Référence complète : Ost, F., Le Petit Prince au pays du Covid, Les cahiers de la justice, 2021, p.535 et s.,

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Responsabilité Ex Ante, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article, "La responsabilité Ex Ante", paru dans les Archives de Philosophie du droit (APD), dans le volume sur 📗La Responsabilité (2022).

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► Résumé du document de travail :Le Droit est aujourd'hui placé devant un impératif stratégique : tourner sa force vers le futur, pour faire face à des enjeux (numérique et climat) sur lesquels la loi et le contrat n'ont pas l'emprise requise, puisque trop locale ou trop peu systémique, tandis que la responsabilité ex post n'est pas adéquate face à l'irréparable. La responsabilité se saisit donc de l'avenir, le juge devenant le personnage central du monde sans qu'il l'ait voulu. Ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements des Etats ou des entreprises. Mais cette responsabilité pour le futur engendrant une obligation non de réparer mais de faire peut venir plus directement encore du seul fait que l'entité visée est "en position" d'agir pour qu'autrui soit préservé. Preuves préconstituées, office ex ante du juge, devoir pour autrui mais aussi pouvoirs de l'entreprise et de l'Etat pour porter cette responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance, droit de l'avenir, sont les nouvelles règles qui se mettent en place. 

►Introduction : Quel est le temps dans lequel s'ancre la Responsabilité ? La question est si classique, toutes les réponses semblent en avoir été dessinées : si l'on est responsable plus aisément par rapport au passé car l'on peut plus aisément faire un lien entre la situation appréhendée, puisque plus détectable, comme sont plus faciles à poser les conséquences à en tirer sur une personne, cela n'exclut pourtant pas d'articuler la responsabilité avec le futur : concevoir la Responsabilité Ex Ante.

Cela est possible si l'on désarticule la construction de cette responsabilité avec un évènement ou une situation passés. Le Principe Responsabilité de Jonas ou l'Éthique de la Responsabilité font ainsi voyager la Responsabilité dans le temps, par un relais entre le Droit et l'Éthique, qui ne regarde alors que vers l'avenir pour que celui-ci existe encore. Par principe. Mais cette perspective devient plus difficile à soutenir si l'on reste dans le seul ordre juridique.

L'on pourrait pourtant soutenir que le Droit pourrait faire un effort, affirmer même que cela ne lui est pas difficile puisque le Droit fait ce qu'il veut. Il pourrait ainsi imputer une responsabilité à quiconque pour le temps qu'il désignerait, par exemple désigne comme porteur d'une responsabilité, c'est-à-dire porteur d'un poids, celui qu'il voudrait, au besoin une personne future pour un fait futur. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le chargerait parce que le Droit l'aurait voulu pour le temps qu'il voudrait, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessiné comme le voudrait le Droit, alors même que le Responsable n'aurait rien à se reprocher dans le passé. 

Mais le Droit n'est pas l'arbitraire, il est justement bâti pour que l'arbitraire ne règne pas. Le vocabulaire change et c'est alors un "devoir de vigilance" que la Loi française du 23 mars 2017 a fait peser sur les entreprises et non pas une obligation tant le Droit est mal à l'aise d'obliger sans causalité. C'est plus généralement pourquoi les Cours constitutionnelles et les Cours suprêmes défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter à une personne, fut-elle morale, notamment entre le poids qu'elle endure et ce qu'elle a fait, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.

Ainsi l'idée d'une Responsabilité Ex Ante est circonscrite dans son principe. Elle est celle d'un poids juridiquement posé sur une personne soit par elle-même (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne lui enjoignant de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait si elle ne fait rien, ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle demeure inactive.

Cette dernier conception, qui justifie la Responsabilité Ex Ante, s'insère dans la logique du Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante qui prévient les comportements nocifs (ce qui correspond aux "Buts Monumentaux négatifs") et engendre les comportements positivement requis, produisant les comportements adéquats pour dessiner le futur voulu.

Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids, alors même que le lien avec une situation passée serait brisé, sont plus difficiles à concevoir que dans les mécanismes de la Responsabilité Ex Post. Pour admettre celle-ci, on peut tout d'abord continuer à voir dans le futur la projection du passé, technique de "virtualité" qui permit le contrôle des concentrations, lequel se résout par des conditionnalités et des engagements proposés par les entreprises pour obtenir l'autorisation. 

Mais la question climatique implique une autre logique : celle des engagements imposés sans compensation. L'on retrouve ainsi le cœur du Droit de la Régulation et de la Compliance, qui est alors utilisé pour contraindre sur le fondement général de la Responsabilité ceux qui avaient promis de faire quelque chose. Se noue ainsi non seulement le rapport entre le passé et le futur, puisqu'on devient responsable si l'on ne fait pas ce qu'on avait dit, mais encore se nouent le présent et le futur, puisqu'on est condamné à faire immédiatement non seulement ce qu'on avait dit, mais encore ce que la science indique de faire pour que le résultat soit effectivement atteint dans le futur. Est alors posé un "programme" selon une "trajectoire" pour que cela advienne effectivement.

Ce maniement du Droit de la Responsabilité fait peser un poids nouveau non seulement sur les entreprises mais encore sur les États. Cette contrainte issue de la Responsabilité Ex Ante est alors entre les mains du Juge, dont l'office lui-même devient un office Ex Ante. Les puissances obligées Ex Ante par une telle responsabilité maniée par le Juge sont les pouvoirs qui disposaient précédemment seuls du futur, à savoir le Législateur et les personnes, qui maniaient le futur seules ou par le contrat ; ils sont aujourd'hui soumis par le Droit de la Responsabilité qui non seulement est manié par le Juge mais qui le fait dans une perspective Ex Ante, ce qui produit à leur endroit des obligations de faire, dans une nouvelle répartition des pouvoirs par rapport au temps.

Une telle révolution, qui se déroule sous nos yeux, se justifie parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entéléchiquement si rien n'est fait selon un "programme" dont on connait dès maintenant les termes et le calendrier. Il est donc juridiquement requis de désigner des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose dans le passé, la dimension Ex Post n'étant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose ; la Responsabilité juridique Ex Ante étant un élément central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance. Ce ne serait plus tant l'engagement mais la "position" des entités qui les rendrait responsables, cette responsabilité étant activée par les "personnes concernées", comme le Droit de la Compliance sur les données l'a montré. Le procès en Responsabilité en est donc lui-même bouleversé puisque le juge doit accueillir des demandes sans litige (ces questions seront développées techniquement dans un autre article ; v. aussi Concevoir le pouvoir). 

Le Droit est ainsi placé devant un choix stratégique, c'est-à-dire qu'il doit tourner son regard non plus tant vers le passé mais vers le futur, car il y a urgence en la matière, le Droit de la responsabilité étant le mécanisme le plus adéquat pour opérer ce déplacement du passé vers le futur (I). Pour opérer ce placement de la Responsabilité dans l'Ex Ante afin qu'elle se saisisse du Futur, il faut trouver les voies juridiques : ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements, mais il peut aussi figurer dans le futur qui, parce qu'on le connait, peut devenir alors présent, l'aptitude à être responsable tenant à la "position" de l'entité : le Juge peut ainsi agir sans prendre la place des autres pouvoirs, puisqu'il ne prend pas la place du Législateur ou des contractants, lesquels demeurent seuls légitimes à se saisir du "futur inconnu" (II).  Une fois ce déplacement opéré, les fruits peuvent en être recueillis, à la demande des "personnes concernées, à savoir non plus une obligation de réparer mais une obligation de faire, faire ce qui a été promis ou ce qui est nécessaire, avec un chemin à parcourir (une transition, une trajectoire), à travers un "programme", la question ouverte étant alors de savoir qui supervise un tel parcours par l'obligé. Cela est examiné dans un article apparenté : Concevoir le pouvoir.

Lire les développements ci-dessous⤵

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, document de travail, août 2021

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📝Ce document de travail constitue la base de l'article, "Les buts monumentaux, cœur battant du droit de la compliance", qui constitue l'introduction ⤵

📕dans sa version française, de l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise, de l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

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Lire les développements ci-dessous ⤵️

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé : articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts, in L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de droit de Lyon 3.

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📅  23 juin 2021, de 9h30 à 18h30 

🧭 Faculté de droit de Lyon 3, salle de la Rotonde et en numérique

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📊 Consulter les slides sur lesquelles s'appuie cette conférence.

🎥 Regarder la vidéo de cette conférence. 

📝 Lire le programme général de ce colloque

📝 Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de La juridictionnalisation de la Compliance. 

📕 📘 La conférence est la première base à l'écriture d'un article, à paraître dans un ouvrage dont la version française est La juridictionnalisation de la Compliance,  co-éditée par le JoRC et Dalloz, et dont la version anglaise, Compliance Juridictionnalisation, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

   L'ouvrage français va paraître dans la collection "Régulation & Compliance " tandis que l'ouvrage anglaise paraîtra dans la collection "Compliance & Regulation". 

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🔻 Résumé de la conférence : lire ci-dessous

Référence complète: CJUE, Grande chambre, Arrêt Facebook Ireland e.a. contre Gegevensbeschermingsautoriteit, C-645-19, 15 juin 2021

Lire l'arrêt

Lire le résumé de l'arrêt produit par la Cour

Lire le communiqué de presse

Full reference : Galland, M., The Regulator's Inspection of the Effectiveness of the Compliance Tools Implemented by the Company, in Frison-Roche, M.-A. (ed.), Compliance Tools, serie "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance and Bruylant, 2021, p. 211-224.

Read a general presentation of the book in which the article has been published. 

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Summary of the article (done by Marie-Anne Frison-Roche)

The author underlines the complexity of the measure of the effectivity of compliance tools because the measure of the risks cannot be mechanical, the exercise is a cost whose the advantage does not appear immediately, the essential is in the behaviors that the firm masters with difficulty while these are results that are evaluated, because Compliance tools must be effective and produce tangible results. 

To do that, the regulator intervenes in Ex Ante in order to the applicable texts are understandable by the firm and in order to the tool is working. When a noncompliance occurs, the regulator must beyond the sanction build on this measure of ineffectiveness to lead operators to improve their systems. Thus, it is in terms of "Compliance effort" that the regulator's control works, especially through the observation of an "embodied exemplarity". 

Read the summaries of the other articles of the book. 

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Questionnaire de Proust, in Droit & Littérature, n°5, p.37-38, Lextenso, 2021.

Le thème retenu pour ce volume annuel est Proust. 

Lire. 

Sa trace sur LinkedIn. 

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., notes prises pour réaliser la conclusion ,Compliance et Arbitrage : un adossement,  dans le colloque :  Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches sur la Justice et le Règlement des Conflits (CRJ) de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), avec le soutien de la Cour Internationale d'Arbitrage, Paris, 31 mars 2021.

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Lire le programme de ce colloque

Lire la présentation de la conférence, notamment son résumé. 

Lire ci-dessous les notes prises pendant le déroulé du colloque pour en réaliser la synthèse⤵️

Résumé de la leçon. Dans son lien avec la gouvernance, le Droit de la régulation bancaire et financière a l'ambition d'organiser la façon dont les pouvoirs s'organisent au sein des entreprises, son prisme le conduisant à orienter cette gouvernance vers la protection de l'épargne, des investisseurs et des marchés. Imprégnant ainsi le Droit des sociétés, c'est contre cela que le rapport Notat-Senard a réagi, puis ce que la loi dite PACTE du 22 mai 2019 a cristallisé.

Il demeure que si la société est cotée, ce qui ne correspond pas à toutes les entreprises, le Droit de la régulation continue à influer cette gouvernance à travers le principe de transparence. Celui-ci accroit son emprise lorsqu'il y a une perspective de changement de contrôle. En effet les marchés financiers ne sont pas que des marchés de rendements pécuniaires : ils sont aussi des marchés de pouvoirs, ce qui renvoie à la double nature du titre de capital : son titulaire peut revendiquer des droits patrimoniaux (potentiels) mais aussi des droits politiques actifs, même s'ils n'emportent pas forcément pouvoir de décision.

Ce marché du pouvoir et du contrôle des sociétés est par excellence le marché boursier.  Les prises de contrôle, qui pourraient en rester à la nature de contrats d'achat et de vente, sont entièrement gouvernées par l'Autorité de Régulation.  L'on part donc du principe d'une offre, mais il peut arriver que cette offre d'achat (ou d'échange) devienne "obligatoire", lorsque des seuils de prise de contrôle sont déjà atteints. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital. Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors, mais sous une forme plus nette, les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres. Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes". Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, le premier principe étant la transparence, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, notamment au regard du futur de l'entreprise, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier. En cela, le Droit de la Régulation des marchés financiers, en procéduralisant et en contrariant le fonctionnement trop brutal de ceux-ci, est le bastion avancé d'un fonctionnement plus général des sociétés, de nombreuses dispositions ayant tendance à être bilatéralisées dans le Droit des sociétés non-cotées, puisque cette distinction n'existe pas formellement par ailleurs dans le Droit des sociétés. 

Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la régulation des prises de contrôle des sociétés dont le capital est exposé aux marchés financiers

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Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode. 

Référence complète: Tribunal administratif de Paris, 4ième section, 1ère Chambre, Oxfam France, Notre Affaire à tous, Fondation pour la Nature et l’Homme et Greenpeace France, 3 février 2021, n°1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1

Lire le jugement

Lire le communiqué de presse du Tribunal administratif de Paris

Référence complète: Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, Commission des sanctions, 24 février 2021, ING Bank France, procédure n°2020-02

Lire la décision

Dans cette décision, la Commission des sanctions de l'ACPR condamne la banque ING France à un blâme et une sanction pécuniaire de 3 millions d'euros en raison de l'insuffisance de ses mesures de lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. 

Extrait de la décision récapitulant les manquements d'ING France à ses obligations de Compliance en matière de lutte contre la corruption, le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme:

Résumé de la leçon : L'Europe est avant tout et pour l'instant encore une construction juridique. Elle fut pendant longtemps avant tout la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de libre circulation (des personnes, des marchandises, des capitaux). C'est pourquoi le Droit de la Concurrence est son ADN et demeure le coeur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle. Mais aujourd'hui le Droit de l'Union européenne se tourne vers d'autres buts que la "liberté", laquelle s'exprime dans l'immédiat, notamment la "stabilité", laquelle se développe dans le temps. C'est pourquoi la Banque y prend un si grande importance. 

En outre, face aux "libertés" les "droits" montent en puissance : c'est par les institutions juridiques que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme) exprimant les mêmes principes. C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à concrétiser le "droit d'accès" à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique, tandis que le Régulateur financier doit respecter les "droits de la défense" des personnes qu'il sanctionne.

Aujourd'hui à côté de l'Europe économique se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière (on ne sait pas si par le Droit - par exemple le droit de la propriété intellectuelle - existera une Europe industrielle).La crise a fait naître l'Europe bancaire et financière. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe bancaire est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. C'est désormais au niveau européen qu'est conçu la répression des abus de marché mais aussi l'information des investisseurs, comme le montre la réforme en cours dite "Prospectus 3". A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " . Cette façon de légiférer est désormais emprunté en droit français, par exemple par la loi dite PACTE du 29 avril 2019. Cette loi vise - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés dont l'objectif est aussi la sécurité, notion d'égale importance que la liberté, jadis seul pilier du Droit économique. Conçue par les but, La loi est définitivement un "instrument", et un instrument parmi d'autres, la Cour de Justice tenant l'équilibre entre les buts, les instruments et les institutions.

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen)

• Accéder aux slides servant de support à la leçon sur le Droit européen de la Régulation bancaire et financière

• Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

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• Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

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Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et préparer votre conférence de méthode.

Référence complète: CJUE, 2 février 2021, DB contre Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), affaire C‑481/19

Lire l'arrêt

Lire les conclusions de l'avocat général

Résumé de la conclusion de l'arrêt par la CJUE:

"Une personne physique soumise à une enquête administrative pour délit d’initié a le droit de garder le silence lorsque ses réponses pourraient faire ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère pénal ou sa responsabilité pénale". 

Pour aller plus loin, lire:

• Frison-Roche, M.-A., Résoudre la contradiction entre "sanction" et "incitation" sous le feu du Droit de la Compliance, 2021
• Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels de la Compliance, 2021

► Référence complète : Agence française anticorruption (AFA), Les recommandations de l'AFA. Recommandations destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêts, de détournements de fonds publics et de favoritisme, 12 janvier 2021

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📜Lire les recommandations

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Utilisons la puissance des GAFAMs au service de l'intérêt général!", interview réalisé par Olivia Dufour, Actu-juridiques Lextenso, 11 janvier 2021

Lire l'interview

Pour aller plus loin, notamment sur la logique qui guide le dispositif Avia, voir:

• Frison-Roche, M.-A., "Haine sur internet: il faut responsabiliser les opérateurs numériques", 2020 

• Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019

Référence complète: Zittrain, J. L., "Gaining Power, Losing Control" (Gagner en puissance, perdre en contrôle), Clare Hall Tanner Lecture 2020, 2020

Regarder l'intervention (en anglais)

Lire le compte-rendu de l'intervention (en anglais)

Cette intervention est divisée en deux parties:

• Between Abdication and Suffocation: Three Eras of Governing Digital Platforms (Entre abdication et suffocation: les trois âges de la gouvernance des plateformes numériques)
• With Great Power Comes Great Ignorance: What’s Wrong When Machine Learning Gets It Right (Avec le pouvoir vient l'ignorance: ce qui ne va pas quand l'apprentissage automatique réussit)

Référence complète: Gauvain, R. et Marleix, O., Evaluation de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 », Commission des Lois, Assemblée nationale, 16 décembre 2020

Liste des personnalités auditionnées par la mission d'évaluation

Le 20 janvier:

• Françoise Dreyfus, professeure émérite de science politique de l’université de Paris I Panthéon-Sorbonne
• Michel Sapin, ancien ministre de l’Économie et des finances

Le 27 janvier: 

• Elsa Pilichowski, directrice de la gouvernance publique à l'OCDE,
• Mathilde Mesnard, directrice adjointe des affaires financières et des entreprises à l'OCDE
• Patrick Moulette, chef de la division de la lutte contre la corruption à l'OCDE
• Julio Bacio Terracino, chef de la division de l’intégrité dans le secteur public à l'OCDE

Le 28 janvier: 

• Éric Alt, vice-président de l’association Anticor
• Patrick Lefas, président de Transparency International France
• William Bourdon, président-fondateur de l’association Sherpa
• Chanez Mensous, chargée de contentieux et plaidoyer au sein du pôle flux financiers illicites chez Sherpa

Le 10 février:

• Fred Einbinder, ancien directeur juridique d’Alstom
• Nathalie Etzenbach-Huguenin, secrétaire générale et membre du comité exécutif de Solocal
• Valérie- Esther Penda, référente éthique chez Solocal 
• Maxime Duclaux, directeur relations institutionnelles, RSE, éthique, risques chez Solocal 

Référence complète: AMF / AFM, Appel pour une régulation européenne pour la fourniture de notations, de données et de services extra-financiers, 15 décembre 2020 

Lire le communiqué de presse sur le site de l'AMF

Dans ce document, l'AMF et l'AFM étudient la perspective ou non de superviser des agences de notation ESG et la perspective ou non de désigner l'ESMA comme superviseur. 

Référence complète: Gallois, J., Responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée, Dalloz Actualités, 10 décembre 2020

Lire l'article

Lire l'arrêt de la Cour de Cassation commenté dans l'article

Au sens juridique, la responsabilité désigne le fait de "répondre", mais au sens commun la responsabilité désigne le fait d'avoir du pouvoir et de l'exercer dans les marges que donne la liberté d'action. Les deux sens doivent converger dans un système libéral.

Puisqu'il a été montré que les Régulateurs sont les maîtres des secteurs, ils seraient donc logiques qu'ils sont responsables. Mais, c'est encore un point commun qu'ils ont avec les juges, parce qu'ils sont consubstantiellement indépendants, ils ne peuvent pas voir leur responsabilité engagées. Cependant le droit positif a posé le principe de la Responsabilité de l'Etat du fait de leur Autorités de Régulation, tandis que leur irresponsabilité politique comparée à l'ampleur de leurs pouvoirs a souvent était le ferment de leur contestation.

Par ailleurs, le mécanisme général de la responsabilité est utilisé, notamment parce que les mécanismes du Droit de la Régulation sont eux-mêmes défaillants. En effet, comme l'a montré Alain Supiot, l'on peut "prendre la responsabilité au sérieux" et, si l'on applique cette perspective plus particulièrement à l'espace numérique, cela permettra de pallier les défaillances de la Régulation publique elle-même. En effet, il existe des sortes de  "trous noirs régulatoires", dont relève encore notamment le numérique.

Mais cette violence de la responsabilité ainsi conçue ne doit pas s'appliquer à tous les opérateurs économiques. En effet, cette responsabilité "proactive" qui dépasse le mécanisme de l'Ex Post vers l'Ex Ante ne doit s'appliquer qu'aux opérateurs régulés, éventuellement aux "opérateurs cruciaux, pour qu'à travers leur personne, les buts de la régulation soient atteints (mécanisme de compliance). Les opérateurs ordinaires doivent demeurer dans un mécanisme Ex Post, la responsabilité ne devant pas engendrer des "devoirs généraux de prise en charge d'autrui", car l'entreprise ordinaire n'est pas de même nature que l'État.

D'une façon spécifique et au besoin :

• Consulter les slides servant de support à la leçon.
• Se reporter au plan de la leçon.

D'une façon plus générale et au besoin :

• Accéder au plan général du Cours de Droit Commun de la Régulation.
• Se reporter à la présentation générale du Cours de Droit Commun de la Régulation.

• Consulter le Dictionnaire bilingue de Droit de la Régulation et de la Compliance.
• Consulter la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation

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Consulter ci-dessous la bibliographie spécifique à cette leçon portant sur la Responsabilité et la Régulation:

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance", in J.-B. Racine (dir.), Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, LGDJ, coll. "Droit & Économie", 2020, pp. 97-108

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article : 

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Référence complète: Vergnolle, S., L'effectivité de la protection des personnes par le droit des données à caractère personnel, Passa, J. (dir.), thèse, Droit, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2020, 531 p.

Lire la thèse

Consulter directement et uniquement la table des matières

Pour aller plus loin sur la question de la régulation des données à caractère personnel, consulter: 

• Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de donnée, 2016
• Frison-Roche, M.-A., Les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de donnée, 2016. 

► Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, document de travail, juillet 2020.

Ce document de travail sert de base à un article paru ultérieurement dans l'ouvrage Les outils de la Compliance. 

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Il fut un temps où les techniques de Régulation n'étaient avant tout que des calculs de la meilleure tarification, repris par des entreprises en monopole, tandis que les techniques de Compliance n'étaient qu'obéissance aux prescriptions qui nous régissent. Tout cela pouvait donc n'être affaires de règles à calcul et de badines, maîtrisées par des ingénieurs et n'être constitué que de réflexes mécaniques de "conformité" à toutes sortes de règles grâce au corset qui assure que chacun soit plié devant celles-ci!footnote-1946. Dans la perspective d'une Régulation et Compliance ainsi conçue, c'est-à-dire dans leur seule efficacité, il ne serait pas requis d'insérer des prérogatives pour les personnes. De telles prérogatives ne pourraient d'ailleurs qu'être sources d'inefficacité, de coût et de contestation, tandis que l'ordre viendrait des chiffres posés à l'avance et de process maîtrisés.

Les systèmes ont depuis évolué pour intégrer ces prérogatives de chaque personne : les droits subjectifs. Cette évolution est-elle vraiment acquise ? Sans doute plus effectivement dans le Droit de la Régulation que dans son prolongement qu'est le Droit de la Compliance. Cela peut étonner puisque le Droit de la Compliance, en ce qu'il prolonge le Droit de la Régulation dans les entreprises devrait au contraire favoriser les droits subjectifs en rencontrant l'entreprise, laquelle est un groupement de personnes....!footnote-1986 . Mais la réticence moderne à définir l'entreprise comme un groupe de personnes et la préférence donnée à une définition de l'entreprise comme un "actif", un "bien" dont des investisseurs seraient les propriétaires, explique sans doute la mise à l'écart des droits subjectifs non seulement en Régulation mais encore dans le Droit de la Compliance, alors même que celui-ci se déploie dans l'espace de l'entreprise!footnote-1987.

En outre, si la Régulation fait depuis longtemps l'objet d'une branche du Droit dans laquelle les droits ont pleine place!footnote-2029, la présentation de la Compliance par le terme de "conformité", désignant ainsi l'assurance avérée de l'obéissance à toutes les règles applicables ne laisse pas d'espace aux prérogatives des personnes, les droits apparaissant à l'inverse comme des résistances à l'obéissance qui serait attendue d'elles. Là encore, l'attente de ce qui serait un bon rapport de conformité entre des comportements et des prescriptions s'obtiendrait par un "design", l'informatique étant la nouvelle forme du calcul, amélioré par des outils de précision où l'être humain n'est pas requis!footnote-1989. La faillibilité de celui-ci et le peu de confiance que l'on devrait lui faire conduisent même à exclure les personnes des outils de Compliance et à concevoir la Compliance entre machines, non seulement pour alerter des défaillances, mais encore pour fabriquer les "règlementations" et connecter celles-ci, dans un "tissu réglementaires" sans maille sautée, enveloppant entièrement les êtres humains!footnote-1990. Le règne des machines, qualifiées d' "intelligentes", serait venu.

Cela serait donc comme à regret, et sans doute parce que quelques juridictions constitutionnelles attachent encore quelque prix à des droits fondamentaux que les systèmes de conformité des comportements aux règles font quelques places aux prérogatives des personnes, à leurs droits subjectifs premiers. L'on dit parfois que cette concession fait partie des coûts. Cela serait donc comme par un "forçage" que les droits subjectifs existeraient dans les systèmes de compliance, une sorte de prix que l'efficacité de la Compliance doit verser en tribut à l'Etat de Droit!footnote-1991. Une dépense somptuaire...

Si, dans une définition pauvre, l'on admettait que la Compliance ne soit que cette "conformité", débouchant sur un paysage dans lequel les comportements des personnages s'ajustent aux règles gouvernant les situations, la Compliance n'étant que la façon la plus "efficace" d'assurer l'application des règles, dans une perspective mécanique du Droit, alors il faudrait effectivement réduire les prérogatives des personnes à une part congrue, car tout "surcoût" a vocation à disparaître, même s'il est ici produit par les exigences constitutionnelles. Dans la bataille qui s'annonce entre l'efficacité d'application des règles et le souci des prérogatives juridiques des personnes, lesquelles devraient avant tout obéir et non pas revendiquer leurs droits, - surtout lorsqu'il s'agit de leur droit à ne pas obéir ou de leur droit à garder des secret dans des techniques de Compliance qui reposent sur la centralisation des informations -, l'efficacité de l'efficacité ne pourrait que, par la puissance même de cette tautologie, l'emporter!footnote-1988... 

La défaite pourrait n'être pourtant pas totale; la collaboration serait encore possible et active entre des personnes se prévalant de leurs droits subjectifs et le Droit de la Compliance. En effet, par de nombreux aspects, si les droits subjectifs ont été reconnus dans les systèmes de Compliance, c'est non seulement parce que le Droit de la Compliance, comme toute branche du Droit, ne peut se déployer que dans le respect des droits fondamentaux gardés par les textes juridiques fondamentaux, mais aussi en raison de l'efficacité des droits subjectifs comme "outils de Compliance".

C'est parce qu'ils constituent un "outil" d'une grande efficacité pour assurer le fonctionnement entier d'un système dont les buts sont si difficiles à atteindre, parce qu'il faut faire feu de tout bois pour concrétiser ces buts, que les Autorités publiques non seulement s'appuient sur la puissance des opérateurs cruciaux, mais encore distribuent des prérogatives aux personnes qui, ainsi incitées, activent le système de Compliance et participent à la réalisation des "But Monumentaux". Les droits subjectifs peuvent s'avérer être les outils les plus efficaces pour atteindre effectivement les buts fixés, à tel point qu'on peut les considérer comme des "outils premiers" (I).

Mais il convient d'avoir plus de prétention, voire de renverser la perspective. En effet, parce que tous les Buts Monumentaux par lesquels le Droit de la Compliance se définit peuvent se ramener à la protection des personnes, c'est-à-dire à l'effectivité de leurs prérogatives! S'opère alors un effet de miroir entre les droits subjectifs donnés par le Droit aux personnes et les droits subjectifs qui constituent le but même de tout le Droit de la Compliance, notamment la protection de tous les êtres humains, même s'ils sont en situation de grande faiblesse. Dans cette perspective plus ambitieuse, les droits subjectifs deviennent un "outil naturel" du Droit de la Compliance (II).

► Référence complète : J.-B. Racine (dir.), Le droit économique au XXIe siècle. Notions et enjeux, LGDJ, coll. "Droit & Économie", 2020, 726 p.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Le droit économique n’a jamais été aussi important qu’aujourd’hui, à l’heure des mutations phénoménales de nos sociétés. L’économie est partout présente et le droit est directement sollicité, pour accompagner, encadrer, finaliser l’économie. Le droit économique, qui vit sans définition, doit être perçu aujourd’hui comme un outil de compréhension fondamental des réalités de notre temps. Le présent ouvrage se propose à la fois de dresser un bilan de ce qu’est le droit économique en ce début de xxie siècle et de livrer des analyses prospectives de ce qu’il pourrait être dans les années à venir. Il a été conçu comme une recherche collective reposant sur des mots-clés (ex. l’entreprise, le marché, la globalisation, l’intelligence artificielle), au nombre de 30 au total. Chaque auteur s’est emparé d’une notion en la replaçant dans une optique de droit économique. C’est donc sur une analyse transversale et thématique que l’ouvrage repose.

Le droit économique est une maison ouverte. S’il sollicite des écoles de pensée diverses, il fait la part belle à la diversité. L’ouvrage a été réalisé dans cet esprit. S’il réunit de nombreux auteurs issus de l’École de Nice, il s’ouvre à d’autres perspectives et angles de vue. Le droit économique, par ses objets de recherche et ses méthodes d’analyse, est en mutation permanente. La présente recherche montre que l’économie est un objet qui traverse toutes les disciplines juridiques, au-delà du seul droit des affaires.

L’ouvrage s’adresse aux étudiants voulant se familiariser avec la démarche de droit économique, aux chercheurs entendant approfondir des thématiques de droit économique et aussi aux praticiens qui recherchent des clés de compréhension des enjeux actuels portés par les rapports entre droit et économie.

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Liste des auteurs

• Jean-Baptiste Racine
• Éric Balate
• Jennifer Bardy
• Jean-Sylvestre Bergé
• Walid Chaiehloudj
• Jacques Chevallier
• Bruno Deffains
• Catherine Del Cont
• Pascale Deumier
• Isabelle Doussan
• Aude-Solveig Epstein
• 📝 Marie-Anne Frison-Roche : "La compliance" : L
• Giulio Cesare Giorgini
• Lemy Godefroy
• Marie-Angèle Hermitte
• Clotilde Jourdain-Fortier
• Gilles J. Martin
• Frédéric Marty
• Séverine Menétrey
• Mehdi Mezaguer
• Eva Mouial Bassilana
• Irina Parachkévova-Racine
• Thomas Perroud
• Valérie Pironon
• 📝 Patrice Reis : "La concurrence"
• Fabrice Riem
• Jean-Christophe Roda
• Mahmoud Mohamed Salah
• Fabrice Siiriainen
• Katja Sontag
• Marina Teller
• Anne Trescases

Lire la table des matières

Lire l'article introductif de Jean-Baptiste Racine

Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche et accéder au document de travail bilingue ayant servi de base à celui-ci. 

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TABLE DES MATIÈRES

🕴️J.-B. Racine, 📝Introduction

🕴️P. Deumier, 📝Les sources du droit économique

🕴️I. Doussan, 📝L'agriculture

🕴️V. Pironon, 📝L'alimentation

🕴️F. Riem, 📝L'analyse substantielle

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝La compliance

🕴️J. Bardy, 📝La comptabilité

🕴️P. Reis, 📝La concurrence

🕴️E. Balate, 📝Le consommateur

🕴️S. Menétrey, 📝Le contentieux économique

🕴️E. Mouial Bassilana, 📝Le contrat

🕴️B. Deffains & F. Marty, 📝L'économie du droit

🕴️I. Parachkevova-Racine, 📝L'entreprise

🕴️G. C. Giorgini, 📝L'entreprise en difficulté

🕴️G. J. Martin, 📝L'environnement

🕴️J. Chevallier, 📝L'État

🕴️Cl. Jourdain-Fortier, 📝La globalisation

🕴️K. Sontag, 📝L'humain

🕴️A.-S. Epstein, 📝L'information économique

🕴️M. Teller, 📝L'intelligence artificielle

🕴️J.-S. Bergé, 📝Variations sur les libertés économiques

🕴️J.-Ch. Roda, 📝Le marché

🕴️L. Godefroy, 📝Le numérique

🕴️W. Chaiehloudj, 📝L'ordre public économique

🕴️M. M. Salah, 📝Le pouvoir économique

🕴️F. Siiriainen, 📝La propriété

🕴️B. Deffains & Th. Perroud, 📝La régulation

🕴️C. Del Cont, 📝La responsabilité

🕴️A. Trescases, 📝Le risque

🕴️M. Mezaguer, 📝L'Union européenne

🕴️M-A. Hermitte, 📝Le vivant

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