Matières à Réflexions

► Référence complète : O. Douvreleur, "Compliance et juge du droit", in M.-A Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 465-471. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : La compliance entretient avec le juge, et plus encore avec le juge du droit, celui qui, par principe, ne connaît pas des faits qu’il laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond – la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire -, des rapports  complexes. A première vue, la compliance est une technique internalisée dans les entreprises  et la place qu'occupent les techniques de justice négociée appellent peu l'intervention du juge du droit. 

Son rôle a pourtant vocation à se développer, notamment à propos du devoir de vigilance ou dans l'articulation entre les branches du droit lorsque la compliance rencontre le droit du travail, ou encore dans l'ajustement entre le droit américain et notre système juridique. La façon dont le principe de proportionnalité va prendre place dans le droit de la compliance est également un enjeu majeur pour le juge du droit.

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► Référence complète : E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 479-489.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, contribuant à l'intégration européenne, a intégré l'idée substantielle de "compliance" qui dépasse l'idée de légalité par rapport à laquelle les entreprises demeurent passives et promeut les systèmes juridiques comme des ensembles en interaction les uns avec les autres. 

L'auteur développe l'esprit et la portée du Protocole 15 par lequel sont organisées à la fois le principe de subsidiarité et les marges de manœuvre des Etats signataires de la Convention, mécanismes éclairés par le principe de proportionnalité. La subsidiarité pose les Etats sont les mieux placés pour concevoir l'application la plus adéquate de la Convention, les liens étroits entre les Etats permettant une application efficace de celle-ci.  En outre, la procédure d'avis qui permet à une juridiction nationale d'avoir sur un cas pendant l'opinion non obligatoire de la CEDH assure une meilleure efficace de la Compliance au regard des objectifs de la Convention.

La jurisprudence de la Cour reprend cette exigence substantielle à travers sa doctrine notamment dégagée dans le cas Bosphorus , en soulignant que l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne présume son respect des obligations découlant de la CEDH, en exécutant le droit de l'Union européenne, même cette présomption peut être réfutée si la protection est manifestement défaillante, ce qui fut admis dans plusieurs affaires, notamment à propos du droit à un tribunal impartial en matière de régulation économique.  S'articulent ainsi les différents ordres juridiques.  

L'auteur conclut que la Cour européenne des droits de l'homme, comme la Cour de justice de l'Union, contribue à la construction du Droit de la Compliance en Europe, dans une perspective Ex Ante favorisant les avis plutôt que les sanctions Ex Post et créant, notamment par la doctrine Bosphorus des éléments de sécurité et de confiance pour l'intégration européenne autour des valeurs communes aux différents systèmes juridiques articulés et laissant aux Etats les marges adéquates pour favoriser cette intégration. 

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► Référence complète : A. Linden, "Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 235-239. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En cas de manquement aux règles en matière de protection des données à caractère personnel, la formation restreinte de la CNIL prononce des amendes, des injonctions de "mise en conformité" ou des rappels à l'ordre. Elle peut ordonner la publication de ces mesures, qui peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

Il est essentiel que ces décisions soient motivées, non seulement pour respect ce principe de droit mais encore concrètement pour que le public concerné, étant très hétérogène, les comprenne, le rôle pédagogique de la CNIL trouvant aussi à s'appliquer. 

Le principe de publicité est manié avec nuance, les responsables de traitement demandant souvent le huit-clos et très peu de public assistant à l'audience. A l'inverse la publicité des décisions est en elle-même une sanction. La publication peut d'ailleurs n'être pas totale ou peut n'avoir qu'un temps, l'anonymisation permettant souvent l'équilibre entre pédagogie nécessaire et préservation des intérêts, la CNIL prenant grande attention aux modalités mêmes de la publication, même si elle ne peut pas maîtriser la circulation et l'usage médiatique qui en est ensuite fait.

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► Référence complète : M. Audit, "La position de l'arbitre en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 303-315. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Pour que l'arbitre intervienne en matière de compliance, encore faut-il qu'il existe une "obligation de compliance". L'identification de celle-ci est délicate car elle ne peut généralement pas être cernée per se, si on ne la saisit qu'à travers le droit pénal, qui n'entre pas directement dans le champ de l'arbitrage, qui a développé une conception autonome des faits, notamment de corruption, par ailleurs reprochables pénalement. Mais parce que l'obligation de compliance est elle-même autonome, puisqu'il s'agit de détecter et de prévenir divers délits et manquements, les arbitres s'appuient sur les mécanismes de détection et de prévention en tant que tels, distincts de la commission éventuels des faits dont on ne voulait pas qu'ils adviennent.

Mais la question de la source de cette obligation de compliance est centrale car celle-ci doit prendre naître dans une norme qui puisse mener à un arbitrage. C'est le cas du contrat, par exemple un contrat d'intermédiaire qui non seulement interdit toute pratique corruptive mais encore prévoit audit ou contrôle, ou encore la loi nationale, notamment le U.K. Bribery Act ou la loi dite "Sapin 2", ou encore des décisions imposant des programmes de compliances ou l'adoption non contrainte de ceux-ci par l'entreprise. Selon sa source, l'arbitre la prendra en compte.

Si une obligation de compliance, ayant une source lui donnant de la portée dans une procédure arbitrale, est considérée par l'arbitre comme méconnue, les conséquences dépendent souvent de la source. La solution est classique s'il s'agit de la lex contractus, plus difficile si c'est une Loi qui a inséré l'obligation dans la lex societatis, les exigences de compliance étant généralement considérées comme des lois de police. Si les arbitres ne peuvent appliquer les sanctions attachées par la loi répressive, ils peuvent étayer leur décision en considération du manquement constaté pour apprécier la licéité d'un comportement ou la validité d'un contrat, les Régles ICC pour combattre la corruption pouvant leur servir de guide d'analyse. 

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► Référence complète : J. Heymann, "La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 151-167. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Inséré dans la thématique générale visant à « faire coïncider les mots et les choses », l’article propose une réflexion sur les « conditions du discours » - au sens où l’entendait Foucault dans son Archéologie des sciences humaines – relatif au phénomène de juridictionnalisation de la Compliance.

            Plus précisément, la réflexion porte sur la nature de la prétendue « Cour suprême » instituée par le groupe Facebook en vue de connaître des appels des décisions relatives au contenu sur les réseaux sociaux numériques Facebook et Instagram. S’agit-il véritablement d’une Cour suprême, en charge de « juger » le groupe Facebook ?

            Un examen attentif de l’Oversight Board, soit le Conseil de Surveillance créé par l’entreprise Facebook, révèle que ce dernier, au-delà de son titre, peut prétendre, en complément de son activité de « conseil » (laquelle consiste à émettre des « avis consultatifs sur les politiques en matière de contenu de Facebook »), exercer une forme d’activité juridictionnelle. Celle-ci se conçoit essentiellement en termes de vérification de conformité, d’une part des contenus publiés sur les réseaux sociaux Facebook ou Instagram aux standards émis par ces deux sociétés, d’autre part des décisions – de modération ou d’appréciation de cette modération – au droit. Le cadre juridique de référence est cependant flou, et semble en outre présenter la particularité d’évoluer en fonction du cadre géographique dans lequel le cas examiné sera localisé. Une mission juridictionnelle semble donc bien pouvoir être caractérisée, même si l’office du Conseil de Surveillance est limité et n’a vocation à s’exercer que dans un cadre restreint.

            L’auteur propose donc de retenir, en vue de qualifier l’Oversight Board, la nature d’organe préventif de règlement des différends – l’objectif poursuivi paraissant être celui d’éviter la saisine de tribunaux étatiques en statuant en amont d’une décision judiciaire. Différentes questions doivent subséquemment être soulevées, tant sur le plan de la légitimité que sur celui de l’autorité de pareil Oversight Board. Mais quelles que seront les réponses à ces questions, il reste que cette création d’un Conseil de Surveillance par une entreprise de droit privé révèle d’ores et déjà toute la vivacité du pluralisme juridique contemporain.

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► Référence complète : C. Granier, "Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 81-95. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Parce qu’elle bouscule les cadres établis, la compliance oblige à envisager sous un jour nouveau certaines notions qui paraissaient pourtant jusqu’alors bien apprivoisées. C’est notamment le cas de la jurisprudence. Les développements récents de la compliance conduisent en effet à se questionner sur la possible existence d’une jurisprudence qui serait produite par les entreprises à l’occasion de la mise en œuvre de procédés de compliance.

De prime abord, le concept de « jurisprudence des entreprises » peut apparaître contre-nature tant la jurisprudence est traditionnellement appréhendée comme le fruit de l’office du juge et, plus particulièrement, du juge étatique. Pourtant, le constat selon lequel l’entreprise peut se positionner comme un juge à l’égard d’elle-même et des autres dans le cadre de la mise en œuvre de la compliance conduit légitimement à s’interroger sur la possibilité pour cette dernière de produire de la jurisprudence. L’exemple du conseil de surveillance de Facebook et des premières décisions rendues par cette instance accroît la légitimité de cette interrogation.

Penser le concept de « jurisprudence des entreprises » induit de comparer le processus d’émergence de la norme jurisprudentielle émanant du juge avec le processus d’émergence d’une « norme jurisprudentielle » qui serait produite par les entreprises à l’occasion de leurs fonctions « juridictionnelles ». Sur le plan matériel, une analogie entre la jurisprudence étatique et une jurisprudence des entreprises semble concevable. Reste alors à surmonter un obstacle de nature organique : une institution autre que le juge peut-elle être appréhendée comme produisant de la jurisprudence ?

Au regard des évolutions contemporaines du droit et de l’intérêt pratique qu’il existe à concevoir une jurisprudence des entreprises, il semble opportun d’adopter une vision élargie de la jurisprudence, qui soit détachée du traditionnel critère organique. Il semble donc qu’il soit possible mais surtout qu’il faille penser le concept de « jurisprudence des entreprises » afin de mettre en lumière une nouvelle facette du pouvoir normatif des entreprises dans le cadre de la compliance en vue notamment de son encadrement.

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► Référence complète : J. Jourdan-Marques, "L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 317-334. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

En raison de la très forte proximité du contenu de cet article avec un colloque qui s'était tenu précédemment, dans le même cycle de colloques, sur Compliance et Arbitrage, conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine et qui s'était déroulé à Paris le 31 mars 2021 à Paris, il a été décidé avec l'auteur et les différents responsables scientifiques des manifestations scientifiques concernés de publier l'article non pas dans le Titre I de l'ouvrage, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, mais dans le Titre III, consacré à Compliance et Arbitrage international. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'article débute par une longue  introduction relative aux rapports généraux entre la Compliance et l'Arbitrage.

Puis l'auteur traite dans une première partie l'arbitrage en amont de la survenance du litige, visant les rapports de l'entreprise dans son organisation avec des autres entreprises pour son activités économiques, par exemple des agents commerciaux. L'auteur examine la façon dont l'arbitrage peut régler des difficultés qui surviennent entre eux, y compris lorsque celles-ci sont par ailleurs appréhendées par le Droit de la Compliance et les institutions en charge de celui-ci, notamment parce que des faits de corruption sont allégués et que le fait est allégué par le débiteur lui-même alors que le paiement n'est pas encore demandé. La question juridique est alors celle de savoir s'il existe un "litige" ou non.  

Se situant plus encore en amont, l'auteur envisage l'adoption d'un programme de compliance dans lequel le recours à l'arbitrage serait inséré, pouvant alors être à l'origine d'une irresponsabilité pénale, telle que l'article L.122-4 du Code pénal la prévoit, une sentence arbitrale pouvant produire un tel effet si elle est reconnue dans l'ordre juridique. 

La seconde partie de l'article envisage l'arbitrage en l'absence de pluralité de parties, ce à quoi pourrait correspondre les actes émis par l'Oversight Board de Facebook, cette sorte de juge n'étant pas saisi par des parties à un litige. Il pourrait être judicieux de qualifier ce mécanisme comme un arbitrage, même si cette qualification est difficile à retenir. En tout cas, si on le faisait en admettant qu'une volonté unilatérale fasse naître une mission juridictionnelle, il conviendrait que des garanties entourent une telle institutionnalisation. Elles peuvent passer par des organismes spécifiques en matière de compliance, en dehors ou au sein des institutions d'arbitrage existantes, lesquelles doivent alors devenir moteur en la matière. En outre, le choix des arbitres devrait sans doute passer par l'institution même pour que l'impartialité demeure incontestable et que le profit soit varié. La procédure aurait également vocation à être infléchie du fait de l'absence de véritable litige, justifiant l'aménagement du contradictoire (au sens étroit de celui-ci, lié au débat) notamment par l'intervention d'amicus curiae et pour éviter les fraudes par l'arbitrage et dans la procédure. En l'absence d'adversaire, l'office procédural de l'arbitre pourrait être reconsidéré : sans modifier les termes de la question, il serait adéquat qu'il ait davantage de faculté pour décider des mesures adéquates à prendre pour pallier le non-respect des exigences de compliance. Enfin la publicité paraît à l'auteur indispensable pour que l'arbitrage ne soit pas instrumentalisé par des parties, publicité qui pourrait concerner les débats et les pièces produits.  Ces exigences certes très élevées donneraient en contrepartie une grande crédibilité à la sentence qui en résulte, justifiant la portée de celle-ci, et l'on pourrait songer à labelliser un tel résultat, label dont l'entreprise pourrait se prévaloir. 

L'auteur en conclut que ces transformations finissent à s'éloigner tant de l'arbitrage qu'on jouxte la dénaturation, du fait notamment de l'absence de litige, mais cela permet aux entreprises d'externaliser la gestion de la responsabilité de plus en plus lourde engendrée par la Compliance en lui offrant l'assistance d'une autorité juridictionnelle, dès l'instant que les garanties procédurales en seraient renforcées. 

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 265-279. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Au titre de la « Juridictionnalisation de la compliance », il est nécessaire de s’intéresser aux liens entre compliance et arbitrage. L’arbitre est un juge, c’est même le juge naturel du commerce international. L’arbitrage est donc naturellement destiné à rencontrer la compliance qui transforme l’action des entreprises dans un contexte international. Pour autant, les liens entre compliance et arbitrage ne sont pas évidents. Il n’est pas question d’apporter des réponses fermes et définitives, mais plutôt, et avant tout, de poser des questions. Nous sommes au début de la réflexion sur ce thème, ce qui explique qu’il y ait, pour l’heure, peu de littérature juridique sur le sujet des rapports entre compliance et arbitrage. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de connexions. Tout simplement, ces rapports n’ont peut-être pas été mis au jour ou ils sont en devenir. Il convient de s’interroger sur les ponts existants ou potentiels entre deux mondes qui ont longtemps gravité de manière séparée : la compliance d’une part, l’arbitrage d’autre part. La question centrale est la suivante : l’arbitre est-il ou peut-il être un juge de la compliance, et, si oui, comment ?

En toute hypothèse, l’arbitre se trouve ainsi être au contact de matières sollicitant les méthodes, les outils et les logiques de la compliance. Outre la prévention et la répression de la corruption, trois exemples peuvent en être donnés.

• L’arbitrage est confronté depuis plusieurs années aux sanctions économiques (embargos notamment). Le lien avec la compliance est évident, dans la mesure où les textes prévoyant des sanctions économiques sont souvent accompagnés de dispositifs de compliance, comme aux États-Unis. L’arbitre est concerné quant au sort qu’il réserve dans le traitement du litige aux mesures de sanctions économiques.
• Le droit de la concurrence est une matière qui est entrée au contact de l’arbitrage à partir de la fin des années 1980. L’arbitrabilité de ce type de litige est désormais acquise et les arbitres en font régulièrement application. Parallèlement, la compliance a aussi fait son entrée en droit de la concurrence, certes de manière plus vivace aux États-Unis qu’en France. L’existence, l’absence ou l’insuffisance d’un programme de conformité portant sur la prévention des violations des règles de la concurrence sont ainsi des circonstances susceptibles d’aider l’arbitre dans l’appréciation d’un comportement anticoncurrentiel.
• Le droit de l’environnement est également concerné. Il existe une compliance environnementale, au regard par exemple de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance. Les entreprises sont ainsi chargées de participer à la protection de l’environnement, par une internalisation de ces préoccupations dans leur fonctionnement interne et externe (dans leur sphère d’influence). Dès lors qu’un arbitre est chargé de trancher un litige en lien avec le droit de l’environnement, la question du rapport à la compliance, sous cet angle, se pose naturellement.

Ce sont donc les multiples interactions entre Compliance et Arbitrage, avérées ou potentielles, qui sont ainsi ouvertes.

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► Référence complète : B. Sillaman, "Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 231-234. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le système juridique français évolue, organisant des interactions entre les avocats, les régulateurs et les procureurs, plus particulièrement dans les enquêtes en matière de corruption ou de faute dans la conduite des entreprises, adoptant en cela les méthodes américaines de résolution, comme le montre la Convention judiciaire d'intérêt public qui encourage la "collaboration" entre eux. 

L'auteur décrit l'évolution de la doctrine institutionnelle américaine et demande que le droit français soit inspiré par l'expérience procédurale américaine d'où vient ce mécanisme. En effet le DoJ a publié plusieurs memoranda à propos de ce qu'est la "collaboration". Il en ressort en dernier lieu (2006) que, selon le DoJ lui-même, le secret professionnel doit demeurer intact lorsque l'information n'est pas seulement "factuelle" afin de maintenir la confiance entre les procureurs, les régulateurs et les avocats. 

Les autorités françaises ne suivent pas cette voie. L'auteur le regrette et pense qu'elles devraient adopter le même raisonnement que celui des autorités américaines sur le secret professionnel de l'avocat, plus particulièrement lorsqu'il intervient dans les enquêtes internes au sein des entreprises.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : F.-X. Train, "Arbitrage et procédures parallèles exercées au titre de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 355-368. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'article insiste tout d'abord sur le principe de l'autonomie de la procédure d'arbitrage internationale, par rapport à laquelle les procédures parallèles demeurent étanches, qu'elles soient pénales ou déclenchées au titre du Droit de la compliance. Dans la procédure arbitrale qui se déroule d'une façon autonome, les arbitres devant lesquels des faits par ailleurs évoqués dans ces procédures parallèles, notamment les faits de corruption, apparaissent devant eux comme des faits dont le caractère illicite est allégué et c'est à ce titre qu'ils peuvent et doivent les appréhender, en utilisant le standard de preuve qui est le faisceau d'indices. 

Dans un second temps, l'article met en lumière les limites de l'autonomie de l'arbitrage international. Il peut s'agir de limites de fait car dans sa recherche des preuves, les red flags sont souvent des preuves trop peu consistantes pour asseoir une sentence, ce d'autant plus que celle-ci peut subir le contrôle par le juge de sa conformité à l'ordre public international, l'annulation par le juge pouvant s'appuyer sur des éléments extérieurs, voire ultérieurs à la procédure d'arbitrage. Il peut alors être sage pour les arbitres, qui n'y sont pas contraints, de suspendre leur procédure pour attendre les résultats des procédures parallèles entamées au titre de la Compliance, pour que les cours en soient harmonieux. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 29-55. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’on peut comprendre que les mécanismes de compliance sont présentés avec hostilité parce qu’ils paraissent conçus pour éloigner le juge, alors qu’il n’y a pas d’Etat de Droit sans Juge. Des arguments solides présentent les techniques de compliance comme convergeant vers l’inutilité du juge (I). Certes, on croise des magistrats, et de toutes sortes, et de très puissants, mais cela serait signe d’imperfection : lorsque sa logique ex ante se sera déployée dans toute son efficacité, le juge ne serait plus requis… Et l’avocat disparaîtrait donc avec lui…  

Cette perspective d’un monde sans juge, sans avocat et finalement sans Droit, où des algorithmes pourraient organiser par de multiples process en Ex Ante la « conformité » de tous nos comportements à toute la masse réglementaire qui nous est applicable, suppose que l’on définisse cette nouvelle branche du Droit comme la concentration des process qui donne pleine efficacité à toutes les règles, sans considération de leur teneur. A supposer que ce rêve d’ingénieur soit même réalisable, l’on ne peut faire ainsi l’économie des juges et des avocats.

C'est pourquoi il est impérieux de reconnaître leurs apports au Droit de la Compliance, apports liés inestimables (II).

Tout d’abord parce qu’un pur Ex Ante n’a jamais existé et que même au temps des Légistes, il fallait encore des personnes pour interpréter les règlements car un ordre juridique doit toujours être interprété en Ex Post par celui qui doit de toutes les façons répondre aux questions que le posent les sujets de droit, dès l’instant que le système politique admet d’attribuer à ceux-ci le droit de former des prétentions devant un juge. Ensuite l’Avocat, dont l’office bien qu’articulé à celui du Juge, est distinct de celui-ci, à la fois plus restreint et plus large, puisqu’il doit apparaître dans tous les cas où la figure juridictionnelle se met en place. Or, le Droit de la Compliance a multiplié celle-ci puisque non seulement, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, il confie de nombreux pouvoirs aux Autorités administratives, mais encore il transforme les entreprises en juge, ce à l’égard de quoi l’Avocat doit faire face.

Plus encore le Droit de la Compliance ne prend son sens qu’à partir des Buts Monumentaux qu’il sert. C’est en cela que cette branche du Droit préserve la liberté des êtres humains, notamment dans l’espace numérique où les techniques de compliance les protègent de la puissance des entreprises par l’usage que le Droit contraint ces entreprises de faire de cette puissance même. Or en premier lieu ce sont les Juges qui, dans leur diversité, impose comme référence la protection des êtres humains, soit comme limite à la puissance des outils de compliance soit comme finalité même de ceux-ci. En second lieu, l’Avocat, là encore se distinguant du Juge, au besoin vient rappeler que toutes les parties dont les intérêts sont impliqués doivent être prises en considération. Dans un Droit toujours plus souple et dialogal, chacun se présente comme « l’avocat » de tel ou tel but monumental : l’Avocat est légitime à être le premier à occuper cette place.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Lignes de force de l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance", in M.A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2023, p. 1-28. 

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► Cet article constitue l'introduction de l'ouvrage ; il est en accès libre.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Cet article en accès libre ⤵️explique en premier lieu le propos général de l'ouvrage et en deuxième lieu sa structuration en 4 parties.

Puis, en troisième lieu, en suivant la table des matières, cet article reprend en quelques lignes chacune des contributions.

C'est ainsi qu'apparaissent plus nettement encore les "lignes de force" de l'ouvrage "La juridictionnalisation de la compliance

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🔓Lire l'article en intégralité⤵️

► Référence complète : E. Silva-Romero et R. Legru, "Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 281-293. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Les auteurs soulignent la place nouvelle et grandissante de la Compliance dans l'arbitrage international, notamment dans l'exigence de respect des valeurs éthiques, puisque les arbitres peuvent y implémenter une morale qui manque parfois dans le commerce international, voire ne doivent mettre leur pouvoir qu'au service d'investisseurs qui respectent la Loi.

Ainsi la Compliance se déploie à travers le contrôle classique par les arbitres de la légalité de l'investissement, ce qui vaut à la fois pour l'établissement du traité lui-même et pour l'investisseur. D''une façon plus récente, l'arbitre peut contrôler à propos d'un projet d'investissement d'une social licence to operate de l'investisseur, notion liée à la responsabilité sociale des entreprises et apparue notamment pour la protection des peuples autochtones. Plus encore, la Compliance peut justifier une appréciation substantielle par l'arbitre du respect effectif des droits des personnes et de l'environnement via un traité d'investissement, l'Etat partie à celui-ci pouvant agir pour l'effectivité de ceux-ci. 

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► Référence complète : Ch. Lapp, "La compliance dans l'entreprise : les statuts du process", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p.141-150. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021. Au cours de ce colloque, l'intervention fût commune avec Jean-Marc Coulon, également contributeur dans l'ouvrage (v. le résumé de l'article de Jean-Marc Coulon).

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : L’entreprise est prise en tenaille par le droit de la Compliance dont les mâchoires sont celles de l’incitation  (1) et la sanction qu’elle doit appliquer pour assurer l’effectivité de ses process dont elle est elle-même justiciable (2).

En premier lieu, l’Entreprise a reçu délégation de fabriquer les règles répréhensibles qu’elle doit s’appliquer à elle-même ainsi qu’aux tiers avec lesquels elle est en relation. A cet effet, l’entreprise met en place des "process", c’est-à-dire des procédés de vérifications, de prévention, afin de donner à voir  que les infractions qu’elle est susceptible de commettre ne seront pas constituées.

Les process constituent un standard de comportement pour prévenir et éviter que les faits constitutifs des infractions ne soient pas eux-mêmes réalisés. Ils sont ainsi l’un des éléments de la règle de droit de la responsabilité civile dans ses finalités préventive ou réparatrice.

En second lieu, La répression de l’inobservation des process met l’entreprise en face de deux écueils. Le premier place l'entreprise, à l’égard de ses collaborateurs et de ses partenaires, dans l'obligation de éfinir des process qui constituent également le règlement quasi juridictionnel de leur inobservation, l’entreprise devant concilier la sanction qu’elle prononce avec les principes fondamentaux du droit pénal classique, les principes constitutionnels et l’ensemble des droits substantiel. Les process deviennent alors la règle processuelle.

Le second est que l’entreprise est justiciable de l’effectivité de l’évitement par ses process des faits constitutifs d’infractions Par une inversion de la charge de la preuve, l’entreprise est alors astreinte à prouver que ses process ont une efficience au moins équivalente aux mesures définies par les lois et règlements, l’Agence française anticorruption (AFA), les directives européennes et les diverses communications sur les outils de lutte contre les infractions à la probité, les atteintes environnementales et aux préoccupations sociétales actuelles. Les process deviennent alors l’élément constitutif, per se, de l’infraction.

Ainsi, dans sa recherche de l’équilibre entre la prévention et la sanction à laquelle elle est elle-même assujettie, l’entreprise ne sera-t-elle pas alors tentée de privilégier l’orthodoxie de ses process aux attentes de l’AFA, des régulateurs et des juges, au détriment de leur efficacité ?

Ce faisant, ne va-t-on pas vers une Compliance instrumentale et conformiste, paradoxalement déresponsabilisante par rapport aux buts monumentaux de la Compliance ?

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► Référence complète : Com., 1er février 2023, n° 20-21.844 (publié au Bulletin).

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Lire l'arrêt

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Texte intégral

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 11 décembre 2022.

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Ceux qui furent huissiers de justice et ceux qui furent commissaires-priseurs sont désormais unis dans la profession des Commissaires de justice.

Leur premier congrès annuel s'est tenu les 8 et 9 décembre 2022 à Paris.

Aux chocs de la crise, du covid, de l'impression générale que de l'avenir l'on ne connait plus rien s'ajoute ce choc d'une unité à accroitre et à maintenir dans le temps, non seulement dans la profession mais avec les autres (une profession qui s'enferme meurt, si protégée soit-elle).

C'est sans doute pour cela que le Congrès débuta le 8 décembre au matin par un débat de 2 heures avec les autres : non seulement les notaires, pas encore les greffiers, le ministère de la justice et l'autorité de la concurrence.

De cet échange, il ressort que l'on compte sur la force des professions réglementées et que celle-ci s'exprime notamment par le Droit de la Régulation et de la Compliance.

En effet, les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

Assurer la crédibilité de ce qui est constaté, de ce qui est vendu, c'est un service essentiel.

Lorsqu'il devient difficile d'exécuter des engagements, avoir un tiers de confiance est un maillage essentiel entre créancier et débiteur, dans une démarche qui n'a rien de mécanique.

Plus encore, la place de la Compliance va s'accroitre. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, l'avenir du Droit de la Compliance se noue avec celui des professions, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin : M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance, perspective dynamique pour exprimer la raison d'être des commissaires de justice", in Table-ronde sur "Professions réglementées, ambitions et enjeux", Congrès annuel national des Commissaires de justice, Paris, 8 décembre 2022. 

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►lire le programme complet du congrès et 🎥regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

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🎥regarder le débat

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►présentation de l'intervention : Ce premier congrès annuel national des Commissaires de justice, réunissant pour la première fois la profession réformée, a débuté par un débat de 2 heures animé par une journaliste, débat entre les autres professions, les autorités publiques (Autorité de la concurrence, Chancellerie), ayant pour ma part à y apporter le regard académique :

Ce débat fut particulièrement animé et vivant, ne serait-ce qu'en raison de la configuration des lieux, chacun étant placé pour entrer dans un dialogue :

🎤 J'y pris la parole en premier pour insister sur le fait que les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

🎤 J'ai repris la parole lorsque la place de la Compliance fut évoquée. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, j'ai montré l'avenir du Droit de la Compliance, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin :  M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

► Référence complète : N. Cayrol, "L'amicus curiae, mesure d'instruction ordinaire", Chronique de Procédure civile, D. 2022, p. 2181-2183.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Les mesures d'instruction sont généralement présentées comme des mesures tendant uniquement à l'administration de la « preuve de faits dont dépend la solution du litige ».

À cette conception stricte, on préfère une conception large, englobant toutes les mesures tendant à instruire le tribunal.

Cela présente l'intérêt de donner un cadre procédural connu à la désignation d'un amicus curiae par les juges, aidant ainsi à lever les ambiguïtés qui entourent encore ce procédé.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, tiers régulateur des obligations contractuelles de compliance", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes, Laboratoire CHROME, Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégies, Nîmes, 18 novembre 2022.

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🏗️Cette conférence prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.

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🎤 consulter la synthèse également faite de ce colloque

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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🚧lire le document de travail servant de base à cette conférence

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📝Cette conférence sera la base d'un article, à paraître dans un ouvrage qui en résultera, dans sa version française, dans la collection 📚Régulation & Compliance coéditée entre le  JoRC et les Editions Dalloz, et dans sa version anglaise, dans la collection 📚Compliance & Regulation coéditée entre le JoRC et les Editions Bruylant.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition en qualité d'amica curiae par le Tribunal judiciaire de Paris, en formation de référé, sur le système de compliance et la place qu'y occupe le devoir de vigilance, 26 octobre 2022

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Cette audition a été faite en compagnie de deux autres amici curiae, pareillement désignés par le Tribunal : les professeurs Jean-Baptiste Racine et Bruno Deffains.

Cette audition a été demandée par et à l'initiative du Tribunal judiciaire de Paris à l'occasion d'un contentieux qui oppose des associations à l'entreprise TotalEnergie, les premières alléguant des manquements au devoir de vigilance de la part de la seconde, le Tribunal demandant à des personnalités hautement qualifiées de l'éclairer sur le système de compliance et ses implications.

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📝lire l'article de compte-rendu d'audience publié le 27 octobre 2022 par Olivia Dufour. (Actu-juridique)

📝lire l'article de compte-rendu de l'audience du 7 décembre 2022, représentant la présentation du Droit de la Compliance par MaFR publié le 7 décembre 2022 par Mathilde Golla (Les Echos)

📝lire l'article sur le recours à l'amicus curiae, débutant par le recours fait dans cette affaire, publié le 8 décembre 2022 par Nicolas Cayrol (Recueil Dalloz)

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► Référence complète : F. Ancel, "Compliance Law, a new guiding principle for the Trial?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître.  

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📘lire une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Through this article, the author formulates a proposal: elevating the principle of compliance to the rank of leading principle of the trial. To support this, the author firstly emphasizes the convergence of the aims of compliance and the purpose of the trial. Indeed, emphasizing that Compliance Law does not oust either the State or the judge, as soon as compliance means that the person must keep their commitments and that the trial is also based on this principle that the parties must conform to the principles and to their own "speech", compliance thus becomes a trial leading principle.

In a second part of the article, the author illustrates his point in a very concrete way. First, the protocols of procedure which are drawn up by the courts and the bars are commitments which should justify a form of constraint which, if it should not have the same form and nature as that of the law, must all the same even have consequences when a party fails to do so. Secondly, relying on French case law which sanctions a party which had accepted the principle of an arbitration and then systematically hinders its implementation, the author suggests that under the principle of compliance can be grouped the notions for the instant scattered of loyalty, consistency (estoppel) and efficiency.

Thus, this "open practice" echoing the "open way" of a procedural principle of compliance brings out this one.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : F.-X. Train, "Arbitration and parallel proceedings exercised in Compliance Procedure", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître. 

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► the summary below describes the article that follows an intervention in the scientific manifestation Compliance et Arbitrage, co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the University Panthéon-Assas (Paris II). This conference was designed by Marie-Anne Frison-Roche and Jean-Baptiste Racine, scientific co-directors, and took place in Paris II University on March 31, 2021. 

In the book, the article will be published in the Chapter III, devoted to: Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article :  Firstly, the article insists on the principle of the autonomy of the international arbitration procedure, in relation to which parallel procedures remain watertight, whether they are criminal or done under Compliance Law. In the arbitral proceedings taking place independently, the arbitrators before whom the facts also referred to in these parallel proceedings, in particular the facts of corruption, are alleged before them as facts through their unlawful nature: it is at this title that they can and must apprehend them, using the standard of proof which is the bundle of clues.

Secondly, the article highlights the limits of the autonomy of international arbitration. These may be de facto limits because in the search for evidence by arbitrators, red flags are often insufficiently consistent evidence to establish a sentence, especially since this sentence may be subject to control by the judge of its conformity to international public order, the annulment by the judge being able to be based on external elements, even after the arbitration procedure. It may then be wise for the arbitrators, who are not forced to do so, to suspend their proceedings to wait the results of the parallel proceedings initiated under Compliance Law, so that the procedures and their results could be harmonious.

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📘 lire la présentation de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, " Youporn : Le Droit doit se renouveler face à la transformation du monde par l'espace numérique", entretien avec Olivia Dufour, Actu-juridique, 5 octobre 2022.

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💬Lire l'entretien dans son intégralité

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Lire l'entretien précédent : 💬L'efficacité de la Compliance illustrée par l'affaire Youporn

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► Questions posées :

• Dans l'affaire Youporn, la décision du tribunal judiciaire de renvoyer le dossier vers la médiation a suscité un certain émoi. N'est-ce pas le signe d'une forme de renoncement de la justice, avec tout ce que cela implique d'un point de vue symbolique ?

• En quoi le droit de la compliance serait-il plus efficace que les méthodes traditionnelles ?

• Mais n’est-ce pas, d’une certaine façon leur permettre de s’autoréguler, solution que précisément le rapport sénatorial écarte radicalement, estimant qu’elle n’est pas efficace ?

• Le problème, à en croire les sites concernés, c’est qu’il n’y aurait pas de solution qui soit à la fois efficace et respectueuse de la protection de la vie privée…

• Pensez-vous que la compliance ait une chance de réussir là où les outils plus traditionnels connaissent un échec relatif ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 30 septembre 2022.

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Dans l'actualité, l'on peut suivre deux évènements qui ont trait à l'efficacité des législations, mise en question sur un même objet industriel : la pornographie.

Le premier événement est ponctuel : l'on peut lire le rapport du Sénat sur l'industrie pornographique, publié en septembre 2022, Porno : l'enfer du décor, bon titre, moins austère que les titres des classiques rapports parlementaires, rapport très documenté et très engagé, qui dresse un constat terrifiant de l'industrie pornographique et demande une action immédiate, de tous. Notamment le rapport demande à ce que "enfin" (le "enfin" est dans le titrage du bloc de recommandations à ce propos) l'interdiction d'accès des mineurs aux prestations pornographiques soit effective.

Le second événement se déroule dans le temps : l'on peut suivre l'action des Autorités de supervision et judiciaires à l'encontre de sites pornographiques pour obtenir que ceux-ci contrôlent effectivement l'âge des internautes qui accèdent aux sites et ne contentent pas d'une déclaration de ceux-ci, cliquant sur le bouton affirmant qu'ils sont majeurs.

Il s'agit donc bien du même objet.

I. UN CONSTAT FAIT ET REFAIT : UNE DIFFICULTÉ EXTREME DE MISE EN OEUVRE

Le phénomène de la pornographie a fait l'objet de multiples études, issues de diverses disciplines.

On s'accorde à admettre que dans sa pratique les conditions de son exercice sont d'une part le plus souvent atroces pour les personnes qui y sont enrôlées, et sont d'autre part dommageables pour les spectateurs, de plus en plus souvent des enfants, pornographie et violence s'alimentant.

Contre cela, les institutions publiques peinent, le rapport rappelant les chiffres accablants de l'échec des politiques publiques au secours des personnes dites "actrices", aussi bien qu'à l'égard des spectateurs, puisque tout le monde "consent", les relais d'éducation (parents, écoles, médias) fonctionnant mal.

Le rapport du Sénat demande donc une mobilisation de l'Etat, comme dans une guerre contre un fléau, une politique d'éducation tous azimuts, des parents actifs, une politique publique d'ensemble pour veiller à ce que ces excès, qui sont en réalité l'ordinaire, soient le plus possibles détectés et prévenus.

Revenons d'une façon plus modeste à l'état du Droit positif, exposé clairement dans le rapport et qu'il ne s'agit pas de remettre en cause dans ses principes.

II. L'ETAT DU DROIT : LA LICÉITE ET DE PRINCIPE ET L'INTERDICTION PÉNALE DE L'ACCES AUX MINEURS : UN PROBLEME EX ANTE DE RÉGULATION DU NUMÉRIQUE

L'état du Droit est clair. La pornographie est licite. De la même façon que la prostitution est licite.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre, et de l'un et de l'autre (car la pornographie est de fait liée à la prostitution comme elle est liée à la violence) mais en l'état du Droit positif il s'agit d'une activité licite.

Le Droit pénal interdit certaines pratiques, soit d'une façon générale qui peuvent plus particulièrement se retrouver dans la pornographie, comme certains types de violences, comme la torture, soit d'une façon spécifique.

C'est à ce titre que d'une façon très précise le Code pénal, dans son article 227-24, réécrit en 2020 pour l'adopter à l'espace numérique, non seulement interdit pénalement l'accès des mineurs aux sites pornographiques mais obligent les sites à contrôler effectivement l'âge des internautes.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre mais c'est l'état du Droit positif.

Le Droit dans sa construction n'est pas remis en cause : tout est question de mise en oeuvre. Non seulement l'industrie pornographique explose, faisant désormais partie de la vie quotidienne, mais les dispositions pénales de contrôle de l'âge n'ont pas d'effectivité.

C'est donc un enjeu de compliance, à un double titre : en premier lieu, parce qu'en la matière une fois que les enfants ont consommé le mal systémique que constitue la représentation des femmes comme produits à consommer sans modération les sanctions ne sont plus guère le sujet, le sujet relevant donc avant tout de l'Ex Ante, de la prévention et de la détection, donc d'outils de Compliance ; en deuxième lieu, parce qu'il s'agit d'une industrie qui prospère désormais sur des plateformes, plateformes numériques sur lesquelles l'Autorité de régulation qu'est l'Arcom doit exercer effectivement son pouvoir de supervision, pour que l'espace numérique soit "civilisé", la question de la pornographie rejoignant alors la question de la haine ou de la désinformation dans l'espace virtuel, lesquels reposent sur l'action des opérateurs eux-mêmes, en interaction avec le Régulateur.

🔴mafr, Se tenir bien dans l'espace numérique, 2020.

Ici, concernant la pornographie, le Législateur d'une part, le régulateur et le juge d'autre part, ne réagissent pas de la même façon. Mais tous se soucient de l'effectivité du texte, ce qui est effectivement le seul sujet, sauf à se détester tous les uns les autres.

III LA DEMANDE DU LÉGISLATEUR: ACCROITRE LES POUVOIRS DE SANCTION ET L'ÉDUCATION

Dans le rapport du Sénat, le bloc de recommandations sur cette question a pour titre : Appliquer enfin la loi sur interdiction d'accès des mineurs et protéger la jeunesse.

Les recommandations qui en découlent sont les suivantes :

Recommandation n° 11 : Assermenter les agents de l’Arcom afin de leur permettre de constater eux-mêmes les infractions des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 12 : Confier à l’Arcom la possibilité de prononcer des sanctions administratives, aux montants dissuasifs, à l’encontre des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 13 : Imposer aux sites pornographiques l’affichage d’un écran noir tant que l’âge de l’internaute n’a pas été vérifié. Recommandation n° 14 : Définir, dans les lignes directrices de l’Arcom, des critères exigeants d’évaluation des solutions techniques de vérification de l’âge. Recommandation n° 15 : Imposer le développement de dispositifs de vérification d’âge ayant vocation à servir d’intermédiaire entre l’internaute et les sites consultés, avec un système de double anonymat comme proposé par le PEReN et la CNIL. Recommandation n° 16 : Établir un processus de certification et d’évaluation indépendant des dispositifs de vérification d’âge. Recommandation n° 17 : Activer par défaut le contrôle parental, lorsqu’un abonnement téléphonique est souscrit pour l’usage d’un mineur. Recommandation n° 18 : Mener une campagne de communication autour des dispositifs de contrôle parental.

N'accordant pas crédit à l'autorégulation et à l'éthique des plateformes qui sont des "tubes" à contenus pornographiques qui déversent sur la population des flots d'images de ce type à partir de localisations consistant des paradis réglementaires, le Sénat propose plutôt de donner plus de force juridique au Régulateur et aux parents.

L'on retrouve tous les mécanismes déjà déployés en Régulation bancaire et financière, secteur où les outils de la Compliance sont le plus achevés et dans lequel l'on puise car il constitue le modèle pour l'instant le plus achevé.

La difficulté est sans doute que l'effet réputationnel, qui joue très fortement sur les opérateurs bancaires, a peu d'emprise sur les entreprises qui gère les sites pornographiques. C'est donc vers la contrainte que l'on se tourne : puissance des agents de l'autorité, pouvoir de sanction, écran noir. L'on sait que la faiblesse d'un législateur se mesure aussi au fait qu'il augmente les pouvoirs et la répression sur le papier. Mais la critique est aisée et il est difficile pour le Législateur d'en rester au constat et armer un Régulateur est toujours bienvenu car à l'heure où le contrôle des contenus par les opérateurs numériques, supervisés par le régulateur public, est le principe du Digital Services Act , il serait paradoxal que cette catégorie de sites, légaux mais systémiquement dommageables, ne soient pas dans cette logique générale.

Or, cette logique générale implique par ailleurs une collaboration active entre le Régulateur et le Juge.

Celle-ci permet que l'on passe d'un Droit, notamment pénal, qui soit non seulement "effectif", mais qui soit "efficace", c'est-à-dire qui soit non seulement appliqué mais encore produise les effets pour l'obtention desquels il a été adopté.

C'est ce qui est en cours.

IV. L'ACTION EN COURS DU REGULATEUR ET DU JUGE : TROUVER LE DISPOSITIF TECHNIQUE ADEQUAT

Il y a plusieurs mois, le président de l'Arcom a fait des injonctions, très motivées, à des sites à contenus pornographiques pour qu'ils respectent le Droit pénal et contrôlent l'âge des internautes qui accèdent à leur site, faute de quoi, en application des textes, le juge judiciaire sera saisi.

Par exemple dans sa décision du 7 avril 2022, le président a fait injonction à la société gérant le site youporn de respecter la loi, l'Autorité ayant constaté qu'il suffisait à l'internaute de cliquer sur une affirmation de non-minorité, ce qui ne suffit pas pour respecter l'article 227-24 du Code pénal précité en mettant en place des technologies efficaces. 15 jours étaient laissés pour ce faire.

🔴mafr, 💬 L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

Les sociétés enjointes ont répondu qu'en fait elles ne possédaient pas la technologie pour y procéder, qu'elles ne savaient pas comment dépasser le système actuel d'autodéclaration par l'internaute de son âge et qu'en droit la loi sur la protection des données personnelles leur interdisait l'usage des technologies efficaces disponibles. Ainsi, la technologie les bloque, ce qu'elles regrettent tandis que le Droit bloque le Droit, ce dont elles ne sauraient répondre.

L'injonction de l'Arcom étant infructueuse, car si l'obligation de contrôle de l'âge est une obligation de moyens, cela ne peut justifier une fin de non-recevoir, celle-ci a indiqué par un communiqué du 7 septembre 2022 que le Président de l'Arcom avait saisi le président du Tribunal judiciaire de Paris pour que l'accès à ces sites soit fermé par les soins des fournisseurs d'accès aux internautes relevant du Droit applicable.

Le Régulateur demande donc au Juge, pour ces sites et les sites-miroirs qu'ils fabriqueraient que ceux-ci ne soient plus accessibles à partir du territoire français ou par leurs adresses situées sur le territoire, que les internautes soient automatiquement redirigés vers une page d’information expliquant la raison de ce blocage.

Le Juge judiciaire n'a pas rejeté la demande de l'Arcom, mais n'a pas non plus pour l'instant condamné les sites à subir une telle mise en place.

On peut penser qu'il l'a fait car il ne suffit pas de dire que l'on ne sait pas faire pour se soustraire au Droit pénal, mais s'il n'a pas condamné immédiatement les plateformes c'est aussi parce que l'allégation des défendeurs était "vraisemblable" : il est vrai que technologiquement le contrôle de l'âge pose difficulté, le Droit de la Compliance pouvant obliger des opérateurs cruciaux à inventer des technologies adéquates mais cela est sans doute difficile à mettre en place, demande peut-être du temps, tandis que le droit des données à caractère personnel est lui-aussi protégé par le Droit de la Compliance.

Le Juge judiciaire n'a pas pour autant rien fait, renvoyant tout le monde car quand il est saisi, il doit trouver une solution, surtout s'il partage le souci de l'effectivité des textes.

Par une décision du 6 septembre 2022, le Juge judiciaire a ordonné une rencontre de tous dans la perspective de médiation. Ce n'est pas donner tort au Régulateur, ce n'est pas donner tort aux sites.

En effet, lorsqu'il est possible que tous aient raison en ce qui les concerne : lorsque la question est une question de fait, parce que l'enjeu est avant l'application en fait des textes pour l'instant peu appliqués, qui pourraient l'être si l'on trouve de fait des technologies qui n'entravent pas une activité licite mais qui rendent effectifs et efficaces des textes qui ne doivent pas rester lettre morte, dans un monde ici entièrement numérique, la solution d'une discussion est une voie qui peut être fructueuse.

Compliance et Médiation, en raison de la technicité et de l'ampleur systémique des cas, est une perspective heureuse, car le Droit est un art pratique et que, tout particulièrement en Droit de la Compliance, l'efficacité des textes par des mesures Ex Ante, ici les technologies, est un souci premier, l'ensemble devant toujours se dérouler non seulement en conformité mais dans le respect au sens le plus fort du terme de l'Autorité de Régulation, du Juge et de la Loi pénale.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

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► Lire le dossier législatif, notamment l'exposé des motifs de la proposition de loi. 

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►Résumé de la présentation avant la discussion : ma contribution à la discussion nourrie et très large établie entre les représentants du Sénat et les administratrices et mes collègues, Elisabeth Zoller, Stéphane Mouton et Sophie Paricard, a plutôt consisté à développer la dimension concrète et pratique du sujet et la considération que celle-ci a sur la rédaction d'un texte, s'il venait à l'idée du Législateur de s'en saisir.

En effet, il s'agit non pas tant d'établir un droit subjectif, dont la dimension constitutionnelle en tant que telle peut poser techniquement problème, mais d'assurer son effectivité. Ce terme-même d'effectivité est utilisé par la proposition de loi. Or, la notion d'effectivité est utilisée dans le Droit économique, qui vise les buts, le Droit de la Régulation et de la Compliance visant à obtenir dans une sorte de réussite croissante l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des mécanismes juridiques. Mais ce souci de politique publique est difficile à intégrer dans le système juridique, et ce que fait le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à concevoir au niveau constitutionnel, la notion d' "accès à un droit" étant sans doute un pléonasme par rapport à la notion de "droit à l'effectivité", lequel vise sans doute les différents sujets de droit qui, dans la chaîne concrète qui jalonne la façon dont une femme dispose de son corps, deviendrait débiteurs d'un tel "droit d'accès à un droit".

Une telle notion peut engendrer de nombreux contentieux car les potentiels débiteurs d'un tel droit subjectif, qui aurait valeur constitutionnelle, ont aussi des droits subjectifs à opposer, et c'est une grande agressivité juridictionnelle des uns et des autres, des uns contre les autres, qui peut être ainsi engendrée.

D'ailleurs, placer dans la Constitution un tel droit subjectif sous "De l'autorité judiciaire" est inapproprié car le droit à l'avortement est protégé également par le juge administratif, non seulement à travers le contrôle objectif des textes mais encore à travers le contentieux subjectif, les établissements publics étant fortement impliqués dans sa mise en oeuvre.

En outre, de la même façon que l'arrêt Dobbs v. Jackson est un arrêt systémique, visant le fédéralisme, qui en application de la conception par la Cour de celui-ci peut et va priver d'autres droits subjectifs de leur protection constitutionnelle fédérale, le premier à tomber étant sans doute le droit des personnes de même sexe à se marier, mais d'autres peuvent venir, le Constituant français devrait d'ores et déjà (puisqu'il vise l'avenir) soit :

• viser une catégorie plus abstraite de droits subjectifs que le droit à l'avortement, en visant une  catégorie . Mais comment délimiter cette catégorie ?  comment le dire ?
• soit partir dans le système de liste (ce qui explique l'insertion dans l'article 16, qui met ce droit spécifique à l'avortement parmi une liste d'autres droits, et suppose donc qu'à chaque fois l'on prenne une autre loi pour mettre les autres ...

Cela suppose alors que le Législateur intervenir par à-coup, dans une liste que le juge aura bien du mal à interpréter, sans doute une "liste fermée"..., mais surtout intervienne en Ex-Post, à chaque fois qu'il pense qu'une agression est davantage probable sur un droit que sur un autre (car c'est le raisonnement ici suivi, l'arrêt Dobbs, qui ne concerne pas l'Europe, étant considéré par le Législateur français comme un "signal" de danger sur ce droit-là...) : mais le Législateur d'une part doit intervenir sur l'avenir et non pas sur le passé (les lois "en réaction" ne sont pas de bonne méthode) et doit être abstraites car c'est au juge de décliner sur des situations et droits particuliers (cf. Carbonnier et "l'effet macédonier"). Or, le Conseil constitutionnel n'est pas placé pour faire cela. Quel juge en France pourrait le faire ? 

Malgré la bonne intention du Législateur, et en retournant les techniques juridiques dans tous les sens, l'on ne voit pas "quoi faire"...

Mais, puisque l'enjeu n'est pas tant l'existence d'un droit, mais l'effectivité de celui-ci, et l'efficacité d'un système médical et social à le servir dans la "réalité" des choses, pourquoi ne pas se tourner vers le Droit économique, Droit concret et téléologique par excellence ? 

Dès lors, si le Législateur devait intervenir pour protéger davantage à l'avenir l'effectivité du droit des femmes à disposer de leur corps, c'est peut-être sous une forme plus incitative, en s'appuyant sur les entreprises qui, comme l'ont fait les entreprises américaines en aidant les femmes à voyager jusqu'aux Etats protecteurs, en ne communiquant pas des informations aux autorités publiques des Etats non-protecteurs, aident concrètement à l'effectivité des droits subjectifs qui sont concrètement menacés, maintenant aux Etats-Unis, éventuellement demain en Europe et en France. 

Cela s'appuie sur le Droit de la Compliance. 

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Voir aussi 

💬Frison-Roche, M.-A, "La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ?", 5 juillet 2022

💬Frison-Roche, M.-A, Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision », 27 juin 2022

📧M.-A. Frison-Roche, Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchés par l'arrêt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle théorie de l'entreprise, 29 juin 2022