Matières à Réflexions

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Face aux clauses de Compliance : le Juge (colloque du 7 avril 2023)", Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 4 avril 2023.

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Le Droit de la Compliance commence à être connu ; principalement à travers deux blocs :

En premier lieu les sanctions spectaculaires par lesquelles il fit comme son entrée en Europe par la "sanction BNPP" de 2014.

🔴M.-A. Frison-Roche, 📝Le Droit de la Compliance, 2016

En second lieu, l'accumulation des outils, juridiques et non juridiques, dont les entreprises se sont dotées : plans pour détecter et prévenir les manquements, enquêtes internes, cartographies, formations ad hoc, etc.

🔴M.-A. Frison-Roche (dir), 📕Les outils de la compliance, 2021

Mais qu'est-ce que "l'obligation de compliance" au nom de laquelle ces sanctions craintes et lourdes sont prononcées et ces outils nouveaux et multiples sont mis en place ?

L'on n'en a pas une idée très précise.

C'est pourquoi le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses Universités partenaires ont choisi de prendre pour thème L'obligation de compliance, dans une série de colloques, se déroulant en 2023.

🔴JoRC, 🏗️L'obligation de compliance, 2023

L'on pourra dire que l'entreprise est "obligée" par la Compliance parce qu'elle est obligée par la Loi, car la Compliance ne reviendrait pour elle qu'à obéir à la "réglementation" (terme par lequel l'on désigne tout ce qui oblige, de la Constitution jusqu'aux chartes éthiques...). Le vocabulaire anglais comply with incline à le penser, la pratique chinoise de la Compliance aussi. La différence ne serait alors que le fait pour l'entreprise de donner à voir aux "parties prenantes" qu'elle respecte effectivement tous ces textes qui l'engagent.

Mais la pratique et le juriste se souviennent que ce qui est parfois considéré comme le cœur du Droit, depuis le Droit romain, est le Droit des Obligations, ayant pour objet le Droit des contrats et le Droit de la responsabilité.

Or, des contrats portant sur la compliance, les entreprises en ont en pratique mis partout, relativement peu étudiés.

🔴M.-A. Frison-Roche, 📝Contrat de compliance, clauses de compliance, 2023

Il peut s'agir de contrats tout entiers dont l'objet même est de confier à un autre la tâche de réaliser en tout ou partie l'obligation de compliance pesant sur l'obligation, à propos des données à caractère personnel.

Il peut s'agir de clauses insérées dans des contrats ayant un autre objet, par exemple des contrats de vente dans une chaîne de valeur, l'entreprise stipulant que l'autre veillera à assurer elle-aussi ou pour celle-ci des obligations de compliance, par exemple détecter et prévenir la corruption, être vigilant, etc.

Le Droit des contrats a déjà en pratique saisi la compliance, notamment dans les opérations économiques à long terme de dimension internationale.

Le Juge a toujours été présent dans le Droit des obligations.

Comment s'articule le triangle : Juge - Compliance - Obligation ?

Le Juge est depuis le départ présent dans le développement de l'Obligation de Compliance à travers la responsabilité pénale, la responsabilité administrative et l'obligation pour l'entreprise de se transformer en juge d'elle-même, notamment à travers les enquêtes internes.

🔴M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2023

Le Juge est également présent à travers le Droit des obligations stricto sensu tout d'abord à travers la responsabilité, laquelle se transforme sous l'effet du système de compliance qui fonctionne davantage en logique de "responsabilisation" et engendre des mécanismes juridiques de "responsabilité ex ante".

🔴M.-A. Frison-Roche, 📝La responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022

En matière de contrat, le Juge va intervenir, notamment à propos des stipulations qui, dans les contrats qui forment l'architecture des chaînes de valeur, assurent l'efficacité (et non plus seulement l'effectivité) du devoir de vigilance.

Le Juge interviendra alors au titre de la Loi de 2017, dite "Loi Vigilance",

🔴M.-A. Frison-Roche, 🚧Vigilance, Buts Monumentaux de la Compliance et "Société vigilante", 2023

mais aussi, parce que le Juge est le "juge du contrat", il interviendra en tant que tel.

Pour cerner l'Obligation de Compliance,

🔴M.-A. Frison-Roche (dir.), 📕L'obligation de Compliance, 2024

il faut donc analyser la façon dont le Juge appréhende ou doit à l'avenir appréhender les contrats et les clauses de compliance.

C'est pourquoi dans le cycle précité de colloques, un colloque se tient le 7 avril 2023. Il est coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit de Perpignan, a été conçu sous la direction scientifique de Walid Chaiehloudj et de Marie-Anne Frison-Roche.

🧮Le juge face aux clauses et aux contrats de compliance

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► Référence complète : A. Danis-Fatôme & N. Hoffschir, "La loi sur le devoir de vigilance rendue ineffective par le juge", Revue des sociétés, 2023, p.793.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche & M. Boissavy, "Colloque : « Avocat et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée »", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 3 avril 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "Le Conseil national des barreaux (CNB) organise les 20 et 21 avril prochains un colloque intitulé « Avocat et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée ». Matthieu Boissavy, avocat aux barreaux de Paris et de New York, médiateur et vice-président de la commission Libertés et droits de l’Homme du Conseil national des barreaux et Marie-Anne Frison-Roche, professeure de droit, directrice du Journal of Regulation and Compliance nous expliquent les enjeux de ces nouvelles pratiques judiciaires qui bousculent le rôle traditionnel des acteurs de la justice, qu’il s’agisse des avocats ou des magistrats."

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► Questions posées : 

• Le CNB organise les 20 et 21 avril prochains un colloque sur le thème : Avocats et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée. Pourquoi ce choix ?​

• La compliance n’est-elle pas en train de bouleverser le métier d’avocat ? ​​​

• Comment cela se traduit-il en pratique ?​

• Quelles sont les implications déontologiques, ne faut-il pas inventer de nouvelles règles ?

• Qu’est-ce que la CJIP a changé dans le métier d’avocat ?

• Quels sont les nouveaux risques pour l’avocat ?

• Cela modifie-t-il les relations entre avocats, parquet et juges du siège ?

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► Référence complète : J. Gallois, "Approche comparative des caractéristiques principales de la convention judiciaire d'intérêt public. À propos des dernières CJIP rendues en application de l'article 41-1-2 du code de procédure pénale en 2022", AJ Pénal, mars 2023, pp.127-131

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : "La fin de l'année 2022 a été assurément placée sous le signe de la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP). En effet, pas moins de trois accords ont été conclus en moins de trois mois par le parquet national financier (PNF) et plusieurs enseignements peuvent en être tirés.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : CEDH, 5ième sect., 30 mars 2023, François Ruffin c/ France et Association Fakir c/ France, req. n° 29854/22 et 29863/22.

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🏛️lire la décision

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Propos introductifs : Les buts monumentaux de la vigilance", in I. Grossi (dir.); La société vigilante, Université d'Aix-Marseille, Institut de Droit des Affaires, 24 mars 2023.

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► lire la présentation de la synthèse également opérée.

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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► Présentation de la conférence : La "vigilance" intrigue parce que, bien que présente comme occurrence dans de multiples branches du Droit et familière dans la "Compliance bancaire", sous une forme d'ailleurs renforcée puisqu'il s'agit d'une obligation de vigilance du banquier à l'égard d'un client qu'il devrait "connaître", c'est le "devoir de vigilance" qui la rendit célèbre. L'on pourrait presque dire scandaleusement célèbre par une Loi qui en porte désormais le nom, s'appelait "Loi Vigilance" là où d'autres lois portent plutôt le nom du ministre qui y songea, ce que la due diligence n'efface pas.  

L'enjeu actuel est de prendre la juste mesure de ce qu'est la "vigilance".

La vigilance va au-delà de la Loi Vigilance, qui ne suffit pas dans les quelques lignes posées sur le papier à exprimer ce qu'elle est. Pour dire ce qu'elle est en Droit, pour utiliser en pratique, pour manier à son proposer l'opération de qualification, il faut la penser dans le Droit de la Compliance, dont elle est à la fois un "Outil" et la pointe la plus avancée, comme le montre la Directive, dont les affres de l'élaboration montrent ces enjeux de conception.

Ainsi, comme le Droit de la Compliance tout entier, la Vigilance se comprend, se déploie, s'analyse et s'exerce à travers ce qui fonde et donne sens à toutes ces réglementations, pouvoirs et obligations en perpétuels changements, par les Buts Monumentaux de la Compliance qui lui confère stabilité et simplicité. C'est le moins que l'on puisse faire dans un mécanisme qui a l'ambition d'organisme la "durabilité" des relations économiques.

Mais si la vigilance exprime et concrétise les Buts Monumentaux de la Compliance, elle ne doit pas dépasser la mesure.

En effet, pour mettre en place des structures, utiliser des outils, avoir des comportements, pour qu'effectivement et d'une façon extraterritoriale, les droits humains et la nature soient d'une façon préventive protégés, négativement et positivement, ces obligations de l'entreprise, sujet naturel du "devoir", sujet naturel du Droit de la Compliance, voit ses pouvoirs juridiques accrus, moyens requis pour qu'elle puisse remplir ses nouvelles obligations, d'abord légales, puis contractuelles, bientôt unilatéralement formulées.

En venir à concevoir peut-être une société vigilante et non plus seulement une entreprise qui au-delà de son activité économique et par celle-ci se soucie d'autrui et du monde, mais une société qui "veillerait" à tout et sur tout serait dépasser la mesure, pour faire des entreprises les "régents" du monde et des personnes qui y vivent.

Face à cette perspective à exclure, la construction d'une Europe de la Compliance, qui ne réduit en rien à la corruption, ou à l'environnement, et puise dans sa tradition humaniste, se distinguant en cela des systèmes de compliance américain et chinois, est l'enjeu majeur. 

Les entreprises n'en sont pas l'alpha et l'oméga mais elles sont l'un des éléments d'une Alliance entre les Autorités politiques et la population, le trait d'union, celui qui permet de se soustraire à la limite que constitue le territoire, dans ce que l'on désigne sous le terme inadéquat d'"extraterritorialité". Il s'agit bien plutôt d'un dépassement des territoires, requis par les Buts Monumentaux du Droit de la Compliance dont la Vigilance est la pointe avancée.

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🚧lire le document de travail servant de base à cette conférence : "Vigilance, Buts Monumentaux de la Compliance et "Société vigilante""

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📈consulter les slides sur lesquelles la conférence s'appuie

📝lire l'article publié suite à cette conférence

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "synthèse", in I. Grossi (dir.), La société vigilante, Université d'Aix-Marseille, Institut de Droit des Affaires, 24 mars 2023.

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► lire la présentation de l'introduction du colloque, également opérée : "Les buts monumentaux de la vigilance"

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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Cette réflexion finale a servi de base à un article ; La vigilance, pièce du puzzle européen. Lire le document de travail sous-jacent.

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► Présentation de la synthèse : La synthèse du colloque a été réalisée sur le vif, à partir des notes prises au fur et à mesure du déroulement de la journée. L'écoute des uns et des autres a fait ressortir 4 points qu'il aurait été difficile d'isoler dans une partie du droit positif, parce qu'il a été manifeste que les propos ont porté parfois sur la Compliance, parfois sure l'obligation de vigilance, parfois sur le devoir de vigilance et le plus souvent sur la loi du 27 mars 2017, laquelle a donc servi de porte d'entrée à l'ensemble des réflexions. Mais elle n'a été qu'une porte d'entrée.

Le premier point est justement l'impression d'une ampleur de tantôt de "gloire" et tantôt d'"indignité" qui ont été déversées sur cette loi Vigilance. Les intervenants ont donc fortement divergé.

Le deuxième point est l'impression à l'inverse générale et commune, pour que les orateurs s'en félicitent, s'en inquiètent, s'en réjouissent ou s'en effondrent, d'un grand mouvement auquel nous assistons et que la Vigilance traduit ou/et porte.

Le troisième point est la multiplicité des branches du Droit qui sont utilisées ou touchées, là encore qu'on s'en réjouisse ou pas, et la nécessité de dépasser ces branches du Droit. Face à la Vigilance, des disciplines peuvent apparaître en opposition, tandis que des branches du Droit semblent entrer comme en résistance. La majorité des intervenants ont souligné que les branches du Droit, cette loi n'étant alors que l'expression d'un mouvement plus vaste, la Vigilance dépassant la Loi Vigilance, sont activées et transformées. Il en est ainsi du Droit international et du Droit processuel. L'idée étant que la Vigilance pourrait bien être l'expression d'une branche du Droit spécifique et nouvelle : le Droit de la compliance. Au-delà de la compréhension de ce qui se passe, l'enjeu technique est d'articuler les branches du Droit concernées, notamment dans le rapport entre dispositions spéciales et principes, entre Droit spécial et Droit commun.

Le quatrième point est l'absence de définition de la vigilance. L'on en a peu davantage entendu de ce que pourrait être une "entreprise vigilante"...L'existence d'un devoir portant sur une situation précise suffit-elle à transformer toute l'entreprise et que devient-elle alors dans son entier ?  Art pratique, le Droit n'aime pas les mystères. Car comment bien manier un instrument juridique dont la définition varie, dont on ne connaît que le régime, lequel varie au gré des réglementations, diverses et changeantes, ? Peut-elle varier selon les secteurs, selon les entreprises, selon les divers contrats qui sont partout ? 

Peut-être, en conclusion et comme cela fût évoqué par certains, au-delà de la directive attendue sur la Corporate Sustainability Due Diligence, c'est plus largement dans le puzzle des définitions que le Droit de l'Union européenne est en train de construire, en corrélation avec le reporting extra-financier, que l'on pourra trouver, dans la conception systémique et humaniste portant l'identité européenne, voire sa souveraineté, ce qui donne sens et simplicité à la Vigilance.

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✏️lire les notes prises sur le vif pour opérer la synthèse

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📝lire l'article publié suite à cette conférence

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Penser et manier la Vigilance par ses Buts Monumentaux de Compliance, document de travail, mars 2023.

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🎤Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'introduction du colloque La société vigilante organisé par l'Université d'Aix-Marseille le 24 mars 2023

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📝Il est aussi la base à l'article qui introduit le dossier spécial sur La société vigilante

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► Résumé du document de travail : La notion de "vigilance" est difficile à cerner. Sans doute parce qu'alors même qu'elle est en train de devenir un standard, elle vient de faire son entrée dans les systèmes juridiques. Et avec quel éclat ! Pour la cerner, il faut ne pas l'isoler. Ni dans la seule loi qui attire tous les regards, toutes les peurs, tous les espoirs, la Loi Vigilance, ni dans les seuls mécanismes techniques qui concrétisent la Vigilance.

La Vigilance n'est elle-même qu'une pièce d'un mouvement plus profond, dont elle est la pointe avancée, nous permettant d'anticiper l'évolution de l'ensemble : le Droit de la Compliance.

C'est à cette aune que l'on peut ne pas s'y perdre, car l'on perd vite la mesure des choses tant les enjeux de la Vigilance sont grands, chacun se cabrant contre les autres alors la Vigilance, pièce maîtresse de la Compliance, requiert comme celle-ci avant tout esprit de mesure, de partage et d'alliances.

Dans cet esprit, l'on peut examiner tout d'abord l'entrée de la Vigilance dans le Droit (I) pour ensuite la comprendre par les Buts Monumentaux de la Compliance (II). Ceux-ci en donnent la mesure dans le maniement des techniques de vigilances (III), c'est-à-dire à la fois leur ampleur et leur limite, chacun devant agir dans les marges qui sont les siennes, États, entreprises, parties prenantes et juges.

Peut alors se dégager aujourd'hui une Volonté pour demain, portée par l'Europe.

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, La loi, la compliance, le contrat et le juge : places et alliances, document de travail, mars 2023.

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📝Ce document de travail sert de base à un article (cliquer ICI), publié dans le cadre de la 📚chronique de Droit de la Compliance tenue au Recueil Dalloz.

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📚Lire les autres articles parus par cette Chronique Droit de la Compliance. ouverte depuis 2018.

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►Résumé du document de travail : Pour comprendre le fonctionnement des systèmes de compliance dans l'articulation des acteurs juridiques et des instruments de droit maniés, quel que soit le secteur technique considéré, il faut replacer la "loi", le "contrat" et le "juge", afin de remettre chacun dans la perspective à la fois légitime et efficace au regard de ce qu'est la Compliance. 

Au minimum, celle-ci est un mécanisme de "conformité". Dans ce processus de simple obéissance, législateur, opérateurs économiques et juge trouvent leur place selon le modèle de la hiérarchie. Dans une conception plus dynamique et ambitieuse, lorsque le Droit de la Compliance ne se réduit à une méthode plus astucieuse d'obéissance mais puise une normativité substantielle dans les Buts Monumentaux poursuivis, les législateurs et les opérateurs entrent alors dans une alliance. Le contrat devient un instrument majeur et le Juge devient lui-même un acteur de premier plan, non plus pour punir qui n'obéit pas mais pour faciliter les liens pour aider à un système durable. 

Face à des enjeux, notamment numériques, climatiques, technologiques, où nous sommes chacun si faibles et isolés, nous ne devons pas nous cantonner à l'instrument de la conformité mais choisir le Droit de la compliance, c'est-à-dire l'alliance des forces, qui met en avant le contrat et renouvelle l'office du juge, les Autorités publiques demeurant légitimes à fixer les Buts Monumentaux puisqu'ils engagent l'avenir du groupe social.

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🔓Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : Agence française anticorruption (AFA) et Parquet national financier (PNF), Les enquêtes internes anticorruption. Guide pratique, mars 2023. 

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📜lire le guide

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Le Droit se prête si bien au cinéma au travers de ces deux personnages spectaculaires que sont le juge et l'avocat, et leur sorte d'accessoire sans lesquels ils n'existeraient pas que sont le coupable, l'innocent, la victime, le voleur, etc. Des branches du Droit!footnote-2827, le pénal y est le plus chatoyant et l'on retrouve peu de notaires ou de tous les autres personnages que l'étudiant en Droit apprend à connaître.

Et précisément les professeurs de Droit qui enseignent cette immense matière sont presque absents des films. Le peu qu'ils y sont représentés est donc d'autant plus précieux.

Ainsi le film Just Cause, sorti en 1995, met en scène comme personnage principal, interprété par Sean Connery, Paul Amstrong, dans une histoire à rebondissements autour d'un jeune homme noir qui attend son exécution après sa condamnation pour avoir assassiner une petite fille atrocement, ce qu'il nie.

Sa grand-mère vient à une conférence où le professeur défend une position par principe hostile à la peine de mort, soulignant ce qu'il estime être la barbarie de l'électrocution, le nombre d'innocents exécutés et le pourcentage de noirs victimes d'erreurs judiciaires, débattant avec un collègue qui défend la peine de mort au nom des victimes ayant subi des atrocités.

L'on ne le revoit plus dans cette activité-là, où son titre de "professeur" lui est toujours donné, puisqu'il accepte le cas et commence alors pour lui une série d'aventures et de mésaventures.

Mais la représentation du professeur de droit est la suivante :

1. L'on comprend par la suite qu'il exerce à Harvard, qu'il a jadis aussi pratiqué, mais que depuis 25 ans il ne le fait plus. Il veut d'ailleurs refuser de prendre le cas car il considère qu'il ne "connait plus la réalité".

2. L'opposition est toujours faite entre lui, si savant dans les livres (qu'il se garde de citer) mais si ignorant des faits, en général et en particulier, le cas s'étant déroulé dans une petite ville du Sud des Etats-Unis.

L'on retrouve dans ce film l'idée commune que les professeurs de droit sont des sortes d'ânes savants, inaptes à comprendre vraiment ce qu'est la vie, par exemple qui sont les meurtriers et qui sont les victimes, qualifications pour lesquelles du sens commun est préférable (incarné par une institutrice) mais dont il est dépourvu, de par sa science juridique et de par sa classe sociale.

L'on retrouve ici sous ce personnage du "professeur de droit" la question du savant, ici le savant en droit, à comprendre les situations, à les reconstituer et à les qualifier, l'idée - fortement américaine - semblant être que l'enfermement dans un amphithéatre, ne sortant que pour faire des conférences tranchées, ne rendant peu apte.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, F. Ancel, N. Roret, "Les juges vont être de plus en plus présents dans le droit de la compliance", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 1er mars 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "À l’instigation du professeur Marie-Anne Frison-Roche, l’École nationale de la magistrature (ENM) a proposé pour la première fois début février une formation en compliance à destination des magistrats et des avocats. François Ancel, conseiller la Cour de cassation, Nathalie Roret, avocate et directrice de l’ENM et Marie-Anne Frison-Roche plaident d’une seule voix pour le renforcement du rôle des acteurs judiciaires dans la compliance."

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► Questions posées : 

• D’où est venue l’idée d’aborder ce droit en cours d’émergence qui semble encore très confidentiel ?​

• En effet, on croit souvent savoir ce qu’est la compliance, en la confondant avec la conformité, pouvez-vous expliquer ce qui les distingue ?​

• On constate, en lisant le programme de la formation, que toutes les branches du droit sont concernées par la compliance depuis le droit des sociétés jusqu’au pénal en passant par les contrats et la responsabilité. Pouvez-vous nous donner des exemples ?​

• Comment se redistribuent les rôles entre les avocats, les juges et les entreprises dans cette nouvelle configuration qu’est la compliance ?

• En quoi est-ce important pour les magistrats d’appréhender ce nouvel univers ?

• Ces transformations sont-elles cantonnées à la compliance ou peuvent-elles sortir de son champ ?

• Par exemple qu’en est-il de la question très controversée du rôle de l’avocat à l’égard du juge ?​

• Avez-vous constaté lors de cette formation une amélioration du dialogue entre les différents acteurs ?​​

• Cette formation va-t-elle être instituée de manière permanente dans la formation des magistrats et des avocats ? Une autre manifestation est-elle prévue ?

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► Référence complète : CEDH, Grande chambre, 14 février 2023, Halet c. Luxembourg, n° 21884/18.

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► Lire l'arrêt 

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► Voir l'arrêt de la 3ième section du 11 mai 2021 renversé par cet arrêt.

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► Référence complète : Conseil constitutionnel, décision n°2022-1035, QPC, du 10 février 2023, Société Sony interactive entertainment France et autre

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► Lire la décision

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► Référence complète : B. Sillaman, "Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 231-234. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le système juridique français évolue, organisant des interactions entre les avocats, les régulateurs et les procureurs, plus particulièrement dans les enquêtes en matière de corruption ou de faute dans la conduite des entreprises, adoptant en cela les méthodes américaines de résolution, comme le montre la Convention judiciaire d'intérêt public qui encourage la "collaboration" entre eux. 

L'auteur décrit l'évolution de la doctrine institutionnelle américaine et demande que le droit français soit inspiré par l'expérience procédurale américaine d'où vient ce mécanisme. En effet le DoJ a publié plusieurs memoranda à propos de ce qu'est la "collaboration". Il en ressort en dernier lieu (2006) que, selon le DoJ lui-même, le secret professionnel doit demeurer intact lorsque l'information n'est pas seulement "factuelle" afin de maintenir la confiance entre les procureurs, les régulateurs et les avocats. 

Les autorités françaises ne suivent pas cette voie. L'auteur le regrette et pense qu'elles devraient adopter le même raisonnement que celui des autorités américaines sur le secret professionnel de l'avocat, plus particulièrement lorsqu'il intervient dans les enquêtes internes au sein des entreprises.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : N. Cayrol, "Des principes processuels en droit de la compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 213-224. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’on pourrait se contenter d’examiner la réception des principes de Droit processuel dans les cas contentieux de compliance et la distorsion que les techniques de compliance justifie dans les mécanismes processuels. Mais l’innovation que constitue cette branche du droit en émergence qu’est le Droit de la compliance justifie d’aller à plus fondamental.

Dans cette perspective, l’on doit se demander quelle est la légitimité même des principes processuels dans cette branche du droit, en ce que le droit processuel est lui construit sur la notion de « litige » tandis que le droit de la compliance se saisit de situation si énormes, concernant par exemple le sort de la planète que cette notion paraît inadéquate, et dès lors le droit processuel en serait dépassé.

Si l’on maintient pourtant dans cette perspective d’un Droit de la compliance qui affronte, dans une perspective presque guerrière, les plus grands défis actuels, la pertinence d’un Droit processuel, c’est alors le procès dans sa définition même qui doit être repensé. En effet, les procès de compliance mettent en cause l’avenir des systèmes et c’est à ce titre qu’ils demandent des comptes aux entités qui sont au cœur de ces systèmes. C’est en cela que les procès en responsabilité sont davantage des procès en « responsabilisation », permettant au juge d’exiger des actions pour l’avenir, des procès par lesquels des engagements sont pris et des « intentions » des personnes en cause sont éprouvées.

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► Référence complète : O. Douvreleur, "Compliance et juge du droit", in M.-A Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 465-471. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : La compliance entretient avec le juge, et plus encore avec le juge du droit, celui qui, par principe, ne connaît pas des faits qu’il laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond – la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire -, des rapports  complexes. A première vue, la compliance est une technique internalisée dans les entreprises  et la place qu'occupent les techniques de justice négociée appellent peu l'intervention du juge du droit. 

Son rôle a pourtant vocation à se développer, notamment à propos du devoir de vigilance ou dans l'articulation entre les branches du droit lorsque la compliance rencontre le droit du travail, ou encore dans l'ajustement entre le droit américain et notre système juridique. La façon dont le principe de proportionnalité va prendre place dans le droit de la compliance est également un enjeu majeur pour le juge du droit.

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 265-279. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Au titre de la « Juridictionnalisation de la compliance », il est nécessaire de s’intéresser aux liens entre compliance et arbitrage. L’arbitre est un juge, c’est même le juge naturel du commerce international. L’arbitrage est donc naturellement destiné à rencontrer la compliance qui transforme l’action des entreprises dans un contexte international. Pour autant, les liens entre compliance et arbitrage ne sont pas évidents. Il n’est pas question d’apporter des réponses fermes et définitives, mais plutôt, et avant tout, de poser des questions. Nous sommes au début de la réflexion sur ce thème, ce qui explique qu’il y ait, pour l’heure, peu de littérature juridique sur le sujet des rapports entre compliance et arbitrage. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de connexions. Tout simplement, ces rapports n’ont peut-être pas été mis au jour ou ils sont en devenir. Il convient de s’interroger sur les ponts existants ou potentiels entre deux mondes qui ont longtemps gravité de manière séparée : la compliance d’une part, l’arbitrage d’autre part. La question centrale est la suivante : l’arbitre est-il ou peut-il être un juge de la compliance, et, si oui, comment ?

En toute hypothèse, l’arbitre se trouve ainsi être au contact de matières sollicitant les méthodes, les outils et les logiques de la compliance. Outre la prévention et la répression de la corruption, trois exemples peuvent en être donnés.

• L’arbitrage est confronté depuis plusieurs années aux sanctions économiques (embargos notamment). Le lien avec la compliance est évident, dans la mesure où les textes prévoyant des sanctions économiques sont souvent accompagnés de dispositifs de compliance, comme aux États-Unis. L’arbitre est concerné quant au sort qu’il réserve dans le traitement du litige aux mesures de sanctions économiques.
• Le droit de la concurrence est une matière qui est entrée au contact de l’arbitrage à partir de la fin des années 1980. L’arbitrabilité de ce type de litige est désormais acquise et les arbitres en font régulièrement application. Parallèlement, la compliance a aussi fait son entrée en droit de la concurrence, certes de manière plus vivace aux États-Unis qu’en France. L’existence, l’absence ou l’insuffisance d’un programme de conformité portant sur la prévention des violations des règles de la concurrence sont ainsi des circonstances susceptibles d’aider l’arbitre dans l’appréciation d’un comportement anticoncurrentiel.
• Le droit de l’environnement est également concerné. Il existe une compliance environnementale, au regard par exemple de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance. Les entreprises sont ainsi chargées de participer à la protection de l’environnement, par une internalisation de ces préoccupations dans leur fonctionnement interne et externe (dans leur sphère d’influence). Dès lors qu’un arbitre est chargé de trancher un litige en lien avec le droit de l’environnement, la question du rapport à la compliance, sous cet angle, se pose naturellement.

Ce sont donc les multiples interactions entre Compliance et Arbitrage, avérées ou potentielles, qui sont ainsi ouvertes.

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► Référence complète : E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 479-489.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, contribuant à l'intégration européenne, a intégré l'idée substantielle de "compliance" qui dépasse l'idée de légalité par rapport à laquelle les entreprises demeurent passives et promeut les systèmes juridiques comme des ensembles en interaction les uns avec les autres. 

L'auteur développe l'esprit et la portée du Protocole 15 par lequel sont organisées à la fois le principe de subsidiarité et les marges de manœuvre des Etats signataires de la Convention, mécanismes éclairés par le principe de proportionnalité. La subsidiarité pose les Etats sont les mieux placés pour concevoir l'application la plus adéquate de la Convention, les liens étroits entre les Etats permettant une application efficace de celle-ci.  En outre, la procédure d'avis qui permet à une juridiction nationale d'avoir sur un cas pendant l'opinion non obligatoire de la CEDH assure une meilleure efficace de la Compliance au regard des objectifs de la Convention.

La jurisprudence de la Cour reprend cette exigence substantielle à travers sa doctrine notamment dégagée dans le cas Bosphorus , en soulignant que l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne présume son respect des obligations découlant de la CEDH, en exécutant le droit de l'Union européenne, même cette présomption peut être réfutée si la protection est manifestement défaillante, ce qui fut admis dans plusieurs affaires, notamment à propos du droit à un tribunal impartial en matière de régulation économique.  S'articulent ainsi les différents ordres juridiques.  

L'auteur conclut que la Cour européenne des droits de l'homme, comme la Cour de justice de l'Union, contribue à la construction du Droit de la Compliance en Europe, dans une perspective Ex Ante favorisant les avis plutôt que les sanctions Ex Post et créant, notamment par la doctrine Bosphorus des éléments de sécurité et de confiance pour l'intégration européenne autour des valeurs communes aux différents systèmes juridiques articulés et laissant aux Etats les marges adéquates pour favoriser cette intégration. 

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► Référence complète : A. Linden, "Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 235-239. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En cas de manquement aux règles en matière de protection des données à caractère personnel, la formation restreinte de la CNIL prononce des amendes, des injonctions de "mise en conformité" ou des rappels à l'ordre. Elle peut ordonner la publication de ces mesures, qui peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

Il est essentiel que ces décisions soient motivées, non seulement pour respect ce principe de droit mais encore concrètement pour que le public concerné, étant très hétérogène, les comprenne, le rôle pédagogique de la CNIL trouvant aussi à s'appliquer. 

Le principe de publicité est manié avec nuance, les responsables de traitement demandant souvent le huit-clos et très peu de public assistant à l'audience. A l'inverse la publicité des décisions est en elle-même une sanction. La publication peut d'ailleurs n'être pas totale ou peut n'avoir qu'un temps, l'anonymisation permettant souvent l'équilibre entre pédagogie nécessaire et préservation des intérêts, la CNIL prenant grande attention aux modalités mêmes de la publication, même si elle ne peut pas maîtriser la circulation et l'usage médiatique qui en est ensuite fait.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, coll. "Régulations & Compliance", 2023, 490 p.

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► Présentation de l'ouvrage : Sanctions, contrôles, recours, deals : les juges et les avocats sont partout dans les mécanismes de Compliance, créant des situations inédites, parfois sans solution encore disponible. Alors même que la Compliance avait été conçue pour éviter le juge et produire de la sécurité en évitant le conflit. Cette juridictionnalisation est donc nouvelle. Obligeant les entreprises à poursuivre et à juger, rôle contraint, peut-être contre-nature. Conduisant à l’adaptation des principes majeurs de procédures, avec difficulté. Confrontant l’arbitrage à des perspectives inédites. Mettant au cœur le juge, dans des mécanismes pensés pour qu’il n’y figure pas.  Comment en pratique agencer ces contraires et anticiper les solutions ? C’est le défi relevé par cet ouvrage.

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📘 Parallèlement, un ouvrage en anglais, Compliance Jurisdictionalisation, est publié dans la collection éditée par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Éditions Bruylant. 

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📅 Cet ouvrage vient à la suite d'un cycle de colloques 2021 organisés par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et des Universités qui lui sont partenaires.

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Ce volume s'insère dans la ligne des ouvrages qui dans cette collection sont consacrés à la Compliance.

📚 Lire les présentations des autres ouvrages de la Collection portant sur la Compliance :

• les ouvrages suivants :

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Le système probatoire de la compliance, 2025

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕L'obligation de compliance, 2024

🕴️M.A. Frison-Roche et M. Boissavy (dir.), 📕Compliance & droits de la défense. Enquête interne - CJIP - CRPC, 2023

• les ouvrages précédents :

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Les outils de la Compliance, 2021

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

🕴️N. Borga, 🕴️J.-Cl. Marin et 🕴️J-.Ch. Roda (dir.), 📕Compliance : Entreprise, Régulateur, Juge, 2018

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

🕴️M.A. Frison-Roche (dir.), 📕Internet, espace d'interrégulation, 2016

📚Consulter les autres titres de la collection.

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► Présentation générale de l'ouvrage : Il y eut toujours des juges et des avocats en Droit de la Compliance, notamment parce que celui-ci est le prolongement du Droit de la Régulation dans lequel ils ont pleine place. Cela résulte du fait que les décisions qui sont prises au titre de la Compliance sont contestables en justice, y compris arbitrale, celles émises par l'entreprise, comme celles des Etats ou des Autorités, le juge devenant à son tour ce par quoi le Droit de la Compliance est effectif.

La nouveauté tient davantage dans le phénomène de la "juridictionnalisation", c'est-à-dire que le modèle juridictionnel pénètre tout le Droit de la Compliance, et pas seulement la part Ex Post que celui-ci comprend. Plus encore, il semble que cette juridictionnalisation influence la dimension pourtant non juridique de la Compliance. Ce mouvement a des effets qu'il faut mesurer et des causes qu'il faut comprendre. Des avantages et des inconvénients qu'il faut mettre en balance. Ne serait-ce que pour se former une opinion face à des entreprises devenues procureur et juge d'elles-mêmes et des autres ... : encourager cette "Juridictionnalisation de la Compliance", la combattre, l'infléchir peut-être ? En tout cas, la comprendre !

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🏗️Construction générale de l'ouvrage

L'ouvrage s'ouvre sur une double Introduction.  La première, en accès libre, consiste dans un résumé de l'ouvrage, la seconde, substantielle, porte sur la nécessité de conformité le Juge et l'Avocat pour que le Droit de la Compliance soit la caractéristique des États de Droit.

Le premier Titre est consacré à ce qui est spécifique au Droit de la Compliance : la transformation des entreprises en Procureur et Juge d'elles-mêmes, voire des autres.  

Le deuxième Titre a pour objet d'étudier les interférences qui se développent entre le Droit processuel et les techniques de compliance.

Le troisième Titre mesure l'emprise des raisonnements et des exigences du Droit de la Compliance dans des modes de résolution des litiges où il n'était pas, sauf exception, présent, mais où il a un grand avenir : l'arbitrage. 

Parce que procès et jugement sont indissociables, parce que techniques juridiques et Etat de Droit ne doivent pas l'être et que les techniques de Compliance pourraient paradoxalement être l'arme de leur dissociation, parce que le pouvoir de juger et les procédures qui l'entourent ne doivent pas être dissociés, parce que donc Compliance et Etat de Droit doivent être pensés et pratiqués ensuite, la montée en puissance de l'un devant être le signe de la montée en puissance de l'autre, et non le prix de l'affaiblissement de l'Etat de Droit, le quatrième Titre  a pour objet le rôle du Juge dans la Compliance.

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►Appréhender l'ouvrage en s'appuyant sur la présentation des articles : 

DOUBLE INTRODUCTION

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Lignes de force de l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance accès ligne au texte intégral

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit

I. L'ENTREPRISE INSTITUÉE PROCUREUR ET JUGE D'ELLE-MEME ET D'AUTRUI PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le "jugeant-jugé". Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts 

🕴️C. Granier, 📝Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises

🕴️L.-M. Augagneur,📝La juridictionnalisation de la réputation par les plateformes

🕴️A. Bruneau,📝L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque

🕴️J.-M. Coulon, 📝Le Droit de la Compliance dans le secteur d'activité de la construction et les contradictions, impossibilités et impasses auxquelles les entreprises sont confrontées

🕴️Ch. Lapp, 📝La compliance dans l'entreprise : les statuts du process

🕴️J. Heymann, 📝La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook

🕴️D. Latour, D., 📝Les enquêtes internes au sein des entreprises

🕴️A. Bavitot, 📝Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée

🕴️S. Merabet, 📝La vigilance, être juge et ne pas juger

II. LE DROIT PROCESSUEL À L'OEUVRE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️N. Cayrol,📝Des principes processuels en Droit de la Compliance

🕴️F. Ancel,📝Le principe processuel de compliance, un nouveau principe directeur du procès ?

🕴️B. Sillaman, 📝Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle

🕴️A. Linden,📝Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance

🕴️S. Scemla et 🕴️D. Paillot, 📝La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Ajuster par la nature des choses le Droit processuel au Droit de la Compliance

III. L'ARTICULATION DE LA COMPLIANCE ET DE L'ARBITRAGE INTERNATIONAL 

🕴️J.-B. Racine, 📝Compliance et arbitrage. Essai de problématisation

🕴️E. Silva-Romero et 🕴️R. Legru, 📝Quelle place pour la Compliance dans l'arbitrage d'investissement ?

🕴️C. Kessedjian,  📝L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits de la personne humaine par les entreprises 

🕴️M. Audit,📝La position de l'arbitre en matière de compliance

🕴️J. Jourdan-Marques,📝 L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?

🕴️E. Kleiman, 📝Les objectifs de la compliance confrontés aux acteurs de l’arbitrage

🕴️F.-X. Train, 📝Arbitrage et procédures parallèles exercées au titre de la compliance

🕴️Cl. Debourg, 📝La compliance au stade du contrôle des sentences arbitrales

IV. LE JUGE DANS LE DROIT DE LA COMPLIANCE

🕴️M.-A. Frison-Roche, 📝Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance

🕴️J. Morel-Maroger,📝La réception des normes de la compliance par les juges de l'Union européenne

🕴️S. Schiller, 📝Un juge unique en cas de manquement international à des obligations de compliance ? 

🕴️O. Douvreleur,📝Compliance et juge du droit

🕴️F. Raynaud, 📝Le juge administratif et la compliance

🕴️E .Wennerström, 📝Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'Homme

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► Référence complète : A. Bruneau, "L'entreprise juge d'elle-même : la fonction compliance dans la banque", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 115-131. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Tout d’abord il faut rappeler que la fonction compliance est née au sein de la finance, et qu’en se structurant, elle a évolué pour accompagner le passage du droit de la régulation au droit de la compliance. Par le biais de ces mutations, la compliance est passée d’une fonction contrôlante ex-post à une fonction contraignante ex-ante. La crise du LIBOR illustre imparfaitement la primauté de cette transition. L’évolution de ce rôle est illustrée par des exemples concrets.

Dans un premier temps, est étudiée la gestion du risque de réputation élément fondamental de l’entreprise procureur et juge d’elle-même. Le risque de réputation est un élément non négligeable pour un établissement financier, car celui-ci peut engendrer des conséquences négatives sur sa capitalisation, voire culminer en crise systémique. L’évitement de la crise financière de grande ampleur s’inscrit également dans les buts monumentaux de la compliance.

Afin d’éviter des scénarios complexes et inopportuns, le droit de la compliance intervient le plus en amont possible et identifie les sujets susceptibles d’impacter la réputation. La réglementation impose la mise en place de certains dispositifs ex ante. La loi Sapin 2 exige la mise en place d’outils qui concernent l’ensemble des entreprises (et non pas seulement les banques). En effet, au-delà du risque de réputation, il est essentiel de considérer le risque de corruption. La considération du risque de réputation peut justifier le refus d’exécuter certaines opérations. Dans cette optique la compliance doit évaluer les potentielles conséquences de l’entrée en relation avec un nouveau client en amont, pour parfois décliner la prestation de services. Ainsi la fonction compliance juge de façon unilatérale la relation en vue de gérer son risque de réputation.

En second lieu, le mécanisme de sanction interne institué par le droit de la compliance est également abordé, notamment les sanctions internes adoptées par la compliance dans un établissement financier. La compliance peut agir en tant que procureur via des comités conduite mis en place au sein des métiers. En outre, la compliance peut déterminer et appliquer des sanctions à l’encontre des collaborateurs. De la sorte, on constate un double rôle de procureur et juge pour la fonction compliance dans le cadre d’un dispositif extraordinaire du droit commun.

Enfin, l’analyse traite du cas du jugeant-jugé : à la suite d’une décision de la banque, le régulateur peut prendre une position d’autant plus stricte en estimant que la banque applique mal ses lignes directrices. Ainsi, le droit de la compliance qui s’installe au sein de l’entreprise bancaire, se retrouve lui-même sous le jugement de son propre régulateur. L’entreprise se retrouve jugée et est amenée à être procureur et juge d’elle-même, mais aussi de ses clients.

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► Référence complète : S. Scemla et D. Paillot, "La difficile appréhension des droits de la défense par les autorités de contrôle en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 241-249.

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► Résumé de l'article (fait par les auteures) : Depuis décembre 2016, la loi « Sapin 2» impose aux entreprises françaises entrant dans son champ d’application de mettre en place huit mesures très contraignantes de lutte contre la corruption, telles qu’une cartographie des risques, un système de lancement d’alertes, ou encore une procédure d’évaluation des tiers.

Afin de s’assurer de la mise en œuvre de ces obligations, la loi Sapin 2 a créé l’Agence française anticorruption (AFA), à laquelle elle a confié trois missions : d’abord celle d'aider toute personne à prévenir et à détecter les faits de corruption ; ensuite, de contrôler la qualité et l'efficacité des programmes anti-corruption déployés ; enfin, de sanctionner, par sa Commission des sanctions, les éventuels manquements constatés.

Or, comme le Conseil d’État l’a relevé, les pouvoirs donnés aux administrations se sont stratifiés et multipliés. Si le Conseil d’Etat propose d’améliorer le déroulement et l’efficacité des contrôles des administrations en harmonisant les usages et en simplifiant leurs attributions et compétences, il nous semble également urgent de remédier aux nombreuses lacunes procédurales fortement attentatoires aux droits de la défense.

Dans le cadre de ses contrôles, l’AFA s’arroge en effet divers pouvoirs qui, pour certains, ne sont pas prévus par la loi, et qui, pour la plupart, portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux au premier rang desquels se trouvent le principe du contradictoire et le droit de ne pas s’auto-incriminer. A titre d’exemple, l’AFA ne juge pas utile de rédiger un procès-verbal des auditions des personnes physiques qu’elle entend, privant celles-ci de la possibilité de se défendre des propos qui seraient rapportés par l’autorité de contrôle devant la Commission des sanctions.

Plus structurellement, le champ de la mission de l’AFA est extrêmement large, la loi lui permettant d’exiger que lui soient communiqués « tout document professionnel ou toute information utile », sans plus de précisions sur la notion d’utilité. L’AFA considère de plus que le secret professionnel ne lui est pas opposable et que la remise volontaire sans réserve de documents entraine la renonciation de l’entité à se prévaloir du secret professionnel.

Outre de potentielles conséquences graves si une procédure était aussi diligentée par une autorité étrangère, le concept de « remise volontaire » ne reflète aucunement la réalité de ces contrôles. En effet, les entités contrôlées coopèrent sous la menace d’une poursuite du chef de délit d’entrave, qui les contraint à communiquer des documents au risque de contribuer à leur propre incrimination.

Ces multiples défaillances procédurales rencontrées lors des contrôles de l’AFA, doivent donc être réformées, comme le préconise le Conseil d’Etat, de façon à imposer aux autorités de contrôle de prendre en compte les droits de la défense.

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► Référence complète : S. Merabet, "La vigilance, être juge et ne pas juger", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 199-209. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel l'article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La vigilance présente deux dangers, diamétralement opposés. L’entreprise est prise entre deux feux. D’un côté, il y a un risque qu’elle exerce son rôle a minima, de sorte que les obligations qui lui sont imposées soient dépourvues d’effectivité, risquant par là même d’engager sa propre responsabilité. De l’autre, le danger consiste à ce que l’entreprise excède le rôle qui est le sien et se substitue au juge. La vigilance présente-t-elle toujours les mêmes dangers ? Implique-t-elle systématiquement le même rôle de l’entreprise ? Être vigilant, est-ce porter un jugement ? La réponse à ces questions dépend de la teneur des obligations que suppose la vigilance. Or, celles-ci semblent aujourd’hui très diversifiées.

Comment les distinguer les divers devoirs de vigilance ? Une première approche pourrait consister à envisager une identification formelle qui conduit à distinguer la vigilance stricto sensu, celle qui est envisagée par la loi Sapin 2 et identifiée comme telle, et les obligations qui s’y apparentent, comme par exemple le devoir de modération des entreprises sur les réseaux sociaux, qui sans être baptisé devoir de vigilance, s’en rapproche néanmoins. L’extension des obligations de compliance conduit à brouiller la frontière entre ce qui relève exactement de la vigilance ou non. Il convient de retenir une approche plus substantielle, pour envisager le degré de contrôle exercé par l’entreprise. Ainsi entendu, on peut alors envisager de distinguer deux catégories : la vigilance négative, qui implique l’identification d’un risque, et la vigilance positive, qui suppose plus encore la neutralisation du risque. La première suppose un rôle limité de l’entreprise, tandis que la seconde l’incite à agir positivement, avant même qu’une autorité ne se soit prononcée. Cette fois, le rôle de l’entreprise se rapproche de celui du juge. On comprend que toutes les obligations de vigilance ne sauraient donc être appréhendées de manière unitaire.

Dès lors que le l’entreprise est amenée — si ce n’est à se substituer au juge — à agir avant même qu’il n’ait l’occasion de se prononcer, alors il semble légitime d’encadrer la mise en œuvre du devoir de vigilance de l’entreprise, par une forme de procéduralisation de la compliance. L’entreprise comme ses salariés ou partenaires gagneraient à ce que la vigilance soit davantage encadrée. Dans la mesure où toutes les obligations de vigilance n’appellent pas le même rôle de l’entreprise, il convient d’envisager des principes directeurs de la vigilance, plus ou moins intenses selon qu’il s’agisse de vigilance positive ou négative.

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► Référence complète : C. Granier, "Réflexions sur l'existence d'une jurisprudence des entreprises, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 81-95. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Parce qu’elle bouscule les cadres établis, la compliance oblige à envisager sous un jour nouveau certaines notions qui paraissaient pourtant jusqu’alors bien apprivoisées. C’est notamment le cas de la jurisprudence. Les développements récents de la compliance conduisent en effet à se questionner sur la possible existence d’une jurisprudence qui serait produite par les entreprises à l’occasion de la mise en œuvre de procédés de compliance.

De prime abord, le concept de « jurisprudence des entreprises » peut apparaître contre-nature tant la jurisprudence est traditionnellement appréhendée comme le fruit de l’office du juge et, plus particulièrement, du juge étatique. Pourtant, le constat selon lequel l’entreprise peut se positionner comme un juge à l’égard d’elle-même et des autres dans le cadre de la mise en œuvre de la compliance conduit légitimement à s’interroger sur la possibilité pour cette dernière de produire de la jurisprudence. L’exemple du conseil de surveillance de Facebook et des premières décisions rendues par cette instance accroît la légitimité de cette interrogation.

Penser le concept de « jurisprudence des entreprises » induit de comparer le processus d’émergence de la norme jurisprudentielle émanant du juge avec le processus d’émergence d’une « norme jurisprudentielle » qui serait produite par les entreprises à l’occasion de leurs fonctions « juridictionnelles ». Sur le plan matériel, une analogie entre la jurisprudence étatique et une jurisprudence des entreprises semble concevable. Reste alors à surmonter un obstacle de nature organique : une institution autre que le juge peut-elle être appréhendée comme produisant de la jurisprudence ?

Au regard des évolutions contemporaines du droit et de l’intérêt pratique qu’il existe à concevoir une jurisprudence des entreprises, il semble opportun d’adopter une vision élargie de la jurisprudence, qui soit détachée du traditionnel critère organique. Il semble donc qu’il soit possible mais surtout qu’il faille penser le concept de « jurisprudence des entreprises » afin de mettre en lumière une nouvelle facette du pouvoir normatif des entreprises dans le cadre de la compliance en vue notamment de son encadrement.

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