29 septembre 2011

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Publication : Article dans une publication collective juridique

QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles in "QPC et droit des affaires, premiers regards"

par Marie-Anne Frison-Roche

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in ROUSSILLE, Myriam (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp.25-35. 

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Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

 

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Le contrôle constitutionnel est en train de pénétrer le droit économique, à travers la dimension institutionnelle de celui-ci. Cela est d’autant plus vrai lorsque les institutions en cause prennent la forme d’autorités administratives indépendantes dont la légitimité politique a souvent été mise en cause, et dont le fonctionnement comme les pouvoirs interfèrent avec les libertés publiques.

L’une des difficultés tient à l’ambigüité de qualification de ces autorités dont on hésite à poser qu’elles soient administratives ou qu’elles soient juridictionnelles. Mais comme l’ont parfaitement souligné les arrêts du Conseil d’État Labor métal et Caisse d’Épargne, l’ensemble de la procédure doit rendre dès le départ l’autorité structurellement impartiale. La CEDH influence le contrôle de constitutionnalité et l’arrêt Duhus relatif à la Commission bancaire, a vocation à décalquer sur le contrôle de constitutionnalité.

Ainsi, les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières sont tout d’abord confrontées à la Constitution à travers le droit d’action dans le lien de celui-ci avec les droits de la défense.

Si l’on examine tout d’abord le droit d’action d’origine, le pouvoir que certaines autorités ont de s’autosaisir peut être considéré comme un grief d’inconstitutionnalité, même si le Conseil d’État n’y a rien trouvé à redire, dans l’arrêt Habib Bank. En effet, exercer le droit d’auto-saisine équivaut à se demander à soi-même quelque chose, puis juger. C’est être juge et partie. Cela semble contraire au principe d’impartialité.

On comprend l’utilité d’un tel droit pour une autorité de régulation, mais par exemple la récente attribution d’un droit d’action au collège de l’AMF devant la Commission des sanctions est cohérente en régulation mais peu conforme aux principes fondamentaux, car l’unicité de l’institution fait que le régulateur se demander à lui-même de juger.

Ce que l’on peut ensuite désigner comme le droit d’action à « double détente », à savoir le droit de recours pose également difficulté. En effet, toutes les autorités de concurrence ou de régulation sont présentes devant la juridiction de recours et défend ses positions, alors même que le droit positif a désigné l’autorité comme un tribunal. Ainsi, le juge vient défendre sa décision comme une partie et la règle du procès équitable et de l’égalité des armes en devient contrarié.

La solution de remise en conformité à la Constitution serait, comme en procédure pénale, de créer des ministères publics ah hoc, auprès de chaque autorité, partie impartiale défenseur de la loi, qui pourrait exercer les droits de la partie, non seulement dans la saisine d’origine mais encore dans le cadre du recours.

Dans un second temps, les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières sont confrontées à la Constitution à travers le principe d’impartialité. Naguère exprimé à travers la notion traditionnelle et générique de droit de la défense, le principe constitutionnel d’impartialité a pris son autonomie.

Sous l’influence notamment des jurisprudences Oury et Didier, les autorités sont désormais appréciées à l’aune de l’exigence d’une impartialité objective structurelle car les autorités doivent donner à voir leur impartialité. Lorsque l’on observe que des personnes peuvent exercer des recours contre des décisions prises par les propres institutions ou participer aux instances de recours ou se demander à elles-mêmes de juger, l’on peut penser que les autorités de concurrence et de régulation sont juges et parties, ce que la seule séparation fonctionnelle au sein de l’autorité ne suffit à surmonter et ce qui contrarie la Constitution.

Il est vrai que cela sert l’efficacité de la régulation, mais le Conseil Constitutionnel doit aussi garantir les droits, dont les marchés ont également besoin.

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