôlées avec une plus grande sévérité par le juge.

c. Quant aux griefs mobilisés par les requérants, ils présentent la particularité de ne pas être spécifiques à la matière économique -- hormis la liberté d'entreprendre qui est invoquée dans près d'un tiers des décisions⁽⁶⁾.

En effet, dans la plupart des cas, les demandeurs à la QPC privilégient les principes d'égalité devant la loi et les charges publiques, la garantie des droits, ainsi que l'incompétence négative du législateur. Les moyens naturellement associés à l'économie -- droit de propriété, liberté contractuelle, et droits sociaux -- sont, pour leur part, invoqués de manière beaucoup plus marginale.

Cela ne doit pas étonner, dans la mesure où cette fréquence d'invocation des griefs coïncide exactement avec leur efficacité -- ce qui n'a pas échappé aux justiciables qui se présentent devant le prétoire du Conseil constitutionnel. De fait, les moyens associés à la matière économique donnent lieu au prononcé d'une décision de conformité à la Constitution dans l'immense majorité des hypothèses. Cela vaut pour la liberté contractuelle (dans 70 % des cas), la liberté d'entreprendre (dans 64,2 % des cas), le droit de propriété (dans 66,6 % des cas), ainsi que pour les droits sociaux (dans 85,7 % des cas).

Le juge constitutionnel lui-même, lorsqu'il mobilise la technique de l'économie de moyens, préfère se reporter sur d'autres griefs pour prononcer la censure des dispositions législatives -- ce qui est un signe.

En définitive, les griefs permettant d'obtenir une déclaration d'inconstitutionnalité (totale ou partielle) dans le domaine économique sont précisément les principes d'égalité devant la loi (21,8 % de censure) et les charges publiques (23,4 % de censure), ainsi que la garantie des droits (29,3 % de censure).

L'analyse des griefs soulevés permet également de faire ressortir certaines tendances. Par exemple, le grief tiré de la liberté d'entreprendre affecte plus précisément le secteur des services et de l'industrie. De plus, le grief tiré de l'égalité devant les charges publiques affecte principalement les entreprises et en particulier celles soumises à l'impôt sur les sociétés. Enfin, les griefs tirés de la garantie des droits et de la matière pénale impactent dans plus d'un tiers des cas les dispositions communes à toutes les entreprises. Ces tendances -- qui ne valent que pour la matière économique -- livrent en creux une autre représentation⁽⁷⁾ de ces griefs sous le prisme des acteurs économiques. La liberté d'entreprendre dévoilerait ainsi son plein potentiel dans l'économie marchande  ; le principe d'égalité devant les charges publiques sa dimension au sein de l'économie fiscale  ; enfin la garantie des droits et la matière pénale leur impact dans l'économie structurelle.

d. La nature des requérants est également spécifique. Dans 70 % des cas, il s'agit d'une société⁽⁸⁾. Pour le reste : les personnes physiques représentent 18 % des demandeurs, les associations et syndicats sont à l'origine de 9 % des QPC et les personnes publiques sont à l'initiative d'à peine 1 % des décisions rendues en la matière.

Quelles conclusions principales en tirer  ?

Premièrement, il est possible d'observer une forme de « miroir inversé » si l'on compare ces données avec celles issues du contentieux QPC général. En effet, les personnes physiques qui sont sous-représentées dans la matière économique représentent plus de la moitié des requérants dans le contentieux QPC général (56 %). Ce même « renversement » s'observe chez les sociétés qui ne représentent plus qu'un quart des requérants dans le contentieux QPC général (25 %).

Deuxièmement, selon la nature des requérants, les différents « taux de succès » des QPC semblent assez différents. On observe ainsi que, pour les sociétés, les taux observés en matière économique demeurent quasiment identiques à ceux du contentieux QPC en général. Les personnes physiques présentent également des taux assez proches de ceux du contentieux QPC général notamment en matière de conformité (55 % contre 54 % dans le contentieux a posteriori général) et de censure partielle (ici le taux est identique soit 9 %). En revanche, les personnes publiques présentent des taux singuliers en matière de conformité (67 %) et de censure totale (33 %) -- qu'il convient néanmoins de relativiser au regard du faible nombre de décisions concernées (seulement 3 décisions sur 228).

Troisièmement, concernant la modulation dans le temps des décisions, les sociétés bénéficient de censures immédiates dans 69 % des cas, alors que les particuliers ne bénéficient d'une censure immédiate que dans 23 % des situations. Une tendance identique s'observe pour les censures différées puisque les entreprises sont concernées par ce type de censure dans 60 % des cas contre (seulement) 30 % chez les personnes physiques.

L'analyse des données chiffrées relatives aux « intervenants extérieurs » est également très instructive.

Il faut d'abord noter que les interventions sont présentes dans environ un tiers des décisions rendues par le Conseil constitutionnel, exactement 32,9 %. Ce chiffre est à peine plus élevé que dans l'ensemble du contentieux QPC. Il n'existe donc pas, en matière économique, de « sur exploitation » des interventions -- ce qui contredit une croyance assez répandue.

Il faut néanmoins nuancer. Depuis trois ans, le nombre d'interventions extérieures en matière économique connaît une forte augmentation : 52 % en 2017, 42,86 % en 2018 et 52,94 % en 2019. Pour ces trois années, les chiffres sont bien au-dessus du pourcentage global (autour de 33 % sur les dix années). Autrement dit, s'il n'existe pas de « sur exploitation » des interventions dans le champ économique depuis 2010, en revanche une nette augmentation semble se dessiner depuis trois ans -- et pourrait bien se poursuivre.

En ce qui concerne la répartition des interventions selon les acteurs économiques affectés par la loi, il est assez remarquable que le taux d'intervention soit faible lorsque l'affaire concerne un contribuable particulier (28,57 %) ou une entreprise du secteur de l'industrie (25 %). De même, les interventions sont rares pour les professions réglementées (14,29 %).

Concernant enfin le profil des intervenants, sans surprise les sociétés arrivent en tête des résultats (45 % des cas), suivies des associations et syndicats (37 % des cas). Les personnes physiques interviennent moins fréquemment (8 % des cas). En revanche, de manière plus étonnante, les personnes publiques semblent surreprésentées, puisqu'elles sont à l'origine de 10 % des interventions.

Ces chiffres sur le profil des intervenants doivent cependant être mis en perspective avec l'action des requérants à l'origine des QPC en matière économique. Le pourcentage d'interventions des associations et syndicats est ainsi quatre fois plus important (37 %) que le pourcentage de QPC formées par ce type de requérants (environ 9 % des décisions de la matière économique). De même, si les personnes publiques forment très peu de QPC en matière économique (1 %), elles interviennent dans 10 % des affaires. Les associations, syndicats et les personnes publiques sont ainsi des requérants d'un type particulier en matière économique : ils soulèvent peu de QPC mais interviennent plus régulièrement, confirmant la nature institutionnelle de leur politique d'action contentieuse en matière économique. À l'inverse, si les sociétés sont à l'origine de 70 % des décisions en matière économique, elles interviennent moins systématiquement puisque seulement 45 % des interventions sont formées par ce type de requérant.

2. Approche qualitative

L'influence de la QPC sur l'économie peut également s'apprécier de façon plus « qualitative », en observant les effets du mécanisme dans les différentes branches du droit économique. Pas toutes, sans doute. L'économie frappant à peu près tous les secteurs de la législation, il était matériellement impossible d'envisager une analyse exhaustive du phénomène. En conséquence, le choix a été fait d'aborder seulement quelques domaines, jugés significatifs, « parlants » au regard de l'influence de la QPC sur la législation et les pratiques des opérateurs économiques : le droit de la régulation, le droit des sociétés, le droit des biens et le droit de la commande publique.

Dans toutes ces matières, à des degrés différents, la QPC a influencé l'économie : parfois de la façon la plus brutale, par l'abrogation de dispositions et l'adoption de nouveaux régimes  ; parfois de manière plus subtile, en modifiant les jurisprudences et les interprétations des autorités d'application  ; parfois encore la QPC n'a rien changé ou presque du cadre juridique -- mais c'est un enseignement qui mérite lui aussi d'être exposé et étudié.

Les principales conclusions sont les suivantes :

a. En droit de la régulation économique

- En matière de régulation économique, la QPC a entrainé une réorganisation de nombreuses autorités de régulation, modifiant parfois profondément leur façon de travailler.

À l'origine de ce bouleversement, la décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre, concernant une autorité administrative indépendante (AAI), l'Autorité de la concurrence. Depuis cette décision, le Conseil applique aux autorités de régulation une conception relativement exigeante de l'impartialité, en leur imposant une nette séparation des fonctions de poursuite et d'instruction.

Si le Conseil n'a pas censuré en 2012 les règles relatives à l'organisation de l'Autorité de la concurrence, dont l'organisation a été jugée compatible avec les exigences constitutionnelles grâce à l'indépendance du rapporteur chargé des poursuites, en revanche, dans d'autres décisions ultérieures, il a censuré le pouvoir de sanction de plusieurs autorités indépendantes : l' Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (ARCEP - décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre), la Commission nationale des sanctions (décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017, Société Barnes et autre), l'Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires (décision n° 2017-675 QPC du 24 novembre 2017, Société Queen Air) ainsi que l'Autorité française de lutte contre le dopage (décisions n° 2017-688 QPC du 2 février 2018, M. Axel N., et n° 2019-798 QPC du 26 juillet 2019, M. Windy B.) -- qui relève de la même catégorie institutionnelle des AAI et autorités publiques indépendantes (API) même s'il ne s'agit nullement d'une autorité de régulation économique. Non seulement l'organisation interne de ces autorités a dû être remaniée mais, au-delà, par anticipation, toutes les autorités de régulation indépendantes ont été conduites à vérifier la conformité de leur organisation avec les exigences constitutionnelles et, pour celles dont on craignait une inconstitutionnalité, à revoir leur mode fonctionnement.

L'innovation jurisprudentielle du 12 octobre 2012 puis le succès de certaines de leurs QPC ont ainsi impliqué une large restructuration des AAI et API, ce qui n'a pas été sans conséquence sur leur autorité morale et leurs méthodes de travail. Plus encore, elle a suscité un sentiment d'insécurité juridique dont les manifestations restent perceptibles.

- Cependant, au-delà de la déstabilisation apparente des dispositifs de régulation économique provoquée par les décisions rendues sur QPC, le bilan des dix premières années de pratique de cet instrument, dont les opérateurs économiques se sont pleinement saisis, met également en évidence les signes d'une consolidation en profondeur des dispositifs et stratégies de régulation économique.

Plus précisément, les dix années de QPC écoulées ont contribué à consolider les dispositifs de régulation de l'économie en les ancrant solidement dans notre système juridique par deux voies complémentaires.

La première a consisté, pour la jurisprudence constitutionnelle, à ouvrir la voie à la consécration d'une véritable catégorie juridique en matière d'autorités de régulation indépendantes. En effet, la ligne jurisprudentielle inaugurée avec la décision du 12 octobre 2012 relative à l'Autorité de la concurrence a provoqué une double évolution du positionnement institutionnel des autorités de régulation indépendantes, qui se trouvent placées dans une situation tout à fait originale, à la fois quasi-juridictionnelle et différenciée des juridictions comme des administrations classiques. Il s'agit à notre connaissance d'une première en droit public français, véritable moment inaugural auquel, depuis, le législateur et la jurisprudence administrative ont emboîté le pas.

La seconde a consisté à esquisser un nouveau cadre constitutionnel de la régulation économique. D'abord, une logique de compensation consistant à alourdir les garanties procédurales pesant sur les régulateurs indépendants en contrepartie d'une validation de la très importante emprise qui leur est permise sur la conduite des affaires des opérateurs économiques -- alors que l'on aurait pu espérer, ou craindre, selon les positions défendues, une jurisprudence constitutionnelle plus réductrice du volontarisme des régulateurs. Ensuite, une logique de cantonnement de la tendance à la dépolitisation des dispositifs d'action publique, incitant les pouvoirs publics à des choix réfléchis en la matière.

b. En droit des entreprises

Deux aspects du droit des entreprises ont été analysés : le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté

• Concernant le droit des sociétés

L'étude révèle que, comparativement à d'autres matières du droit économique, peu de dispositions relevant du droit des sociétés ont donné lieu à des QPC. Depuis 2010, en effet, seules quinze QPC ont en effet été soulevées. Parmi ces QPC : dix n'ont pas été transmises au Conseil constitutionnel (cinq relatives à des dispositions du Code de commerce, trois relatives à une disposition du Code civil, une relative à des dispositions du Code monétaire et financier, et une relative à des dispositions du Code rural et de la pêche maritime)  ; et cinq de ces QPC ont été transmises au Conseil constitutionnel (une relative à une disposition du Code civil, trois relatives à des dispositions du Code de commerce, et une relative à une disposition du Code des marchés financiers).

Une seule décision du Conseil a donné lieu à une censure (Conseil constitutionnel, décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015, Société Holding Désile).

Le faible nombre de transmissions et l'analyse des motivations des arrêts de la Cour de cassation conduisent à s'interroger sur l'intensité du contrôle de la Haute juridiction en la matière, en tant que juge a quo. En effet, plusieurs des QPC formulées auraient sans doute mérité un contrôle de la part du Conseil constitutionnel -- et non pas seulement un examen de leur recevabilité.

Finalement, et de manière assez surprenante, la QPC a eu depuis 2010 une influence quasi nulle sur le droit des sociétés, entendu strictement. Le mécanisme se révèle, pour l'heure, presque imperméable à ce domaine. Il est intéressant de noter que, de manière tout à fait paradoxale, ce sont les décisions QPC visant des dispositions relevant d'autres branches du droit rendues en d'autres matières, notamment en matière fiscale, qui ont fait évoluer le droit des sociétés.

• Concernant le droit des entreprises en difficulté

Dans ce domaine spécifique du droit des entreprises, l'influence de la QPC semble plus forte.

Pourtant, en réalité, peu de QPC ont été transmises au Conseil -- seules seize ayant passé le filtre de la Cour de cassation alors que, toutes matières confondues, celle-ci est à l'origine de 448 renvois. Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté ne constitue pas la matière économique la plus affectée puisqu'il ne représente que 7 % des décisions rendues dans ce domaine.

Sur les seize QPC qu'il a eu à connaître, le Conseil constitutionnel a prononcé huit décisions de conformité totale, une conformité sous réserve et sept de non-conformité (dont cinq décisions de non-conformité totale et deux de non-conformité partielle). La symétrie presque parfaite entre les décisions de conformité totale et celle de non-conformité, huit contre sept, pourrait laisser croire qu'en comparaison avec l'ensemble des branches du droit relevant de la matière économique, le droit des entreprises en difficulté est plus sujet à la censure.

En effet, les censures, totales et partielles, représentent dans ce domaine 43,75 % des décisions du Conseil contre 30 % en matière économique. Plus encore, en droit des entreprises en difficulté, les décisions d'inconstitutionnalité totale atteignent un taux de 31,25 % et celles d'inconstitutionnalité partielle 12,5 %, contre 24 % et 6 % en matière économique.

Il faut néanmoins se garder de tirer une conclusion trop hâtive de ces données qui doivent être relativisées dans la mesure où sur les sept censures ayant été prononcées en droit des entreprises en difficulté, quatre décisions de non-conformité totale portent sur un seul et même thème : la saisine d'office. Aussi, si le Conseil constitutionnel a prononcé sept abrogations, il n'a en réalité censuré que quatre règles, ce qui ramène le taux de décisions de non-conformité à 25 % (et non plus 43,75 %).

Quant aux censures prononcées par le Conseil, elles n'ont pas porté sur des dispositions essentielles. Sans négliger leur importance, les abrogations prononcées n'ont pas concerné des dispositions dont la disparition a remis en cause l'équilibre du droit des procédures collectives et ainsi provoqué un bouleversement de la matière. La disparition de certaines autres dispositions aurait eu un impact bien plus considérable, notamment celles découlant de la discipline collective comme le gel du passif ou de la remise en cause du traitement différencié selon que le débiteur est placé en sauvegarde, en redressement ou en liquidation. Par ailleurs, si bien entendu toutes les décisions de non-conformité, qu'elles soient totales ou partielles, ont entraîné la disparition des dispositions concernées, dans la grande majorité des cas, le Conseil n'a pas condamné de manière ferme et définitive la règle contenue dans les dispositions déclarées non conformes. En effet, la plupart du temps, la réécriture du texte reste possible, le Conseil donnant même parfois des recommandations à cet égard.

Au demeurant, bien souvent et parfois malgré les incitations doctrinales, le législateur n'a pas remplacé les dispositions, choix qui tend à confirmer leur caractère « non essentiel ». Ainsi, ni celles applicables en Polynésie française ni celles prévues par les articles L. 624-6 et L. 654-6 du Code de commerce n'ont été adaptées pour être réinsérées dans l'ordonnancement juridique. En revanche, le législateur et la jurisprudence ont, dans certains cas, pris appui sur les décisions de non-conformité d'ores et déjà rendues pour prévenir des futures censures, ces anticipations n'ayant d'ailleurs pas toujours été faites à bon escient.

En conclusion, malgré un domaine d'influence restreint qui s'explique par le filtrage conséquent effectué par les juges a quo, le législateur et la jurisprudence ont été particulièrement attentifs aux décisions rendues par le Conseil constitutionnel. Aussi, même si la QPC n'a pas entraîné de bouleversement de la matière, elle a permis d'opérer un salutaire rapprochement du droit constitutionnel et du droit des entreprises en difficulté qui jusqu'alors n'entretenaient pas des rapports étroits.

c. En droit des biens

- En droit des biens, la QPC a d'abord permis une « diffusion » plus large de la notion constitutionnelle de la propriété. Ce phénomène se rencontre dans différentes situations.

Par exemple, lorsqu'une disposition intéressant la propriété a été censurée par le juge constitutionnel, le législateur a fréquemment réintroduit des dispositions afin de répondre à l'inconstitutionnalité constatée. Dans ce cas précis, nul doute que la QPC a un rayonnement en droit des biens, lequel enregistre et intègre la solution constitutionnelle.

De plus, en certaines occasions, le législateur a consacré textuellement les réserves d'interprétation dont les décisions du Conseil avaient été assorties.

De même, les juridictions « ordinaires » -- administratives et judiciaires -- ont à plusieurs reprises « réceptionné » la jurisprudence du Conseil en matière de propriété, ce qui traduit, là encore, une influence nette de la QPC sur la matière.

- Néanmoins, dans de nombreux cas, la QPC n'a pas permis les changements escomptés par une partie de la doctrine (et des justiciables). L'exemple le plus significatif, souvent souligné par les observateurs, est celui de l'empiètement. En effet, la Cour de cassation nourrit une vision stricte du droit de propriété en matière d'empiètement et a refusé, par son contrôle de la recevabilité des QPC, que cette question soit examinée par le juge constitutionnel. De même, le Conseil d'État refuse systématiquement de saisir son voisin au Palais-Royal de l'interdiction de bâtir sur le domaine public maritime, opérant seul la conciliation des principes constitutionnels en cause.

D'une façon générale, il ressort de l'étude des QPC en droit des biens que le Conseil constitutionnel n'est pas libre de diffuser sa jurisprudence à tous les points intéressant la propriété, et qu'ainsi l'influence de la QPC en ce domaine dépend grandement des juridictions de filtrage.

Finalement, on peut légitimement se poser la question de savoir si la QPC est, ou non, la voie de droit la plus efficace pour protéger la propriété. Car, en la matière, le mécanisme est aujourd'hui sérieusement concurrencé par la jurisprudence du juge de Strasbourg qui nourrit une approche patrimoniale audacieuse de la notion de « bien », davantage adaptée à la réalité économique de la logique « propriétariste ». L'avantage que présente le contrôle a posteriori pour le juge constitutionnel de pouvoir se prononcer à l'occasion du contexte d'application de la loi n'a pas non plus modifié l'approche qu'il avait du droit de propriété, son contrôle demeurant à dominante abstraite.

Dès lors, pour conserver l'attractivité du contrôle a posteriori, il paraît indispensable que le droit de propriété à valeur constitutionnelle, qui est en retrait face au droit européen, fasse un pas de plus vers les évolutions qui animent aujourd'hui le droit des biens.

d. En droit de la commande publique

Le droit des contrats publics a été jusqu'à présent relativement préservé par la QPC : si l'on excepte quelques rares questions soulevées devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation, le plus souvent non renvoyées au Conseil constitutionnel, aucune modification substantielle de ce droit n'aura été provoquée par le biais d'une QPC.

Plusieurs raisons peuvent être brièvement évoquées pour expliquer ce faible « succès » de la QPC en la matière.

La première tient sans doute à des éléments purement juridiques : le fondement largement règlementaire du droit des marchés publics a pu constituer un obstacle évident à un tel contentieux, de même que, dans une moindre mesure, l'origine européenne de ce droit puisque les ordonnances transposant les directives « marchés » et « concessions » ne peuvent être contestées devant le juge constitutionnel dès lors que la directive fait « écran ».

D'autres considérations propres au contentieux contractuel peuvent ensuite expliquer la faiblesse du contentieux QPC : une partie significative de ce contentieux est un contentieux subjectif (ie un contentieux de la responsabilité), dans lequel le réflexe des parties est davantage de contester la mise en œuvre des règles que leur pur fondement juridique  ; cette même raison explique aussi qu'une partie de ce contentieux se règle d'ailleurs en dehors des juridictions étatiques par le biais de modes alternatifs de règlements de litiges (arbitrage, médiation) plus propices au règlement des contestations indemnitaires en matière contractuelle, et qui bénéficient d'une rapidité et d'une confidentialité appréciables en droit des affaires, y compris public. On peut alors penser que le « réflexe » QPC n'est pas ancré chez les acteurs du droit des contrats publics.

Pourtant, la QPC présente une forte potentialité pour le droit des contrats publics et devrait à l'avenir être amenée à se développer sous l'effet de divers facteurs.

Le principal d'entre eux tient au rehaussement législatif du droit des marchés publics opéré depuis l'ordonnance du 23 juillet 2015 : concrètement, la plupart des règles essentielles applicables en matière de marchés et de concessions présentes dans le Code de la commande publique sont aujourd'hui des règles de niveau législatif pouvant, potentiellement, faire l'objet d'un tel contentieux. Il en va de même de la codification de nombreuses règles jurisprudentielles : si la porte à un contentieux QPC n'était déjà pas fermée à l'égard de la jurisprudence, l'inscription de celle-ci dans la loi favorise leur invocation devant le juge constitutionnel. Jusqu'à présent préservée de toute contestation dans leur principe même, la plupart des « règles générales applicables aux contrats administratifs » vont donc certainement se retrouver passée au crible du contrôle de constitutionnalité.

Un second facteur tient à la substance même de ce droit : le droit de la commande publique est un droit de contrainte économique par nature fortement attentatoire à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprendre ; de même, le droit des contrats administratifs est un droit inégalitaire lui aussi susceptible de porter atteinte tant à la liberté contractuelle qu'au principe d'égalité. C'est dire autrement que, pour peu que la porte soit ouverte, le droit des contrats publics est un terrain propice au contrôle de constitutionnalité.

L'intuition à l'origine des études qui ont été faites dans cette « matière » est ainsi que la QPC a vocation à s'épanouir sur le terrain des contrats publics. Reste à savoir comment.

Si tout le droit législatif de la commande publique pourrait être confronté au droit constitutionnel (la plupart des règles n'ayant jamais été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel), l'analyse devait évidemment être menée à l'aune de deux considérations restrictives : déterminer, juridiquement, quelles sont les dispositions législatives en droit des contrats publics qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et apprécier, concrètement, si une telle contestation présenterait un intérêt pour le requérant (en partant du principe qu'en droit des contrats, les requérants, plus que dans d'autres contentieux, ne recherchent pas une annulation purement « platonique » de la loi mais bien l'annulation d'une disposition ayant un impact économique significatif sur eux).

L'ensemble des entretiens menés avec les praticiens fait ressortir un certain nombre de règles dont la fragilité constitutionnelle mérite d'être soulevée. Quatre pistes ont été privilégiées -- et sont ici seulement évoquées compte tenu du cadre limité de cette note de synthèse -- : les clauses indemnitaires, les interdictions professionnelles, les principes fondamentaux de la commande publique et les conventions judiciaires d'intérêt public.

Dans ces quatre domaines, nous avons tenté de montrer que la QPC pouvait -- pourrait dans un avenir proche -- contribuer à bouleverser une partie du droit de la commande publique.

3. Approche comparative

L'« approche comparative » est le résultat d'une analyse comparée des droits constitutionnels allemand, belge, espagnol et italien, intégrant à la fois les dispositions constitutionnelles et la jurisprudence des cours constitutionnelles  ; elle a été enrichie par les entretiens réalisés au sein de chacune de ces juridictions et s'est par ailleurs nourrie des débats doctrinaux propres aux États en étude.

Par cette recherche comparée, nous avons souhaité offrir un panorama général des modalités constitutionnelles d'appréhension des problématiques économiques dans quatre pays européens, voisins de la France, afin de pouvoir apprécier le cas français avec un regard « extérieur ». Le choix en faveur de l'étude de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Espagne et de l'Italie se justifie au regard de deux critères : un critère contentieux d'abord, trois de ces quatre États ayant en partage avec la France l'existence d'une voie d'accès singulière au juge constitutionnel, sur le fondement de la protection des libertés constitutionnellement garanties  ; un critère substantiel ensuite, l'ensemble de ces pays connaissant une actualité constitutionnelle manifeste en matière économique, actualité liée à une modification de la Constitution, à un revirement de jurisprudence et/ou aux effets juridiques engendrés par la récente crise économique.

Quels enseignements principaux est-il possible de tirer de cette approche comparative  ?

- Tout d'abord -- et cela peut surprendre --, il apparaît de fortes disparités entre les États concernant la dimension économique de leur Constitution. Il n'existe pas, en réalité, une façon « européenne » de saisir l'économie par la Constitution.

Par exemple, l'économie est fortement présente dans la Loi fondamentale allemande qui consacre certaines de ses dispositions à des secteurs-clés de l'économie comme les terres et les ressources naturelles (article 15), les chemins de fer ou les télécommunications (article 87). De même, la Constitution espagnole contient des dispositions assez précises en matière économique, notamment l'article 130 qui impose aux pouvoirs publics de «* veiller à la modernisation et au développement de tous les secteurs économiques et, en particulier, de l'agriculture, de l'élevage, de la pêche et de l'artisanat, afin d'égaliser le niveau de vie de tous les Espagnols* ». Le secteur agricole est également visé par la Constitution italienne qui confie à la loi le soin de favoriser et d'imposer « la bonification des terres » (article 44)  ; de manière plus originale, l'Italie consacre par ailleurs l'obligation constitutionnelle pour la République de protéger l'épargne et de contrôler l'exercice du crédit (article 47). En revanche, sur l'ensemble de ces aspects, le texte constitutionnel belge se démarque par son silence.

La jurisprudence est également très variée selon les États, certains juges constitutionnels intervenant beaucoup dans les choix économiques du législateur, d'autres moins.

Par exemple, le Tribunal fédéral allemand affirme dès 1954 que la Constitution n'instaure aucun modèle économique spécifique. Cette « neutralité » de la Constitution permet au législateur, selon le juge constitutionnel allemand, « de suivre la politique économique qui lui semble la plus appropriée à tout moment, pour autant qu'il respecte toujours la Loi Fondamentale. L'ordre économique et social actuel est certainement un ordre possible en vertu de la Loi Fondamentale, mais assurément pas le seul possible. Il est fondé sur une décision économique et socio-politique produite par la volonté du législateur »⁽⁹⁾.

- Ensuite, la recherche a permis de mettre en lumière plusieurs différences notables entre les États étudiés et le cas français.

Par exemple, en Italie, la Cour constitutionnelle a consacré la catégorie des « droits financièrement conditionnés » qui permet aux juges de reconnaître la constitutionnalité de mesures législatives venant limiter un droit, au nom du coût qu'engendre la garantie de son exercice.

De même, contrairement à la France, certains États ne reconnaissent pas la liberté d'entreprendre comme liberté constitutionnelle « autonome » par rapport à d'autres principes constitutionnels -- ce qui traduit une certaine philosophie des juges à l'égard de cette liberté. En Allemagne par exemple, la liberté d'entreprendre est rattachée à la « liberté de profession » protégée par l'article 12§1 de la Loi fondamentale.

En sens inverse, à la différence du cas allemand (et du cas français), la liberté d'entreprendre bénéficie d'une consécration constitutionnelle expresse dans la Constitution espagnole (article 38 de la Constitution), ce qui permet au juge de développer une jurisprudence plus contraignante pour le législateur.

À mi-chemin, les modalités de reconnaissance constitutionnelle de la liberté d'entreprendre sont relativement originales en Italie. La liberté des entreprises « découle » en effet, en Italie, de la notion de « libre initiative » présente à l'article 41 de la Constitution (« L'initiative économique privée est libre »). Par ailleurs, toujours en Italie, il existe une différence importante par rapport à la France en ce sens que le juge constitutionnel structure une bonne partie de sa jurisprudence économique autour de la libre concurrence -- qui en France n'a pas d'existence constitutionnelle réelle et autonome."

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

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Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision concernant la constitutionnalité de la loi instaurant des mesures de sûreté contre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine. La loi permet d'imposer, par acte administratif, divers contrôles ou l'interdiction de communiquer avec certaines personnes pour les auteurs d'infractions terroristes après qu'ils ont purgé leur peine. 

Bien que le Conseil Constitutionnel ait estimé que de telles dispositions étaient disproportionnées au regard de l'objectif, ce qui le poussait à censurer le texte, il reconnait que, le terrorisme perturbant gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur, la lutte contre le terrorisme contribue à l'objectif de valeur constitutionnelle consistant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Ainsi, ce n'est pas la nature mais le degré des mesures proposées qui ont poussé le Conseil Constitutionnel à déclarer le texte inconstitutionnel. D'ailleurs, le Conseil affirme que si le législateur lui soumet une loi dont les dispositions sont plus proportionnées à l'objectif, celles-ci, bien qu'Ex Ante et justifiées uniquement par l'existence d'un risque, seront déclarées conformes à la Constitution. 

Le Conseil Constitutionnel confirme donc ici que la lutte contre le financement du terrorisme est bien un "but monumental" du Droit de la Compliance.

Quand on lit la décision rendue aujourd'hui, 2 mars 2018, par le Conseil constitutionnel sur QPC, Ousmane K., l'on peut être étonné par la brièveté de la motivation au regard de l'ampleur de la portée de la décision.

Ampleur de la décision qui sera confirmée par l'arrêt rendu le 30 mai par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Paul X, qui modifie en conséquence sa jurisprudence sur la non-obligation de motiver les peines contraventionnelles pour imposer le principe inverse, dans la lignée de la présente décision, en raison de son caractère très général. 

En effet, dans le principe de la non-motivation des arrêts de Cour d'assises avait déjà été remis en cause par la décision du Conseil constitutionnel rendu sur QPC le 1ier avril 2011, Mastor, qui avait posé que si la Constitution ne conférait pas à l'obligation juridictionnelle de motiver un caractère général et absolu, il fallait que cela ne confine pas à l'arbitraire.

Il en avait résulté une modification du Code de procédure pénale. Mais celles-ci ne visent que le prononcé de la culpabilité des personnes accusées et c'est en des termes très généraux que le Conseil s'exprime pour atteindre les conditions du prononcé de la peine :

"Il ressort des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qu'il appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans la recherche des auteurs d'infractions, le jugement des personnes poursuivies ainsi que dans le prononcé et l'exécution des peines. Le principe d'individualisation des peines, qui découle de l'article 8 de cette déclaration, implique qu'une sanction pénale ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Ces exigences constitutionnelles imposent la motivation des jugements et arrêts de condamnation, pour la culpabilité comme pour la peine.

En application de l'article 365-1 du code de procédure pénale, le président ou l'un des magistrats assesseurs désigné par lui doit rédiger la motivation de l'arrêt rendu par la cour d'assises. Selon le deuxième alinéa de cet article, en cas de condamnation, la motivation doit comprendre l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises au terme des délibérations sur la culpabilité. En revanche, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que l'article 365-1 du code de procédure pénale interdit la motivation par la cour d'assises de la peine qu'elle prononce.

En n'imposant pas à la cour d'assises de motiver le choix de la peine, le législateur a méconnu les exigences tirées des articles 7, 8 et 9 de la Déclaration de 1789. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 365-1 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution.".

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Ce qui est remarquable, c'est le caractère elliptique de la motivation du Conseil constitutionnel, qui n'explicite pas pourquoi il est constitutionnellement nécessaire de motiver, alors qu'il explicite la source de sa contrariété, à savoir la jurisprudence de la Cour de cassation, qui se refuse à elle-même utiliser les principes généraux pour imposer une obligation de motiver dans le prononcé des peines !

En premier lieu, le Conseil constitutionnel qui depuis longtemps élabore un Droit constitutionnel répressif non seulement double le contentieux pénal mais ici le contre et écrit qu'il le fait parce qu'en quelque sorte, dans son esprit, la jurisprudence judiciaire ne fait pas son travail ....

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel aurait pu davantage expliciter pourquoi le principe de motivation est si important qu'il faut tout briser, non seulement le silence du Législateur mais encore la jurisprudence expresse de la jurisprudence, et qui plus est la jurisprudence qui est à priori la mieux placée en matière pénale, à savoir la jurisprudence pénale. C'est regrettable. Cela résulte donc tout à la fois des exigences de nature "négative" de lutte contre l'arbitraire et des exigences de nature "positive" d'individualisation des peines.

En troisième lieu, ce principe s'applique non seulement au "droit pénal" mais à toute la "matière pénale", notamment à tout le droit économique répressif. Ce qui implique de regarder dans tous les dispositif d'ordre public de direction ce qui peut heurter un tel principe.

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Référence complète : Bezzina, A.-Ch., EADS et le Conseil constitutionnel : initiation au délit d'initié, in Verpeaux, M. (dir.), Chronique de droit constitutionnel, Petites Affiches du 31 janvier 2017.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire cette analyse faite de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 via le drive de Science po dans le dossier "MAFR - Régulation".

Référence complète : Stirn, B., Les sources constitutionnelles du droit administratif, 9ième éd., coll. "Systèmes", LGDJ - Lextenso, 2016, 191 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction.

Référence complète : Canivet, G., L'objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Contribution du Conseil constitutionnel à la simplification du droit, in Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, Étude annuelle 2016, Documentation française, 2016, p.217-231.

Lire la présentation de l'ouvrage dans lequel cet article a été publié.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Référence complète : Pez, Th., L'ordre public économique, in "Le Conseil constitutionnel et l'entreprise", Dossier des Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, LGDJ - Lextenso éditions, n°49, octobre 2015, p.43-57.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015.

Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée "Loi UBER" tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la "maraude", c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final.

Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir.

En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la "liberté de circulation" dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la "maraude".

Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un "ordre public en rapport avec l'objet de la Loi".

Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu ...

► Référence complète : M.-L. Dussart, Constitution et économie, préf. J.-Y. Chérot, Dalloz, coll. "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", vol. 144, 2015, 404 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire la table des matières

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "S’il est un domaine du droit public où l’évocation de la question économique ne fait pas sens spontanément, c’est sans doute dans le droit constitutionnel qu’il faut se résoudre à le chercher.

Éloignées dans le temps, dans l’espace et dans leur objet, la Constitution et l’économie ne semblent pas moins condamnées à se rencontrer. Il suffirait pour s’en convaincre de constater que leur relation fait l’objet d’études toujours plus nombreuses et toujours plus riches.

Sans être traditionnelle dans le droit constitutionnel, la problématique économique n’a jamais été plus débattue qu’aujourd’hui. Et mieux encore qu’une actualité, cet intérêt grandissant témoigne de la modernité d’un questionnement juridique. Mobilisant les outils de la comparaison juridique, la présente étude veut saisir la nature de la relation subtile et périlleuse qui unit la Constitution et l’économie. Il s’agit de comprendre la manière avec laquelle l’économie est parvenue, en tant qu’activité humaine et système d’organisation des échanges, à se présenter à la Constitution au XXe siècle, et comment le texte fondamental s’en est finalement saisi.".

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

Les systèmes politiques sont désorientés face aux mouvements terroristes nouveaux, notamment celui qui a l'audace de prendre l'appellation d'État islamique.

Les États pensent à des solutions, mais la difficulté vient du fait que les personnes auxquelles ils sont confrontés n'ont pas encore commis d'actes. Leur acte consiste à partir pour rejoindre un mouvement, concrétisation de leur liberté d'aller et venir. Certes, l'État sait que ce déplacement n'a de sens que pour participer à des actions interdites, à savoir tuer en masse. Mais "sur le moment", l'acte en lui-même ne semble pas répréhensible.

Le Royaume-Uni a l'ingéniosité de faire renaître l'interdiction de la "double allégeance" pour affirmer que le seul fait de prétendre agir par obéïssance à un autre que la Couronne suffit à constituer un acte criminel (la "Haute trahison").

Dans sa chronique du 31 octobre 2014, Brice Couturier se demande s'il convient de "juger les jihadistes plutôt que de les refouler".

En effet, et d'une façon logique, il se demande s'il ne convient pas, plutôt que de restreindre leur liberté d'aller et de venir, de les laisser partir, passivement en les empêchant, peut-être activement en les autorisant.  Si par la suite, s'il s'avère qu'ils commettent des actes répréhensibles, dans ce second temps, il sera possible, adéquat de les appréhender et de leur reprocher efficacement l'acte criminel enfin perpétré.

Brice Couturier affirme que cela serait plus légitime que de procéder comme le fait le projet de loi de lutte contre le terrorisme, déjà votée par l'Assemblée Nationale le 29 octobre 2014 et soumis désormais au Sénat.

En effet, ce texte réprime un comportement consistant notamment à consulter des sites Internet, à préparer des explosifs,  à détenir des armes, à repérer des cibles, etc., sans qu'un acte ait été encore commis. Pour les pénalistes, cela n'est pas conforme à l'exigence du droit pénal classique, lequel exige un acte pour que la personne soit sanctionnée. La seule intention ne peut justifier une condamnation. L'infraction comprend non seulement l'élément légal et l'élément intentionnel, mais encore l'élément matériel. Nous verrons ce que le Conseil constitutionnel en dira.

Mais suivons ce raisonnement. Plutôt que de sanctionner avant l'acte, expulsons les personnes pour mieux qu'elles le commettent et ainsi, dans le respect de Beccaria, les sanctionner par la suite, les trois attributs de l'infraction étant réunis.

Comment attrape-t-on les personnes ayant rejoint le mouvement terroriste, à la fois international et infiltré, une fois que l'État a concrétisé leur liberté d'aller et venir par le biais paradoxal de l'expulsion ?

On ne peut pas comprendre le droit sans connaitre les institutions. Ces institutions sont aussi de nature politique. Et cette intimité de droit et de politique plonge dans l'histoire du pays.

C'est pourquoi il est important de connaître l'Histoire constitutionnelle de la France.

Ce manuel expose cette Histoire depuis la césure de 1789 jusqu'à aujourd'hui.

Parfaitement à jour, il remet en perspective les régimes politiques à regard des ambitions qu'ont porté les différentes institutions. Ainsi, la fin de l'ouvrage est entièrement consacrée à l'impact de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008.

L’Europe financière a été construite en réaction à la crise et l’Europe de la régulation de l’assurance a été conçue comme un pilier de celle-ci. C’est pourquoi l’esprit et la forme de cette régulation est la protection de la place européenne financière qui est en construction, ainsi que la protection du consommateur de produits financiers.

L’Autorité qu’est EIOPA, en collaboration avec l’ESMA et l’EBA, protège la place et le consommateur, tandis que les normes Solvency II peinent à se détacher de ce prisme financier pour reconnaître la spécificité de l’assurance, dans le fait que la société d’assurance n’est pas qu’une "non-banque" et que ses actifs sont spécifiques et qu’EIOPA met en place des normes intrusives dans la gouvernance des sociétés.

Face à cela, on pourrait concevoir d’une façon raisonnable un passage de ces normes au "tamis constitutionnel" français, voire concevoir d’une façon plus audacieuse un contrôle constitutionnel des pouvoirs que l’EIOPA tient du Règlement communautaire du 24 novembre 2010.

Accéder à la présentation powerpoint.

Lire le programme complet.

Lire le Working paper ayant servi de support à la conférence.

Cette présentation orale a servi de base à l'article publié par la suite.

Lire le programme.

Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.