🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le rôle du juge dans le déploiement du droit de la régulation par le droit de la compliance", in Conseil d'État et Cour de cassation, De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ? Regards croisés du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation - Colloque du 2 juin 2023, La Documentation française, coll. "Droits et Débats", 2024, pp. 173-182

____

🎥cet article fait suite à l'intervention de clôture prononcée lors du colloque biannuel organisé par la Cour de cassation et le Conseil d'État, qui portait en 2023 sur le thème De la régulation à la compliance : quel rôle pour le juge ?, le 2 juin 2023

____

🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

____

► Présentation de l'article de synthèse : Il est remarquable de constater l'unité de conception et de pratiques entre les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions administratives et les professionnels qui évoluent plutôt dans l'ordre des juridictions judiciaires : ils constatent tous et dans des termes semblables un mouvement essentiel : ce qu'est le Droit de la Régulation, comment celui-ci a opéré sa transformation en Droit de la Compliance, et comment dans l'un et plus encore dans l'autre le Juge y est au centre.

Les juges, mais aussi les Régulateurs et les responsables européens l'expliquent et disent à partir d'exemples différents la transformation profonde que cela apporte pour le Droit, pour les entreprises en charge d'accroître l'effectivité systémique des règles par la pratique et la diffusion d'une culture de compliance.

Le Juge participant à cette transformation Ex Ante voit son office renouvelé, qu'il soit juge de droit public ou juge de droit privé, dans une unité accrue du système juridique.

____

► Résumé de l'article : La querelle de mots qui nous épuise, entre "Compliance" et "conformité", masque l'essentiel, c'est-à-dire la grande nouveauté d'une branche du Droit qui assume une vision humaniste exprimant l'ambition de modeler l'avenir, afin que celui-ci ne soit pas catastrophique (prévention de l'effondrement des systèmes), voire qu'il soit meilleur (protection des êtres humains dans ces systèmes).

L'article décrit tout d'abord l'émergence du Droit de la Compliance, en prolongement du Droit de la Régulation et en dépassement de celui-ci. Cette nouvelle branche du Droit rend compte d'un monde nouveau, en porte les bénéfices et veut parer à ces dangers systémiques pour que les êtres humains en bénéficient et n'en soient pas broyés. Cette branche du Droit Ex Ante est en cela politique, souvent portée par des Autorités publiques, comme les Autorités de Régulation, mais dépasse aujourd'hui les secteurs, comme le montre sa pointe avancée qu'en est le devoir de Vigilance.

Les "Buts Monumentaux" dans lesquels s'ancre normativement le Droit de la Compliance implique une interprétation téléologique, mène à une "responsabilisation" des opérateurs cruciaux, non seulement les Etats mais encore les entreprises, en charge de l'effectivité des multiples nouveaux outils de compliance.

L'article montre ensuite que le juge est toujours plus au centre du Droit de la Compliance. En effet, les procès visent à responsabiliser les entreprises. Dans cette transformation, le juge a aussi pour fonctionner de demeurer le gardien de l'Etat de Droit, aussi bien dans la protection des droits de la défense que dans celle des secrets, l'efficacité n'étant pas ce qui définit la Compliance, qui ne serait être réduite à une pure et simple méthode d'efficacité, ce qui mènerait à être un instrument de dictature. C'est pourquoi le principe de proportionnalité est essentiel dans le contrôle que le juge opère des exigences issues de cette branche du Droit si puissante. 

Le juge est ainsi saisi d'un contentieux d'un type nouveau, de nature systémique, dans l'espace qui lui est propre et qu'il ne faut pas dénaturer : l'espace de justice. 

____

📝lire l'article

________

🌐 suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

🌐 s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law 

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Fonder la compliance", in Revue de l'ACE, La compliance, n° spéc. n°157, septembre 2022, p.17-31.

____

► Résumé de l'article : L'article traite le sujet en 20 étapes 

1. Pourquoi fonder les pratiques de compliance ? Pour des impératif pratiques 
2. Fonder les pratiques de compliance pour rendre supportables, car compréhensibles, les pouvoirs et les charges concentrés dans les outils de Compliance 
3. Fonder les pratiques de compliance pour maîtriser un savoir technique exponentiel 
4. Fonder les pratiques pour y trouver la part du Droit 
5. Fonder la Compliance sur les process d’efficacité 
6. Rendre supportable la Compliance fondée sur les process d’efficacité par un mix de procédure et d’éthique
7. Les professionnels de la Compliance fondée sur des process
8. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur des process
9. Fonder la Compliance sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
10. L’aporie de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
11. Les charges engendrées de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
12. L’impraticabilité de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
13. Fonder la Compliance sur des buts substantiels ponctuels
14. Les professionnels de la Compliance impliquées par la Compliance fondée sur des buts substantiels ponctuels 
15. Fonder la Compliance par des buts substantiels globaux et à venir
16. Fonder la Compliance par les Buts Monumentaux, négatifs et positifs
17. Les professionnels de la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
18. La place particulière de la population concernée et de l'Etat dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
19. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
20. L'avenir du Droit de l'Avenir

____

📝lire l'article

____

🚧lire le document de travail bilingue, doté de références techniques supplémentaires et de liens hypertextes, ayant servi de base à cet article

____

lire la revue dans son intégralité

_________

🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, the new legal way for human values: towards an Ex Ante Responsibility", in Evolução do Direito no século XXI. Seus princípios e valores: ESG, Liberdade, Regulação, Igualdade e Segurança Jurídica. Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, vol. 2, Direito Privado, São Paulo, Editora IASP, 2022, pp. 977-983

_____

► Résumé de l'article :  For the first time, the future is the first question for the Humanity. The classical legal conception of Tort Law concerns the Past, the philosophical conception of Hans Jonas, a Responsability for the Future, an Ex-Ante Responsability must become a legal notion. 

Traditionally, the Legislator takes decision for the Future and the Judges takes ones for the Past, but now in front of the possible disparition of human beings on this planet, global and catastrophic perspective, all legal perspectives need to be used, breaking the classical repartition, in the priority of the future.  To do something, the Responsability must be put on everyone in a legal force, not only on the classical subject of Law and because of past behaviors, but because the operators, States, firms, or individuals, are "in position" to do so. 

This new "Ex-Ante Responsibility" is an essential part of the Compliance Law, very new branche of Law, with an extraterritorial effect, to find immediate and active solutions for the future. Because the issue is global, international Arbitration is in position to apply the conception, because international arbitrators are the global judges.

This new conception of legal Ex-Ante Responsibility, declared by courts, expressed human values, such as the concerns for the others, in concordance withe the humanist tradition of European and American Law, Compliance being not at all to obey regulations but to concretise an alliance a Monumental Goal, here for the preservation of human beings in the future, and the powers and the legal duties of corporate and people to do so. 

____

📝lire l'article (en anglais)

________

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,  Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, série "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, à paraître. 

___

► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Quels juges pour la Compliance ?  , coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et par le Centre de Recherche en Droit de l'Université Paris Dauphine-PSL (CR2D). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche, Juliette Morel-Morager et Sophie Schiller,  codirectrices scientifiques, et s'est déroulé à Paris le 23 septembre 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre IV.

____

► Résumé de l'article : Avant d'examiner dans un article distinct le sujet du rôle du Juge dans le Droit de la Compliance, se pose la question de la présence même des Juges et des Avocats dans le Droit de la Compliance. Et elle se pose de plus en plus.   Parce qu'ils seraient inutiles, voire néfastes à l'efficacité de la Compliance, soit les juges, soit les avocats, soit les deux ensemble. Il faut donc régler ouvrir cette question préalable car écarter l'hypothèse de leurs absences, car si l'on penser la Compliance exclusivement par l'Ex Ante et l'efficacité, comme on le fait souvent en Occident à travers l'intelligence artificielle ou en Chine dans un système de surveillance et de d'efficacité économique, technologique et politique, il n'y a ni juge, ni avocat.

Pourtant, si l'on pense que la Compliance relève du Droit et donc de l'Etat de Droit, il est impératif d'avoir toujours à l'esprit la nécessité de ne pas jamais exclure les juge des systèmes de Compliance, bien que cela puisse être concevable puisque ce sont des mécanismes Ex Ante, qui visent souvent par nature en empêchant le procès (exemple de la Convention judiciaire d'intérêt public), car quand il y a un juge les mécanismes processuels y sont associés et la puissance du Droit de la Compliance ne tourne pas mal. 

Or le Droit de la Compliance est le Droit de l'avenir, celui qui va se saisir des immenses défis à régler aujourd'hui pour demain et c'est non pas à partir de la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple mais à partir de deux énormes sujets "monumentaux" que sont d'une part les données et d'autre part le climat que le Droit de la Compliance se construit, avec les moyens qui sont requis. Mais pour que la règle "tous les moyens nécessaires pour les fins", qui avait déjà tendance à régir le Droit de la Régulation, dont le Droit de la Compliance est l'exponentiel prolongement, n'emporte pas tout, il faut des avocats. Car les avocats contredisent. Et demandent. Demandent aux juges et portent les actions des personnes ordinaires pour les droits subjectifs de celles-ci soient concrétisés. Comme l'affirma pendant la thèse qu'il écrivit pendant la Seconde Guerre Mondiale Motulsky afin d'inventer après elle le "Droit processuel".

____ 

📕  Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article est publié.

_______

Référence générale : Frison-Roche, M.-A.., Rights, primary and natural Compliance Tools, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Compliance Tools, série "Regulation & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, 2021, p. 319-342

___

Résumé en français de l'article (publié en anglais)

Dans la conception traditionnelle de l'architecture des secteurs régulés par le Droit et dans le Droit de la Compliance qui prolonge les techniques étatiques de Régulation, les droits subjectifs ont peu de place. Mais cette configuration n'a plus lieu, au contraire les droits subjectifs sont aujourd'hui au cœur, et le seront de plus en plus. Ils sont et seront les outils premiers du Droit de la Compliance parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre. Parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation du "but monumental". Les droits subjectifs peuvent s'avérer les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers".

Mais il convient d'avoir plus de prétention et de concevoir les droits subjectifs comme les outils les plus "naturels" du droit de la Compliance. En effet parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives, par un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés comme moyens par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse, les droits subjectifs devenant un "outil naturel" du Droit de la Compliance. Nous ne sommes qu'à l'orée de leur déploiement et c'est sans doute sur eux que pourra se réguler l'espace digital dans lequel désormais nous vivons, afin que nous n'y soyons pas étouffés et qu'il constitue pour les personnes un espace civilisé. 

____

Lire le document de travail bilingue, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes, sur lequel cet article est basé.

Consulter une présentation générale du volume dans lequel l'article a été publié.

____

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Avocat et Compliance - L'avenir du personnage et de son outil : Droit, Humanisme et Défense, synthèse du Dossier "Compliance" élaboré par la revue Dalloz Avocat, mars 2020, avril 2020, juin 2020, Dalloz Avocat, juin 2020, p.321-324

Lire l'article de synthèse.

Lire aussi l'édito du numéro de mars 2020, présentant la problématique : "L'avocat, porteur de conviction dans le nouveau système de Compliance". 

______

Résumé de l'article : A l’avenir la place de l’avocat dans les mécanismes de Compliance, y compris en Ex Ante, va se développer pour trois raisons, qui ressortent de l’ensemble des contributions. Tout d’abord parce que la Compliance relève du Droit, que l’avocat est un juriste et qu’à l’avenir c’est au Droit et non à des termes techniques que la Compliance prendra son sens et sa légitimité. Ensuite parce que la Compliance doit se définir par rapport à la personne, que l’avocat exprime la conception humaniste des règles et que le Droit de la Compliance ne serait supportable à l’avenir que s’il a pour « but monumental » la protection de la personne.  Enfin parce que la Compliance a pour ordinaire la répression, que l’avocat a dans son cœur la défense et qu’il doit être et demeurer au centre du Droit de la Compliance. 

______

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'avocat, porteur de conviction dans le nouveau système de Compliance, Dalloz Avocat, mars 2020.

Cet éditorial ouvre un dossier thématique consacré à la Compliance.

Lui fait miroir un article de synthèse sur l'ensemble des contributions, paru en mai 2020 : "Avocat et Compliance - L'avenir du personnage et de son outil : Droit, Humanisme et Défense" 

_____

Résumé de l'article : 

Si l'on perçoit le Droit de la Compliance comme une agression de l'entreprise et un ensemble contraignant de mécanismes qui n'ont pas de sens et de valeur ajoutée pour elle, alors l'avocat a une utilité : celle de défendre l'entreprise. Il le peut non seulement dans la phase des sanctions, mais dès l'amont pour prévenir celles-ci.

Mais cette fonction n'est pas centrale.

Elle le devient si l'on conçoit le Droit de la Compliance comme étant un corps de règles substantielle, poursuivant un "but monumental" : la protection de la personne, but injecté par le Politique et repris par l'opérateur. De cela, il faut que l'entreprise convainque que chacun le reprenne, à l'intérieur de l'entreprise et à l'extérieur. Cette convinction, dans un débat contradictoire, c'est l'avocat est au coeur pour la porter, car toujours convaincre ceux qui à la fin jugent (marché, opinion publique, etc.) c'est sa raison d'être. 

Lire l'article

____

Lire le Document de travail servant de base à cet article, avec les références techniques et tous les articles servant de base à toutes les affirmations de cet article.

Read the Working Paper underlying this article, with the technical references and all the articles serving as the basis for all the assertions in this article

Référence générale: Frison-Roche, M.-A., Le législateur, peintre de la vie, in Archives de philosophie du droit (APD), Tome 61, 2019, pp. 339-410.

Résumé : Peindre si bien que la toile est un objet vivant est un exploit technique qui fût atteint par peu. Francis Bacon obtînt de la toile qu'elle fasse son affaire de préserver en elle la vie, tandis que Carbonnier, avec une semblable modestie devant la toile et le métier, obtînt que la Loi ne soit qu'un cadre, mais qu'elle ne laisse pourtant cette place-là à personne et surtout pas à l'opinion publique, afin que chacun puisse à sa façon et dans ce cadre-là faire son propre droit, sur lequel le législateur dans sa délicatesse et pour reprendre les termes du Doyen n'appose qu'un "mince vernis". Ces deux maîtres de l’art construisaient des cadres avec des principes rudimentaires pour que sur cette toile le mouvement advienne par lui-même. Ainsi la Législateur créée par Carbonnier offrit à chaque famille la liberté de tisser chaque jour son droit. Mais c’est pourtant bien au Législateur seul que revint et doit revenir l’enfance de l’art consistant à tendre la toile sur le métier. Il est alors possible, comme le fit Bacon, d’obtenir un objet immobile permet que surgisse sans cesse les figures mobiles. Les gribouillis réglementaires sont à mille lieux de cet Art législatif-là. 

Lire l'article.

L'article ne comprend pas de reproductions, celles-ci figurent dans le document de travail.

Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Game of Thrones : un droit si classique. Pour l'instant, in Le Pluard, Q., et Plouhinec, P., (dir.), Du droit dans GAME OF THRONES,  2019, pp. 19-34.

Résumé. Dans cette série emplie de surprises grandioses, de personnages épiques, de retournements, et ce d’autant plus qu’elle se mit à courir plus vite que le livre dont elle naquit, on semble ne trouver que ce que l'on connaît déjà du Droit : il suffirait de soulever les déguisements, comme on le fait dans une fable. On y retrouve alors les règles juridiques classiques (I), la reproduction en décalque de l'organisation juridique féodale (II), parfois contestée au nom de principes exogènes (III). Mais il est remarquable que la série ne soit pas encore finie. Or, ce qui va arriver ne renvoie-t-il pas à des problématiques juridiques que nous ne maîtrisons pas nous-mêmes ? Saison inconnue au sens plein du terme, terrain juridique glacé et  sol incertain d’un Droit qui prendrait la forme des "sans-visages" et des "morts qui marchent" ? (IV).

Lire l'article.

Consulter une présentation générale de l'ouvrage.

Lire le document de travail ayant servi de base à l'article publié, document de travail bilingue comprenant des notes de bas de page, des références techniques et de liens hypertextes.

♾️ suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

♾️ s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law 

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance : avant, maintenant, après", in N. Borga, J. -Cl. Marin et J.-Ch. Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, Dalloz, 2018, p. 23-36. 

____

📝 Lire l'article 

____

🚧 Lire le document de travail sur la base duquel s'appuie l'article 

🚧 Read the working paper on which the article is based : Compliance : Before, Now, After. 

____

📝Lire l'autre article publié par Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage : Entreprise, Régulateur, Juge : penser la compliance par ces trois personnages. 

______

► Résumé de l'article : Autant l'admettre. Parce que devant des règles de "Compliance si nombreuses et si disparates l'on a tant de mal à s'y retrouver, l'on est contraint à partir dans des directions si changeantes, que nous nous consolons de leur poids, de leur coût et de l'incompréhension que nous en avons en disant que la "Compliance" est "complexe" et "transdisciplinaire", comme si les mots compliqués pouvaient masquer notre désarroi. Mais la "Compliance" n'est pas un cataclysme, une bombe envoyée par les américains pour anéantir l'Europe, la nouvelle forme d'une Guerre froide en habits juridiques ; c'est une façon de voir des choses qui vient de loin, avec une cohérence qui lui est propre et qu'il faut avant tout comprendre. Pour mieux s'y déployer.

Si l'on comprend d'où vient ce nouveau corpus qui contraint aujourd'hui les entreprises à prouver qu'elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui les dépassent, notamment la lutte contre le blanchiment d'argent, la fraude fiscale, mais aussi la lutte contre la vente des êtres humains ou la lutte pour la préservation de la nature et de la planète, alors l'on peut continuer l'histoire, dans une nouvelle alliance entre certaines entreprises et les autorités publiques.

En effet, toutes les entreprises ne sont pas visées par une telle internalisation de "buts monumentaux" en leur sein. Une entreprise ordinaire a quant à elle vocation à se développer pour réaliser un but qui est le sien. Le système de Compliance ne peut concerner que des "entreprises cruciales". S'il doit y avoir changement de projet poursuivi par l'entreprise, cela ne peut tenir qu'à sa "position" dans un système. Cette position peut avoir une source objective (entreprise systémique) ou une source subjective, parce que l'entreprise veut concrétiser ces buts globaux car elle veut être "responsable". Dans ce cas, l'entreprise supporte alors la charge de preuve qu'un tel discours de responsabilité nouvelle correspond à un comportement et à une culture effective. Le poids des règles existe déjà aujourd'hui. Et c'est encore comme cela qu'aujourd'hui d'une façon négative et passive que la Compliance est perçue, par ceux qui la "subissent" (entreprises), voire par ceux qui l'appliquent (autorités publiques).

La transformation vers une "culture de confiance, c'est l'enjeu d'un passage entre aujourd'hui et demain. En effet demain, c'est une relation de confiance qui pourrait se construire entre ces entreprises-là et les autorités publiques, parce qu'elles partageaient les informations (enjeu systémique), parce qu'elles seraient d'accord sur les buts monumentaux (tous centrés sur la protection des êtres humains, que le seul fonctionnement marchand ne peut produire, que les seuls États ne peuvent assurer).

En cela, la "Compliance" est avant tout un pari, celui de la place des êtres humains sur des marchés mondialisés.

____

English Summary of the article. We have to admit, because we find it difficult to find ourselves in front of so numerous and disparate rules, going in all directions and constantly changing, we console ourselves with their weight, their cost and our misunderstanding by affirming that Compliance is "complex" and "transdisciplinary", as if complicated words could mask our disarray. But "Compliance" is not a cataclysm, a bomb sent by the Americans to annihilate Europe, the new form of a Cold War in legal dress, it is a way of seeing things that comes from afar, with a coherence of its own and which must first be understood.

If one understands where this new corpus comes from, which now obliges companies to prove that they effectively take on the fulfillment of certain goals that go beyond them, notably the fight against money laundering, tax evasion , but also the fight against the sale of human beings or the struggle for the preservation of nature and the Earth, then we can continue the story.

Indeed, not all companies are targeted by such internalization of "monumental goals" within them." An ordinary enterprise is destined to develop itself in order to achieve a goal which is its own. The concern of these goals can only be for the "crucial enterprises. "If there is to be a change in the corporate project, then it can only depend on its" position "in a system, a financial, economic, social, global system, or because it has itself decided that it would be so. The company then bears the burden of proof that such a discourse of new responsibility corresponds to a behavior and an effective culture. The weight of the rules already exists today. And it is for the moment that now, in a negative and passive way, Compliance is perceived, by those who "undergo" it (companies), even by those who apply it (public authorities).

The transformation towards a "culture of trust" is the issue between today and tomorrow, because tomorrow, it is a relationship of trust that could be built between these companies and the public authorities, because they would share information (systemic issue), because they would agree on the less technical monumental goals (protection of human beings issue).

In this, "Compliance" is above all a bet, that of the place of human beings in globalized markets.

____

📕Lire une présentation générale du livre, Compliance : l'entreprise, le régulateur et le juge, dans lequel cet article est publié.

Consulter les autres titres de la Série dans laquelle est publié l'ouvrage.

🌐suivre Marie-Anne Frison-Roche sur LinkedIn

🌐s'abonner à la Newsletter MAFR Regulation, Compliance, Law

____

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La mondialisation du point de vue du Droit", in Association Henri Capitant,  La mondialisation, t. LXVI/2016, Berlin, Bruylant, coll. "Travaux de l'Association Henri Capitant",   2017, pp. 11-30

____

📝lire l'article

____

📗lire une présentation générale de l'ouvrage, La mondialisation, dans lequel cet article de synthèse et de conclusion est publié

____

🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

____

► Résumé de l'article : La mondialisation est un phénomène déroutant pour le juriste. La première chose à faire est d'en prendre la mesure. Une fois celle-ci prise, il est essentiel que l'on s'autorise à en penser quelque chose, voire que l'on s'impose d'en penser quelque chose. Par exemple sur le caractère nouveau ou non du phénomène, ce qui permet dans un second temps de porter une appréciation sur ce qui est en train de se mettre en place. Si en tant que le Droit peut et doit "prétendre" défendre chaque être humain, prétention universelle ayant vocation à faire face au champ mondial des forces, la question suivante - mais secondaire - se formule alors : quid facere ? Rien ? Moins que rien ? ou bien réguler ? Ou bien prétendre encore que le Droit remplisse son office premier qui est de protéger la personne faible, y compris dans le jeu de forces qu'est la mondialisation ?

____

Lire le rapport de synthèse proposé dans le colloque organisé par l'Association Henri Capitant, dans les Journées internationale Allemandes sur La Mondialisation à Berlin le 27 mai 2016.

________

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question, in Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, p. 365-382.

Pour une présentation générale de l'ouvrage.

Lire une présentation détaillée de l'ouvrage.

Ce article s'appuie sur un working paper qui inclut des développements supplémentaires, des références des notes et des liens hypertextes.

Lire l'article.

Le système juridique a posé sur le principe premier de la dignité de la personne humaine le principe secondaire de l'indisponibilité du corps de celle-ci, puisque disposer du corps humain permet d'une façon transitive de disposer de la personne comme l'on ferait d'une chose. Dans la mesure où le Droit a posé la summa divisio entre la "personne" et les choses comme première protection des personnes, il s'oppose ainsi à la cession des personnes à travers ce qui serait la disponibilité de fait ou de droit de leur corps.

L'engendrement par des femmes fertiles d'un enfant à seule fin de le délivrer à des personnes qui ont conçu le projet de devenir les parents de celui-ci (Gestation pour autrui -GPA) bute sur les deux principes articulés de la dignité des deux personnes que sont la mère et l'enfant et de l'indisponibilité des corps de la femme et de l'enfant. C'est pourquoi les entreprises qui organisent cette industrie qui alimente ce commerce mondial développent un discours juridique visant à désincarner cette pratique non pas tant pour justifier cette mise à disposition des corps des femmes afin de livrer les bébés à ceux qui versent les honoraires aux intermédiaires afin de devenir parents mais plus radicalement pour que la question même de la disponibilité ou de l'indisponibilité des corps impliqués par la pratique de la GPA soit une question qui ne se pose pas.

Il est pourtant nécessaire de rappeler qu'il n'y a GPA qu'appuyée sur une réalité corporelle, celle de la grossesse (I). Pour passer sous silence cet usage du corps de la femme, la GPA est présentée par ceux à qui cela rapporte comme un "don", cette qualification non-patrimoniale de ce qui est cédé, don pur de bonheur, permettant de rendre juridiquement licite l'usage du corps et la cession de l'enfant (II).  La filiation est alors promue comme issue de la seule volonté et de la seule affection, qui fait naître l'enfant, l'effacement des corps permettant de mieux en disposer dans un marché mondial hautement profitable. Un Droit qui se scinde ainsi de la réalité corporelle devient proprement délirant.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier "Autour de la gestation pour autrui", Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016.

La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique.

Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes.

La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.

Lire l'article.

Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Face au fait des maternités de substitution, que peut faire le juge ?, in Dossier "Autour de la gestation pour autrui", Les cahiers de la justice, Revue trimestrielle de l'École nationale de la magistrature, ENM/Dalloz, 2016.

La GPA, ou maternité de substitution, est une pratique qui conduit à s'interroger sur la normativité juridique à travers la relation entre le droit et le fait, que celui-ci soit technologique, sociétal, économique ou géographique.

Face aux litiges qui lui sont soumis, le juge français doit rendre une décision en application des règles de droit en vigueur, y compris européennes.

La question ici posée est de savoir si, au regard de ses pouvoirs et de son office, le juge peut et doit dégager des solutions techniques plus fines et s'il peut et doit répondre par principe.

Lire l'article.

Lire le working paper ayant servi de base à l'article.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché : évolution, in Dormont, S. et Perroud, Th. (dir.) Droit et Marché, coll. "Droit et Économie, LGDJ - lextenso éditions, 2015, p.265-278.

Cet article trouve une forme plus développée et plus personnelle dans un working paper et constitue le prolongement d'une participation à un colloque.

Accéder à l'article.

Droit et Marché à première ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché". Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre. Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouverne seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres. Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face, mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait. Il est en cela en passe de gagner.

Références complètes : Frison-Roche, Marie-Anne, Les entreprises "cruciales" et leur régulation, in Supiot, Alain (dir.), L'entreprise dans un monde sans frontières. Perspectives économiques et juridiques, coll. "Les sens du droit", Dalloz, 2015, p.253-267.

Même si à première vue l'on ne régule que des espaces, il faut parfois « réguler l’entreprise ». Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises. Cette régulation doit alors prendre la forme d'une présence de la puissance publique et du Politique à l'intérieur même de l'entreprise, dans l'indifférence de la propriété des titres de capital.
 

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Accéder à l'article.

Accéder à la conférence du 12 juin 2014 et au working paper à partir desquels  l'article a été rédigé.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Une famille à sa main, in La famille en mutation, Archives de Philosophie du droit, Tome 57, Dalloz, 2014, p.249-265.

Lire l'article.

Lire le working paper sur la base l'article a été rédigé.

La famille est construite sur une idée de base qui est si puissante que le droit s'agence autour d'elle. Mais si le paradigme change, alors toutes les règles changent, avec la force de l'évidence.

Or, dans les années 1970, nous avons changé de paradigme. Antérieurement, pendant des millénaires, l'idée de base a été que la famille est un groupe. Selon le temps ou la période, le groupe a varié dans ses contours, les places attribuées et les pouvoirs conférés aux différents membres, mais l'idée de groupe était acquise. La famille comme groupe s'insérait dans le groupe social, gardé par l'État.

A partir des années 1970, la famille devient le projet élaboré par une personne libre et autonome. Ce projet conçu par une personne désirant construire la famille qui lui convient se concrétise par la rencontre que l'individu fait d'autres individus dont le projet de famille croise le sien. En naissent des familles sur-mesure et poreuse, où chacun entre et sort, suivant les fluctuations des affections, grâce à l'instrument contractuel. Cet ajustement des désirs correspond au modèle du marché. Concrètement le marché de la famille idéale pourvoit à la satisfaction de divers projets tous légitimes puisque voulus. Le lien en est l'affection, le centre en est l'enfant. Le marché offre des prestations nouvelles, que sont le conjoint idéal et plus encore l'enfant idéal, devenu joyau.

L'idée de marché a triomphé.

L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien.

Cette déontologie a en son coeur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue.

Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes.

Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible.

C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale.

L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien.

Cette déontologie a en son coeur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue.

Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes.

Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible.

C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Les décisions des juges et des régulateurs favorisent-elles la compétitivité des entreprises françaises ?", in Revue Droit & Affaires, La compétitivité de la règle de droit, 11ième vol., Université Panthéon-Assas, avril 2014, p.140-157.

____

►Résumé de l'article : l'essentiel pour qu'une entreprise et/ou une place puissent se développer tient à ce qu'elle puisse anticiper.

Parce que le sujet porte sur le juge et le régulateur, et non pas sur toutes les sources du droit, ce qui mènerait sinon à traiter du thème de la sécurité juridique, il convient de déterminer ce que les entreprises sont en droit d'attendre d'un juge ou d'un régulateur.

Une entreprise est en train d'attendre de ceux-ci qu'ils ne soient pas "discrétionnaires", car ils n'ont pas de légitimité à l'être et l'effet de surprise est nuisible à l'économie.

Pour éviter des marges excessives de discrétion, il est inutile de fait de contrôler le juge, car il est lui-même le contrôleur et l'on s'épuise à chercher le gardien du gardien.

Le seul moyen est l'observation par l'autorité de régulation et par les juridictions d'une cohérence de principes auxquels elles se tiennent.

Dans le vocabulaire nord-américain, cela est désigné comme la "doctrine" des administrations et des cours.

Ainsi, la compétitivité de l'économie française sera favorisée par les régulateurs et par les juges, non pas parce qu'ils seraient plus doux, cléments et libéraux, mais parce qu'ils se tiendraient à une doctrine, laquelle réduiraient leur marge de discrétion, qui est la pire des choses pour la sécurité des investissements et de l'action vers le futur, définition même de l'entreprise.

____

Lire la quatrième de couverture du volume dans lequel la contribution a été publiée.

____

🧮 lire la présentation du colloque, son programme et la présentation de l'intervention orale, dont les slides.

____

📝lire l'article

____

🚧Lire le document de travail à partir duquel la présentation orale a été construite, duquel l'article a été tiré. Ce Working Paper a été ultérieurement mis à jour, en fonction de l'activité, les dates de mises à jour étant alors successivement mentionnées

________

► Référence complète : Frison-Roche, M.A., La déontologie dans un monde ouvert et concurrentiel, in Servir le public au XXième siècle : les institutions ordinales plus utiles que jamais, CLIO, 2013, p.56-61.

____

Lire l’intégralité de la publication.

Lire l'article de synthèse rédigé par les organisateurs.

____

lire ci-dessous la contribution proprement dite, constituant la synthèse des travaux ⤵️

► Références complètes : Frison-Roche, M.-A., Regole, fiducia e sviluppo economico, in  XLVI Congresso nazionale del notariato, Unità d'Italia e traditione notarile, publié à Rome, 2012, p.131-137.

____

Cette participation (demeurant en langue française) s'inscrit dans une table-ronde du congrès annuel national du Notariat Italien, portant sur l'unité de l'Italie et la tradition nationale. Plus particulièrement consacrée à l'économie, centre contribution confronte la construction et le rôle du notaire en Italie, ici confrontée au notariat français, face à la construction et aux ambitions de l'État attiré par l'efficacité qu'il prête au système concurrentiel. Cela est particulièrement marqué en Italie.

____

► Résumé de l'article : La contribution souligne l'opportunité pour la profession notariale italienne de s'ouvrir ainsi à une perspective comparée, non seulement géographiquement mais encore vers le droit économique, car si le notariat se repliait sur le droit national, au nom de la souveraineté, et sur le seul droit civil, le droit du marché risquerait bien de l'emporter, comme une vague.

Ainsi, les notaires ne doivent pas se présenter tant comme des héritiers légitimes, ce qu'ils sont par ailleurs, mais comme des agents de marché. Si l'on considérait l'étude notariale comme une entreprise ayant une activité économique, ce n'est pas pour autant qu'elle est ordinaire. Et si elle coûte, c'est parce qu'elle procure un bien aujourd'hui très recherché : la sécurité des transactions, la confiance que l'agent peut avoir dans la propriété, le bien et la personne.

Parce que l'Etat est derrière le notaire, parce que le notaire est organisé en outre en profession, sa seule qualité, sa notoriété et sa réputation d'ensemble, engendrent la sécurité et la confiance. Ce sont des notions avant tout ici des théories économiques. Ainsi un pays comme la Chine, qui veut développer son marché, développe corrélativement son notariat.

Ainsi, dans une conception statique de l'économie, l'intervention d'un notaire a un coût et il est l'ennemi du marché ; il faudrait choisir entre les deux. Dans une conception dynamique de l'économie du marché, l'intervention d'un notaire rapporte structurellement puisqu'il injecte de la confiance et de la sécurité dans le marché, en tant qu'il a l'Etat derrière lui et qu'il est organisé dans une profession disciplinairement forte.

Tenu par ses titres (car la théorie économique replace de nouveau les titres sur les marchés en tant qu'ils concentrent des informations sur les personnes et les biens), tenu en ex ante par l'Etat et en ex post par la profession, il produit ce bien public qu'est la confiance et derrière lequel désormais tout le monde court.

____

► Lire l'article (écrit en français)

________

► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Experts et procédure : l'amicus curiae", Revue de droit d'Assas, octobre 2012, pp.91-94

____

📝lire l'article

____

► Résumé de l'article : Une thèse récente a affirmé que l'amicus curiae  est en train de devenir un principe commun du droit procédural. C'est montrer son importance. Le fait que le mécanisme, le personnage, soit désigné par une formule latine nous amène à soupçonner que l'on masque quelque chose que la technique juridique interdit d'ordinaire : c'est l'expert de droit et l'expert de partie, ce que l'amicus curiae est le plus souvent, soit l'un soit l'autre, soit les deux à la fois.

Dès lors, ôtant la cape pudique du latin, ce sont ces deux difficultés qu'il faut aborder. Si l'on exclut l'expert en droit, c'est parce que "la cour connaît le droit". Mais cette règle, qui rappelle le principe selon lequel "nul n'est censé ignorer le droit" se contente d'indiquer un partage de la charge d'évocation du fait et du droit entre les parties et le juge (Motulsky) et non pas une présomption de connaissance. Dès lors, le juge modeste, donc sûr de lui, n'a aucune raison, psychologique ni juridique, de reculer devant une expertise de droit.

En ce qui concerne l'expert de partie, ou l'expert du juge qui est très influencé par une partie, une profession, un groupe social, bref un expert du juge qui est de fait un expert tenu par une partie, cela ne peut problème que si le juge ne peut se tenir à distance de cet expert dont l'opinion est biaisé par le poids que constitue la partie.

Mais tout d'abord, toute opinion est biaisée. Qu'elle le soit de mauvaise ou de bonne foi, elle est biaisée et l'on sait en rhétorique que l'opinion biaisée de bonne foi est plus dangereuse que l'opinion achetée, car celle-ci est connue comme étant tordue par l'intérêt. En cela, celui qui l'écoute, le juge, sait faire la part des choses.

En effet, le système juridique qui connait l'expert de partie et l'amicus curiae, c'est-à-dire le droit nord-américain ou le droit de l'Union européenne, en tire la conséquence procédurale qui s'impose : ils font entrer l'expertise de partie dans le débat contradictoire.

C'est le principe du contradictoire, le principe des principes dans la menée des procédures, qui rend l'amicus curiae supportable et bienvenu, puisqu'il apporte au juge un apport scientifique que celui-ci n'a pas.

________