Matières à Réflexions

2 février 2016

Publications

Référence complète : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Les mots pour ne pas le dire, Huffington Post, 2 février 2016

Lire l'article

Orwell décrit dans 1984 le totalitarisme tranquille qui barre tout esprit critique en réduisant la vision possible du monde par la réduction du nombre de mots et leur transformation.

Cette stratégie est à l'oeuvre pour installer en douceur le marché mondiale des mères et des enfants, par l'usage du sigle : GPA.

La grossesse est remplacée par la "gestation", terme qui ne vise que les animaux ; "pour autrui" assigne la femme à une fonction valorisée de sacrifice, "donnant" pour rendre si heureux autrui, en échange de rien.

Le Droit est invité à accompagner car une discussion n'est ouverte sous le dais de l'éthique que sur les modalités de la chose, modalités qui ne pourraient être que "l'esclavage" ou "la solidarité". Tout vont choisir "la solidarité", car qui voudrait l'esclavage ? Ainsi, chacun intériorise la beauté d'un don fait par solidarité de la femme fertile vers l'infertile. Qui oserait être contre.

Mais l'enfant serait séparé de sa mère ? Pour faire céder cette dernière résistance, le travail de la novlangue attaque le lien lui-même et le discours éthique détruit la mère.  L'on présente souvent comme acquis que la femme "porte l'enfant d'une autre". Ainsi, elle ne serait plus mère, elle ne serait plus que "porteuse", elle ne donnerait plus l'enfant, elle le "rendrait". Elle ne serait donc plus rien.

Voilà comment par la manipulation du langage, le marché mondial des esclaves est recouvert par le miel d'un discours dont la mère a été rayée et l'enfant laissé à l'abandon afin d'être cédé dans un trafic organisé par des agences mondiales.

 

14 janvier 2016

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Sophistique juridique et GPA, D.2016, Point de vue, p.85-87.

Lire l'article.

Lire le working paper à partir duquel l'article a été établi, et qui comprend des notes de bas de page et des liens hypertextes.

Les entreprises veulent établir le marché de l'humain, nouvel or inépuisable, les êtres humains pauvres étant la "matière première" pour les êtres humains plus fortunés. Ainsi, les agences veulent pouvoir vendre à ceux qui ont un "désir d'enfant" et qui ont les moyens financiers de le satisfaire un "enfant sur plan" en offrant de l'argent à une femme qui utilisera sa "capacité reproductive" pour faire venir au monde un bébé et le "cédera" à ceux qui ont voulu sa venue.

Les entreprise qui ont créé ce marché du désir d'enfant ont un obstacle devant elle : le Droit, qui pose que les êtres humains, présent (la femme) et à venir (l'enfant) ne sont pas des choses cessibles. De droit, l'esclavage étant prohibé, on ne peut pas vendre les êtres humains.

Pourtant, les entreprise - il y a tant d'argent à se faire - arrivent palier par palier à faire tomber les obstacles. Elles y parviennent par le Droit lui-même. L'anti-Droit est à l'oeuvre, par une machine de guerre sophistique très puissante dont les destinataires sont à la fois les juges et l'opinion publique, tandis que les victimes, que sont les femmes et les enfants, sont oubliées, recouvertes du voile de la sophistique juridique.

Cette sophistique se déroule en 6 étapes, que nous observons sous nos yeux. L'article les décrit.

Le Droit, qui se définit comme la force qui arrête la force pour protéger le faible qui n'a que le Droit, doit dire Non à cette prouesse sophistique que les entreprises et leurs conseils sont en train de déployer pour installer de fait et de droit la pratique de la maternité de substitution.

29 décembre 2015

Publications

Ce working paper sert de base à un article paru au Recueil Dalloz le 14 janvier 2016.

Celui qui est sincère pose une question pour avoir une réponse qu’il ne connait pas par avance. Le rhétoricien cherche à influencer son interlocuteur pour accroître la probabilité que la réponse qui lui sera apportée lui soit favorable. Mais le sophiste glisse dans la question la réponse qu’il a pour but d’obtenir, celle-là précisément et surtout pas une autre. La question n’est donc pas une question puisqu'elle n’ouvre aucun débat, c’est une manœuvre d’adhésion obligée et pourtant consentie. La question n'est posée que pour obtenir un consentement unanime de l'auditoire dont le sophiste pourra se prévaloir par la suite pour mieux terrasser tout contradicteur qui voudrait le contrer, car il sera désormais armé des réponses qu'il a lui-même écrites.

Or, sous nos yeux le plus terrible exemple de sophistique juridique est en train de se déployer : celle mise en place depuis quelques années par les entreprises pour établir le marché du matériel humain, afin que le corps des femmes soit cessible, matière première pour fabriquer à volonté des enfants sur commande, cédés à la naissance pour satisfaire un désir d'enfant. L'établissement de ce marché est appelé par certains GPA.

Voilà comment est en train de se dérouler cette sophistique juridique. Elle est construite en 6 temps :

23 décembre 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les différentes natures de l'ordre public économique, in Archives de philosophie du droit, L'ordre public, t.58, Dalloz, 2015, p.105-128.

Cet article vient à la suite d'une conférence et s'appuie sur un working paper dans lequel ont été insérées les références et les liens hypertextes.

Lire l'article.

Renvoyant au rapport de force entre le Droit et l'Économie, l'ordre public économique a plusieurs natures. En premier lieu, l'on doit distinguer l'ordre public "gardiens des marchés", de l'ordre public "promoteur des marchés", de l'ordre public "architecte des marchés". En second lieu, l'on doit distinguer l'ordre public de "constitution des marchés" de l'ordre public posant des "octrois aux marchés".  Celui-ci est  premier, puisqu'il empêche que des objets de désir, objets naturels d'échange, deviennent objets de marché. Cet ordre public économique qui brise les élans de désir est hautement politique. Si l'on ne l'admet pas, alors le Droit n'est plus que l'agent d'effectivité du système économique, lequel engendre une société d'ajustement des désirs individuels.

 

 

 

16 décembre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Association Henri Capitant, L'immatériel, Journées espagnoles, t. LXIV/2014, Bruylant, 2015, 1130 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire le rapport de synthèse de Rémy Cabrillac.

Lire la présentation générale de Matthias Lehmann sur Contrat et immatériel

6 décembre 2015

Publications

Le 13 novembre 2015, des êtres humains ont déployé comme activité de massacrer tout ce qui a pu tomber sous le feu de leurs fusils mitrailleurs. Une telle boucherie était inconcevable, elle fût pourtant si aisément exécutée. Ainsi, ce que l'on ne fait pas, non pas parce que cela serait difficile mais parce qu'on ne s'autorise pas à le faire, c'est-à-dire tuer à l'aveugle le maximum d'êtres humains sans distinguer  entre eux, a été fait. Simplement parce que les auteurs ont considéré leur acte comme concevable, parce qu'ils n'ont pas considéré les victimes comme des personnes et ont pu sans difficulté en tuant le plus possible le plus vite possible le mieux possible.

Cela conduit à regarder les activités humaines à travers quatre qualifications et à les confronter au Droit.

Prenons quatre qualifications qui sont comme 4 cubes : Faisable, Infaisable, Concevable, Inconcevable.

Et ensuite construisons ce qui va arriver demain et ce que le Droit doit en dire aujourd'hui. 

Dans la réalité concrète, il y a des activités "faisables", parce que des individus ou des organisations en ont le désir et les moyens, physiques, techniques et financiers. Par symétrie, il suffit que manquent un de ses éléments manque pour que l'activité deviennent "infaisable" faut d'individus, d'organisation, d'espace, de technique, d'argent pour la mener ou de désir de le faire.

Par ailleurs, et c'est bien en parallèle qu'il convient de le penser, l'activité est "concevable". Comme nous sommes dans un système de liberté d'action, toute activité est concevable pragmatiquement dès l'instant qu'elle n'est pas "inconcevable". C'est le Droit qui peut poser que certaines activités sont inconcevables et les prohiber de ce fait. Les actes qui portent atteintes aux droits fondamentaux de la Personne, notamment. Le Droit imprime donc dans le monde concret la ligne entre le concevable et l'inconcevable, en posant par principe que l'inconcevable ne doit pas être fait.

Le principe selon lequel l'inconcevable ne doit pas être fait est le marque d'une société civilisée.

Sommes-nous aussi sûrs d'une articulation aussi simple et fondamentale aujourd'hui ?

Il convient de reprendre ces couples sur lesquels se construisent les sociétés. On peut tout d'abord les prendre un à un : le faisable et le Droit / l'infaisable et le Droit /l'Inconcevable et le Droit / le concevable et Droit.

Cela permet ensuite de les confronter en couple au Droit. Le faisable et le concevable face au Droit / L'infaisable et le concevable face au Droit / L'infaisable et l'Inconcevable face au Droit / le faisable face au Droit.

Dans un système technicien dans lequel le Droit est une "technique neutre", celui-ci accompagne ce qui "se fait" ou "se fera". Dans un système civilisé, les personnes vivant en groupe et prenant en considération autrui au regard d'une règle commune, les personnes doivent se comporter comme cela est concevable. Ainsi, comme une activité est à leur portée, si elle ne se conçoit pas c'est au Droit de l'entraver. Par exemple il est aisé de tuer toute une masse de personnes. Cela est faisable mais cela ne doit pas avoir lieu car cela n'est pas concevable si l'on accorde importance à la notion inventée par le Droit : la Personne.

A la croisée entre le Faisable et l'Inconcevable se situe donc le Droit lui-même. Il y apparaît en tant qu'il est distant des faits et constitue un mur sur lequel vient buter l'inconcevable qui se fait, hypothèse de gouffre de la civilisation. 

4 décembre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Catalan, N., Existe-t-il une personnalité juridique propre au droit pénal?, in Faut-il regénéraliser le droit pénal?, coll " Grands colloques", LGDJ-éditions Lextenso, 2015, p.7-31.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l’article via le Drive de Sciences po en allant dans le dossier « MAFR – Régulation ».

 

26 novembre 2015

Conférences

Référence : Frison-Roche, M.-A., Boucherie du 13 novembre 2015 / Droit, 26 novembre 2015, Sciences po, campus franco-allemand, Nancy.

Consulter les slides ayant servi de support à la conférence.

Regarder et écouter la conférence.

Lire un article qui fait suite : Le faisable et l'inconcevable.

Le 13 novembre 2015 des faits se sont déroulés qui ont pris le Droit à partie. Le Droit est un système construit dans des procédures lentes et fixées par avance. Il ne bouge que de cette façon, sauf à se dénaturer. Il est mécanique. Mais il n'est pas qu'une machine, machine à faire de l'ordre ou de l'argent ou de la performance. Le Droit est aussi un art pratique dont la fonction est de protéger les êtres humains. Les êtres humains puissants et forts ont la puissances et la force et les autres ont le Droit. Les puissants et les forts ont aussi le Droit mais les autres n'ont que le Droit. C'est en cela que tous sont égaux, égaux en Droit. Pour parvenir à cet exploit, le Droit a inventé, par artefact, la "Personne" : tout être humain est une Personne. C'est ainsi, le Droit l'a dit. Le Droit est Verbe.

Ce qui est arrivé de terrible le 13 novembre, c'est que des êtres humains en ont exterminé d'autres, le plus possible, sans aucun souci d'eux, sans les considérer en rien comme des êtres humains, comme de la vermine. C'était une "boucherie. Les victimes ont été déniées dans leur humanité. Le Droit se saisit des assassinats, même de masse, même terribles, même génocidaires, mais lorsque les assassins n'ont pas même le sentiment de tuer des êtres humains, et se considérent eux-mêmes comme au-dessus des êtres humains, le Droit, qui est invention humaine faite de mots, est saisi dans son existence même.

Ainsi sommé, comment répondre ?

 

26 novembre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Marais, A. (dir.), La procréation pour tous ?, coll. "Thèmes et Commentaires. Actes", Dalloz, nov. 2015, 224 p.

Lire la 4ième de couverture.

Consulter la table des matières.

Lire l'avant-propos d'Astrid Marais.

25 novembre 2015

Enseignements : La personne entre le droit et l’économie

"Le fœtus, le bébé, l’adolescent, le vieillard" : une liste.

A partir de cette observation, commençons à nous poser quelques questions.

24 novembre 2015

Conférences

Lire le programme de la journée.

Lire la présentation de l'étude générale dans laquelle s'insère la journée.

Aucun droit ne s'écrit sur feuille blanche et aucun droit ne s'efface. Aucun droit n'est parfait et aucun droit ne mérite d'être totalement écarté.

Le droit kanak a sa cohérence, sa profondeur et sa méthode, qui est le "chemin" parcouru dans un respect de la terre qui nourrit, guérit et inscrit dans le temps. La coutume est la traduction juridique naturelle de cette cosmogonie. Ambitionner de "Faire de la coutume kanak un droit", c'est supposer qu'elle n'en est pas, comme c'est étrange ....

C'est maltraiter le droit kanak non seulement d'imaginer que cette culture serait a-juridique mais encore de penser la préserver dans une "réserve normative" par un système de conflit de lois, par lequel chaque population reste dans son pré carré, les uns dans leur Code civil napoléon les autres dans leur richesse qui violente les femmes et les enfants.

C'est le sens explicite des "Accords de Nouméa", grand Acte politique fondateur.

Ce n'est pas un "transfert du droit civil et du droit commercial" qu'il convient d'opérer, comme si la "modernité" devait s'abattre sur la Nouvelle-Calédonie en effaçant les principes et méthodes juridiques kanak ou en dressant une ligne que la population enjambe et méconnait dans son propre territoire, c'est en opérant une "transaction", comme le Code civil sût le faire en 1804.

Lire le rapport remis en 2012 au Congrès de Nouvelle-Calédonie, s'appuyant notamment sur les rencontres sur la population kanak.

 

2 novembre 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché : évolution, in Dormont, S. et Perroud, Th. (dir.) Droit et Marché, coll. "Droit et Économie, LGDJ - lextenso éditions, 2015, p.265-278.

Cet article trouve une forme plus développée et plus personnelle dans un working paper et constitue le prolongement d'une participation à un colloque.

Accéder à l'article.

Droit et Marché à première ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché". Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre. Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouverne seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres. Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face, mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait. Il est en cela en passe de gagner.

 

29 octobre 2015

Blog

Le "lancer de nain", c'est une "séquence figée" que les étudiants apprennent par cœur, l'exemple-type du sujet d'examen, l'occasion d'en fêter l'anniversaire...

L'arrêt par lequel le Conseil d’État en 1995 a conforté l'interdiction de la distraction du lancer de nain au nom de la Dignité de la personne humaine.

C'est une antienne dans les enseignements de droit. C'est un morceau de choix au cinéma.

Les étudiants, par docilité, adhésion aux grands principes qui défendent la personne, ont tendance dans leur copie, à  conclure dans le II.B.2 : "comme c'est beau, comme c'est grand", estimant ainsi atteindre au moins 13/20.

Mais le journal Libération  a eu l'idée de demander son avis à l'intéressé. Celui-ci n'est pas content. Pas content du tout. Son réquisitoire est terrible.

  «Les putes gagnent bien leur vie avec leur cul. Pourquoi je ne pourrais pas être lancé en France ? Elle est où la liberté d’expression ?» «Le Conseil d’État décide du bonheur des gens contre leur gré». Il estime qu'on lui a ôté sa liberté de travailler et regarde les pays où les nains disposent de la liberté d'être lancés. Lui, il reste en France, où il touche le RSA. Il pense que le Conseil d'État a brisé sa vie.

Il continue et il a raison de l'affirmer : Le Conseil d’État, parce qu'il veut faire le bonheur des gens malgré eux, a fait son malheur.

Il envisage d'en demander compensation financière à l’État.

Rétrospectivement, est-ce donc une mauvaise décision ? Puisqu'on songe à une compensation financière, y aura-t-il eu une faute à décider ainsi ?

Cela dépend de l'office de la jurisprudence.

Reprenons la situation. Si on l'analyse comme un "cas", réduit aux seules personnes particulières, sans doute a-t-il raison. Mais les juges ne portent pas que cela, ne sont pas que des personnes qui arrangent au mieux les difficultés particulières des cas concrets. Dans certains cas, il y a des principes qui sont impliqués, sans doute contre le gré des personnes particulières en cause, et là c'est la jurisprudence qui apparaît. Sinon, cela n'est pas la peine de constituer des tribunaux, de prévoir des procédures, et de mettre l'ensemble au cœur des systèmes démocratiques.

Reprenons la situation :


 

29 octobre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Supiot, A., et Delmas-Marty, M. (dir.), Prendre la responsabilité au sérieux, PUF, 2015,  424 p.

Lire la 4ième de couverture.

Consulter la table des matières.

Consulter l'introduction d'Alain Supiot.

 

26 octobre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Montalivet, P. de, Le marketing du droit, in  Dormont, S. et Perroud. Th. (dir.), Droit et Marché, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenson Éditions, 2015, p.127-143.

 

Voir une présentation de l'ouvrage collectif dans lequel l''article a été publié.

 

Voir une présentation générale de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le Drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

26 octobre 2015

Responsabilités éditoriales : Direction de la collection "Droit et Economie", L.G.D.J. - Lextenso éditions (29)

Il s'agit du 25ième volume de la collection "Droit et Économie".

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

 

Référence complète : Dormont, S. et Perroud. Th. (dir.), Droit et Marché, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenson Éditions, 2015, 278 p.

 

Lire la quatrième de couverture.

Consulter la table des matières.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Droit et Marché : évolution

Lire l'introduction de Jacques Chevallier : Ordre juridique et logique de marché

 

Droit et marché entretiennent des relations complexes : leur rencontre, inévitable, ne se fait pas sans heurts. D'un côté, le marché a tendance à bousculer le droit, à le soumettre à sa toute puissance amorale, implacable. De l'autre, le droit peut venir au secours du marché, lui permettre de fonctionner, l'accompagner dans ses différents développements en mettant à sa disposition des outils appropriés.


Le droit - ou du moins son utilisation, voire son instrumentalisation - peut même aller jusqu'à faire sienne la logique de marché, en adoptant ses codes (marketing), sa logique (mise en concurrence) et sa finalité (sélection du meilleur).


La réflexion sur le thème « droit et marché » dépasse ainsi le strict cadre du « droit du marché », qui suppose déjà en lui-même une analyse critique de ses sources et des techniques qui lui sont propres. Mais il s'agit également de se demander si le droit n'est pas en passe de devenir lui-même un marché, dans certaines circonstances. C'est autour de ces deux axes, « le droit du marché » et « le droit est-il un marché ? » que s'est articulée la réflexion.
 

Mise à jour : 25 octobre 2015 (Rédaction initiale : 30 août 2015 )

Publications

Ce Working Paper sert de base à une contribution parue en décembre 2015 aux Archives de Philosophie du Droit.

La notion d'ordre public économique renvoie au rapport de force entre le Droit et l’Économie. L'ordre public économique a lui-même plusieurs natures suivant les rapports que le droit peut entretenir avec l'économie. Il est  important de les distinguer nettement et de ne pas les confondre. En premier lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public gardien des marchés", de "l'ordre public promoteur des marchés", de "l'ordre public architecte des marchés". En passant de l'un à l'autre, la dimension politique, voire souveraine, de l'ordre public économique apparaît du fait du changement de nature. En second lieu, l'on doit distinguer "l'ordre public de constitution des marchés de "l'ordre public d'octroi des marchés". En effet, c'est par des règles d'ordre public que le Droit à l'intérieur des marchés les garde, les bâtit ou les conçoive. Mais ce n'est qu'un versant de l'ordre public économique. Par un ordre public économique premier, des règles construisent des "octrois des marchés", pour empêcher que les objets de désir, objets naturels d'échanges, deviennent de ce fait objets de marché. Il s'agit d'un ordre public économique hautement politique, qui s'exprime par un rejet des élans de désir.

Cela serait une grave faute de ne pas percevoir les trois natures de l'ordre public économique (ordre public gardien de l'économie, ordre public promoteur de l'économie, ordre public d'octroi des marchés) les deux natures de l'ordre public économique.

Comme pour toute chose, la plus grande puissance de l'ordre public est dans sa version négative, ce par quoi des règles ferment l'accès du marché à des objets, des choses ou des prestations qui pourtant sont désirés, qui pourtant sont offertes. Ainsi, les personnes ne sont pas sur le marché, non pas parce qu'il n'y aurait pas de désir qu'elles y soient ni de consentement de leur part, mais parce que des règles d'ordre public économique le disent. Si on ne l'admet pas, alors parce que cette nature-là est la première forme de la prétention que constitue l'ordre public économique, alors celui-ci est dans sa nature-même  récusé.

 

20 octobre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Behar-Touchais, M. (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet, vol.1, , coll. "Bibliothèque de l'IRJS - André Tunc, IRJS, t.63,  Éditions IRJS, 2015, 383 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

 

15 octobre 2015

Base Documentaire : Doctrine

Référence complète : Pez, Th., L'ordre public économique, in "Le Conseil constitutionnel et l'entreprise", Dossier des Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, LGDJ - Lextenso éditions, n°49, octobre 2015, p.43-57.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

14 octobre 2015

Enseignements : La personne entre le droit et l’économie

Les systèmes de Civil Law sont construits sur des distinctions de base, selon la technique de la summa divisio. Chaque terme en est défini d'une façon abstraite et la technique de l'opposition est à la base de tout le système. Cette méthodologie des systèmes de Civil Law les oppose aux systèmes de Common Law qui accumule des solutions concrètes à des difficultés et questions concrètes, les juges à l'occasion ou la doctrine (qui n'est pas nécessairement universitaire) dégageant de cet humus des principes explicatifs ou corseteurs.

Parmi les oppositions majeures qui forment l'ossature du système juridique romano-germanique, figure  la  distinction de base entre les personnes et les choses, les personnes étant "sujets de droits" et les choses étant "objets de droit". Mais cette distinction est aujourd'hui très incertaine. En effet, la notion de "personne" paraît artificielle, créée par le droit et donc disponible. En effet, est une "personne" ce qui est désigné par le droit comme un "titulaire de droits et d'obligations" (sujet de droits), comme peut l'être tout groupe accédant à la personnalité morale. Il est vrai que le droit va essayer de dépasser cette abstraction pour rapprocher cette notion de personne des êtres humains concrets qui sont jeunes ou vieux, hommes ou femmes, malades, etc. Mais on en reste à la distinction. Or, il est si efficace d'être une "personne", ne serait-ce que pour disposer des phénomènes qui sont mis par le droit dans la catégorie "chose" qu'il y a aujourd'hui de multiples prétendants pour accéder au statut juridique de personne. C'est le cas des animaux, ayant déjà gravi l'échelon de "l'être sensible", mais aussi la nature, les organisations étant depuis très longtemps des personnes morales (États, entreprises, etc.). Paradoxalement, c'est l'être humain qui fait les frais de cette évolution qui brouille pour l'instant la distinction entre les personnes et les choses, sans arriver à la remplacer par une nouvelle. En effet, l'être humain n'apparaît que très difficilement comme une catégorie autonome et suffisante du droit. Le masque de la personnalité étant tombé, le corps humain apparaît et sont remis en cause l'identité puisque l'apparence devient un critère, pour être aussitôt contestée au titre de l'identité sexuelle. En outre, la personne cessant d'être son corps, le droit se la représente comme ayant un corps, lequel devient une chose, dont elle dispose à volonté. Il s'agit tout d'abord de sa volonté, la personne disposant de son corps comme elle le veut. Puis, son corps, distancié d'elle-même, devient disponible, dès l'instant que la personne y consent (le consentement n'étant pas une notion assimilable à la volonté). Le corps se "décompose". Non seulement son fonctionnement devient une "prestation", la maternité devenant cessible, mais l'identité même se pulvérise devient un amas de "données" que le Droit tente de protéger.  Dès l'instant que la Personne se pulvérise,  autrui peut alors en disposer par le consentement qu'en fait le "titulaire du corps". Le marché des corps, des prestations corporelles et des données s'organise ainsi. Les enjeux de l'avenir de ce qui fût la distinction entre les personnes et les choses sont donc cruciaux.

Consulter le plan.

Consulter les slides sur le thème.

 

10 octobre 2015

Blog

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une "filiation" de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire.

La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur "céder" l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les "parents", est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains.

Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on "consent" à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la "mère" mais n'est que la "gestatrice" de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un "désir d'enfant" partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui - GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes.

Pour l'instant les Législateurs sont comme "assommés" par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que "chacun a droit à l'amour d'un enfant" et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter.

La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, "père biologique de l'enfant", qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine.

L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation.

Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme "mère" la conjointe du "père biologique", laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français.

C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

8 octobre 2015

Publications

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages.

Lire le dossier composé de 4 perspectives :

Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA).

Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une "Cour suprême", ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles.

Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015.

Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal.

Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

7 octobre 2015

Enseignements : La personne entre le droit et l’économie

Le mot "valeur" est amphibologique. En droit, il montre la proximité de celui-ci avec la morale : évoquant les "valeurs" du droit, on se réfère le plus souvent à ce qui en forme les principes fondamentaux, dont le caractère essentiel justifie qu'on n'ait même plus à les justifier. Ainsi, tout être humain est une personne. En tant que telle, elle a une valeur égale à celle d'une autre personne. En tant que telle, corrélativement et inversement, elle a une valeur incommensurable avec tout ce qui n'est pas une personnes, les choses et les biens, qui "valent" toujours moins d'une personne. Tout vaut moins qu'une personne.

Une fois cela dit, ces belles affirmations principielles dites, l'être humain qui constitue par sa seule existence une personne n'est pas désincarnée. Ainsi et par exemple, elle travaille. Selon la pensée anglaise, c'est même par son travail qu'elle est libre. Les prestations qu'elle assure lui seraient donc à ce titre indissociable. D'autres observent que la personne qui travaille, le "travailleur", est certes une personne, mais elle offre sa "force de travail" sur un espace : le "marché du travail" sur lequel des demandeurs - les entreprises, les employeurs, les exploiteurs - peuvent puiser dans cette force collective rendue disponible par ces offreurs.

Plus encore, alors que l'entreprise était définie classiquement comme un groupe de personnes ayant un projet pour la réalisation duquel elles se réunissent (entrepreneurs), la conception actuelle représente l'entreprise plus volontiers comme un "nœud de contrats" ou comme une réunion d' "actifs" (assets) : le capital financier et le "capital humain". Les personnes qui apportent leur talent, leur temps, leur énergie, etc. sont des actifs de l'entreprise, laquelle est elle-même un actif, côté.

Nul ne conteste que l'entreprise ait une "valeur", c'est-à-dire un chiffre, un nombre, résultant d'une "évaluation" de ce qu'elle représente pour les autres, ceux qui veulent potentiellement l'acheter, c'est-à-dire pour le marché lui-même. En effet, les mots "valeur" et "évaluation" et "valorisation" appartiennent à la même famille sémantique.

C'est ainsi que l'on est passé de la morale pure à la finance pure.

Aujourd'hui, c'est autour du désir, de la volonté et du consentement que la question de la valeur de la personne se réorganise. Par exemple en matière de pratique de maternité de substitution (GPA).

30 septembre 2015

Blog

Pendant une semaine, l'on ne parla que de cela. Une semaine après, le fait était oublié. Pourtant, Cecil fût pendant l'éclair d'une affection planétaire, d'un deuil porté par tous les internautes, celui dont on parla le plus.

Pourtant, quoi de plus banal. Un dentiste américain  ordinaire s'amuse à chasser. A chacun ses plaisirs. Chasser n'est souvent plus nécessaire, mais l'activité continue à plaire. Walter Parker aime cette activité qu'il pratique régulièrement. Il rémunère un organisateur de chasse Théo Bronkhorst pour lui organiser une chasse au lion au Zimbabwe. Cela est facile à celui-ci car l'organisateur de chasse, chasseur professionnel, est de nationalité zimbabwéenne. Tout se passe au mieux et la chasse est aisée. Le lion est superbe, en pleine forme, très beau et il est abattu hors de la réserve naturelle de Hwange. Tout à côté mais pas à l'intérieur de celle-ci. Un coup d'arc tiré par le dentiste et la bête est à ses pieds : la photo est prise, c'est une chasse très réussie. Il pourra la raconter, montrer la preuve de son exploit, avant de partir vers d'autres exploits, puisque une telle chasse ne coûte qu'environ 55.000 $.

Mais le lion n'est pas un "animal" comme les autres. C'est la vedette du parc naturel. Qui ne le connaît ? Il a 13 ans. Il est le mâle dominant de la réserve. Sa photo a toujours un grand succès sur les réseaux sociaux, car lui seul a une crinière noire. Et qui ne connait son nom ? "Cecil". Dès son décès appris, les réseaux sociaux s'enflamment pour pleurer la "victime" : Cecil si beau, si magnifique, si aimé, si gentil, si utile, si inoffensif, trucidé par un stupide dentiste américain ! Les milliers d'internautes demandent la mort du Dentiste ! Le nom de celui-ci est immédiatement révélé. Son adresse est communiquée et des peluches de lions affluent, obstruant son cabinet dentaire qu'il doit fermer. Des pétitions circulent pour qu'il soit, si ce n'est mis à mort, œil pour œil, dent pour dent, à tout le moins extradé vers le Zimbabwe.

Avant que cette petite histoire ne retombe dans l'oubli, arrêtons sur "le cas Cecil".

En droit, l'on parle souvent des "cas". Pour désigner une situation ou une histoire particulière, sur laquelle l'on va s'appuyer pour en tirer une règle plus générale, qui va avoir une influence sur la solution imputée ultérieurement à une autre situation. Plus le système juridique est "casuistique", comme le sont les systèmes de Common Law, et plus les "cas" ont de l'importance. L'importance du  "cas Cecil" est révélateur de plusieurs choses. Tout d'abord les protagonistes appartiennent à des cultures de Common Law (États-Unis ; Zimbabwe), ce qui se reflète dans son traitement. Mais il s'agit d'un "cas planétaire", dont le traitement dans un premier temps va dans se déployer dans l'espace numérique, dans ce que certains appellent désormais la "civilisation numérique". Dès lors, faudrait-il en conclure qu'Internet est avant tout alimenté par des "cas", des événements (et non pas par l'Histoire), propice en cela à un développement de la Common Law ?

En tout cas, le "cas Cecil" est en premier lieu révélateur de l'inadéquation du statut juridique actuel de l'animal par rapport à la psychologie sociale : soutenir que l'animal est une chose, ce qui est juridiquement exact et fondé, n'est plus compris. Lorsqu'il porte un prénom humain et qu'il est une vedette du Net, encore moins. La dimension planétaire de son décès, le sentiment de tristesse et d'injustice montre que le rapport entre les êtres et les animaux est en train de s'inverser. Mais cette inversion ne s'opère que s'il s'agit des animaux aimés par les êtres humains, comme si dans cet engouement l'être humain ne cherchait qu'à s'aimer lui-même (I). Il demeure que le Droit est en route : le "cas Cecil" va susciter des qualifications, des procédures et des raisonnements juridiques, voire des lois (II). Carbonnier dit : "à petites causes, grands effets".

 

30 septembre 2015

Enseignements : La personne entre le droit et l’économie

Le Droit n'est pas le reflet de la réalité concret dans sa diversité et la multitude de ses situations. Par nature, il les subsume dans ces catégories qu'il pose a priori, même s'il peut être adéquat qu'il y ait correspondance entre le contours des mécanismes juridiques et cette réalité multiples, faites de mille points et changeantes.

Ainsi le droit a construit la summa divisio de la Personne et des choses.

Cela signifie que toutes réalités doivent être soit l'une, soit les autres. Les droits n'ont pas à entrer dans ces deux catégories puisqu'ils sont eux-mêmes des inventions juridiques, nés dans l'ordre du Droit, ne se mouvant pas dans l'ordre des réalités a-juridiques.

C'est pourquoi les animaux ont du mal à trouver leur place dans cette summa divisio. Il est possible que l'inconfort de la subsomption soit devenue telle qu'il est peut-être temps de remettre en cause la summa divisio et de donner à l'animal accès à une catégorie juridique qui lui soit propre, ce qui implique un régime juridique qui lui soit propre.

Pour l'instant on ne le fait pas. En effet, si le Législateur français a affirmé que les animaux sont des "êtres sensibles", cela n'a pas de conséquences puisque c'est pour immédiatement rappeler que le régime juridique des choses corporelles leur est applicable. On en reste à l'état du droit où les animaux, petits chatons mignons ou araignées vénéneuses, sont soumis aux mêmes règles en droit français. Ce n'est pas qu'on puisse les traiter comme un objet. En cela, la pétition "Les chats ne sont pas de chaises" reposait sciemment sur une inexactitude juridique : depuis des décennies, l'animal est protégé des traitements barbares et des souffrances inutiles. C'est un délit que d'infliger de tels traitements. Mais cela n'en fait pas une Personne, titulaire de droits et d'obligations. D'autres systèmes juridiques ont franchi le pas, en conférant à certaines espèces, le dauphin par exemple, le statut de "personne non-humaine".  Il n'est pas impossible que la corrida soit dans un jour prochain remise en cause.

Cette évolution peut produire un effet pervers. En psychologie sociale, l'attachement de plus en plus fort aux animaux dit "familiers"ou d'une façon plus juridique  l'adhésion aujourd'hui assez fréquente aux idées antispécistes font accorder un intérêt avec anthropomorphisme, à moins que l'être humain ne soit lui-même considéré comme un animal ordinaire. Cela favorise alors la réification des êtres humains car, sauf à trouver les critères de la catégorie tierce et unifiée dotée d'un régime juridique qui serait "l'animal", soit l'animal devient une personne (avec des droits et des obligations - avec un patrimoine pour en répondre), soit l'être humain devient disponible pour que son corps tombe dans le régime des "choses disponibles", la conception occidentale du corps y ayant logé l'animalité.  

 

Consulter le programme général du séminaire.