17 janvier 2020

Publications

L’avocat, porteur de conviction dans le nouveau système de Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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Ce document de travail sert de base à un article paru en mars 2020 dans la revue Dalloz Avocat. 

 

 

 

Résumé du document de travail.

Si l'on perçoit le Droit de la Compliance comme une agression de l'entreprise et un ensemble contraignant de mécanismes qui n'ont pas de sens et de valeur ajoutée pour elle, alors l'avocat a une utilité : celle de défendre l'entreprise. Il le peut non seulement dans la phase des sanctions, mais dès l'amont pour prévenir celles-ci.

Mais cette fonction n'est pas centrale.

Elle le devient si l'on conçoit le Droit de la Compliance comme étant un corps de règles substantielle, poursuivant un "but monumental" : la protection de la personne, but injecté par le Politique et repris par l'opérateur. De cela, il faut que l'entreprise convainque que chacun le reprenne, à l'intérieur de l'entreprise et à l'extérieur. Cette convinction, dans un débat contradictoire, c'est l'avocat est au coeur pour la porter, car toujours convaincre ceux qui à la fin jugent (marché, opinion publique, etc.) c'est sa raison d'être. 

 

(Dans ce court document, les pop-up renvoient aux différents travaux qui sont eux-mêmes la source de l'affirmation de chacun des points)

 

La Compliance est parfois déniée comme constituant même du Droit. Elle ne serait qu’une arme brutale, souvent lancée de l’étranger!footnote-1751, recouverte du sucre de l’éthique. Il faudrait donc bien de la naïveté pour croire au Droit de la Compliance!footnote-1752… Sous ses grands mots, le Droit continental ne s’y retrouverait pas!footnote-1764. Plus encore, la destruction de celui-ci serait le but !  Averti, appelé même à la rescousse!footnote-1753, l’avocat apparaît alors en défense, celle des entreprises et de notre système juridique tout entier, arc-boutés contre la Compliance. Dans cette nouvelle guerre des systèmes, l’avocat devrait choisir son camp. Soit Civil Law, soit Common Law… ; soit entreprise, soit régulateur…  

Défini comme protecteur de l’entreprise contrainte à s’agresser elle-même, l’avocat est placé en défense. Est-ce la position qui lui soit la plus adéquate ?

Si l’on regarde les outils de la Compliance - cartographie des risques!footnote-1754, communication aux investisseurs, formation du personnel, concrétisation de la raison d’être de la société - où se situe ce batailleur ?

Dans ce Droit structurel de l’information qu’est le Droit de la Compliance!footnote-1765, la prise en charge du contentieux ne serait plus alors qu’une sorte de service après-vente d’une Compliance déployée en Ex Ante, lorsque par malchance une défaillance est constatée ; l’avocat est bien placé dès l’amont puisqu’il est celui qui, en aval!footnote-1763, limitera les bris d’un manquement. Personnage de guerre, il saura donc mettre en place les stratégies de paix avec le procureur, son interlocuteur.  

N’est-ce que cela ? N’est-ce pas même très péjoratif pour les techniques de Compliance, puisque c’est poser que le Droit de la Compliance postule le contentieux ? Ériger cette pathologie en acquis et s’y résigner. Juridictionnaliser le fonctionnement de l’entreprise. Monter les uns contre les autres!footnote-1760.

Prenons une autre perspective. Si l’on estime que l’entreprise n’est pas seulement un espace de décision et de contrôle mais aussi de débats devant ces nouveaux juges que sont les investisseurs, les consommateurs, l’opinion publique – désormais mondiale-, alors il faut des avocats. En permanence, en temps de paix et d’une façon structurelle. Non plus dans une défense réduite à l’agression de l’agresseur, mais dans un débat contradictoire. Principe du contradictoire et avocat!footnote-1755, couple depuis toujours naturel.

Dans un fonctionnement par débats, l’avocat y conserve sa qualité première : il sait qu’il ne décide pas, qu’il n’impose jamais, qu’il doit toujours convaincre. Et cette faiblesse-là constitue ici sa force.

Certes beaucoup voudraient insérer la Compliance dans des machines que l’on dit « intelligentes », qui stockent les informations et les mettent en corrélation. La technique de « régulation par les données » suppose que les machines pourraient « décider automatiquement »!footnote-1756. Des algorithmes feraient les programmes de compliance tandis que d’autres séries de chiffres en déduiraient les nouvelles règles à suivre.

Dans cet avenir mécanique de la Compliance, nul besoin de comprendre les règles. Seule l’obéissance serait requise!footnote-1761. Le Droit chinois de la Compliance s’en accommode.  Aucun besoin d’un avocat. Plus besoin de personne!footnote-1762 dans un système de « conformité » aveugle…

Si l’on pense au contraire que le Droit de la Compliance a pour objet de confier à l’entreprise la tâche de veiller à la protection des êtres humains dans leur environnement!footnote-1758, alors dans cette affaire humaine, plus politique, des personnes doivent en convaincre d’autres du bien-fondé des actions des entreprises au regard des buts concrets qu’elles ont pour fonction d’atteindre sur le long terme. Convaincre dans l’entreprise et convaincre des tiers!footnote-1759.

Ces « porteurs de conviction », qui savent n’avoir pas de pouvoir et qui portent le souci effectif d’autrui, sont par tradition et en dernier ressort les avocats. Aujourd’hui le souci d’autrui est le « but monumental »!footnote-1757 du Droit de la Compliance.

L’avocat doit donc y être premier.

 

1

Cela est particulièrement affirmé à propos du Droit américain, qu'il s'agisse du Droit de la Compliance appliqué en matière bancaire et financière ou en matière d'embargo.

Pour plus de développements sur ce point et les références techniques afférentes, v. Frison-Roche, M.-A., Compliance et extraterritorialité : un couple naturel et efficace pour l'avenir de l'Europe, 2020

2

Sur l'idée que ceux qui défendent les systèmes de compliance sont victimes de leur propre naïveté, v. par exemple le rapport dit "Gauvain pour Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprise  des lois et mesures à portée extraterritoriale , 2019. 

3

Parce qu'initialement conçu dans le secteur bancaire et financier, et aux Etats-Unis, il est très souvent soutenu que les mécanismes de Compliance ne pourraient être exportés (même de bonne foi) en dehors ni de ces secteurs-là ni de ce pays-là avec le système juridique qui est le sien. Pour une vision plus nuancée, v. Frison-Roche, M.-A. Compliance : Avant, maintenant, après, 2017. 

4

L'avocat étant ainsi, notamment avec l'auditeur, parmi les nombreux experts dont l'entreprise s'entoure pour arriver à comprendre et maîtriser un système de Compliance qui a fondu sur elle.... Voir sur cette question des "expertises requises dans l'Ex Ante de la Compliance", conférence du 29 janvier 2020 organisée par le Journal of Regulation & Compliance. 

6

D'une information à laquelle l'on peut "se fier", les mécanismes de Compliance étant liés au phénomène de la Confiance (bien public).

Sur ce thème plus général, v. Frison-Roche, M.-A., Compliance et Confiance, 2017. 

Or, les avocats sont parmi les professions "fiduciaires". 

7

Puisqu'en stratégie l'on navigue toujours par anticipation de l'amont vers aval et par le souvenir de l'aval vers l'amont, puisque le juge est par nature un personnage central du Droit de la Compliance, l'avocat, inséparable du juge, y occupe de jure la même place. V. Frison-Roche, M.-A., Entreprise, Régulateur, Juge : penser la Compliance par ces trois personnages, 2018, et les références citées. 

8

Comme de fait le postule le personnage du "lanceur d'alerte" qui est placé sur l'échiquier des mécanismes de Compliance, soit par reconnaissance de sa vertue, soit par reconnaissance de son efficacité. Ce surgissement d'information n'est pas du tout du même nature que celui de l'avocat, qui est par tradition à la fois la personne du débat mais aussi du secret. V. Frison-Roche, M.-A., L'impossible unicité juridique de la catégorie des lanceurs d'alerte, 2020.

10

V. dans ce sens les nombreux travaux de "littérature grise" émise par les régulateurs. Par exemple le document publié en commun par la Financial Conduct Authority et la Bank of England en janvier 2020

11

Lorsqu'il s'agit d'obéir, c'est-à-dire de plier, il n'est plus besoin d'éthique, puisque celle-ci consiste à se tenir droit. 

Les mécanismes de Compliance, dans leur lien étroit avec l'Ethique et avec la Responsabilité, supposent que les personnes qui ont du pouvoir (ton from the top) se tiennent droit. En cela, ils relèvent davantage d'une logique de la conviction, personnelle et à l'égard d'autrui, que de l'obéïssance aveugle.

V. dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019, et les références citées. 

12

Alors que la notion de "personne" est insécable des mécanismes de Compliance. V. dans ce sens Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, 2020.

13

Sur la conception du Droit de la Compliance mettant au coeur des mécanismes de Compliance les êtres humains, v. Frison-Roche, M.-A., Un Droit substantiel de la Compliance, basée sur la tradition humaniste européenne, 2019, et les références citées. 

14

La "conviction" devient déterminante, même en dehors de tout prétoire, lorsque les mécanismes de Compliance, au-delà de la contrainte, s'articulent avec les techniques d'incitation. V. Frison-Roche, M.-A., Compliance et incitations : un couple à propulser, 2020. 

15

Sur le "but monumental" comme partie intégrante de la définition même du Droit de la Compliance, défini d'une façon non plus procédurale mais substantielle, v. Frison-Roche, Le Droit de la Compliance, 2016. 

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