Matières à Réflexions

► Référence complète : F. Ancel, "Le principe processuel de compliance, un nouveau principe directeur du procès ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 225-230. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Par cet article, l'auteur formule une proposition : celle de hisser le principe de compliance au rang de principe directeur du procès. Pour soutenir cela dans une première partie, l'auteur souligne la convergence des buts de la compliance et de la finalité du procès. En effet, rappelant que le Droit de la compliance n'évince ni l'État ni le juge, dès l'instant que la compliance signifie que la personne doit tenir ses engagements et que le procès repose aussi sur ce principe comme quoi les parties doivent se conformer aux principes et à leur propre "discours", la compliance devient ainsi un principe directeur du procès.

Dans une seconde partie de l'article, l'auteur illustre son propos d'une façon très concrète. En premier lieu, les protocoles de procédure qui sont élaborées par les juridictions et les barreaux sont des engagements qui devraient justifier une forme de contrainte qui, si elle ne doit pas de même forme et de même nature que celle de la loi, doit tout de même avoir des conséquences lorsqu'une partie s'y dérobe, par exemple au regard de l'article 700 du Code de procédure civile. En second lieu, en s'appuyant sur une jurisprudence qui sanctionne une partie qui avait accepté le principe de l'arbitrage puis entrava systématiquement sa mise en oeuvre, l'auteur suggère que sous le principe de compliance puissent être regroupés les notions pour l'instant éparses des principes de loyauté, de cohérence (estoppel) et d'efficacité. 

Ainsi, cette "pratique ouverte" faisant écho à la "voie ouverte" d'un principe processuel de compliance fait apparaître celui-ci. 

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► Référence complète : E. Wennerström, "Quelques réflexions sur la Compliance et la Cour européenne des droits de l'homme", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 479-489.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, contribuant à l'intégration européenne, a intégré l'idée substantielle de "compliance" qui dépasse l'idée de légalité par rapport à laquelle les entreprises demeurent passives et promeut les systèmes juridiques comme des ensembles en interaction les uns avec les autres. 

L'auteur développe l'esprit et la portée du Protocole 15 par lequel sont organisées à la fois le principe de subsidiarité et les marges de manœuvre des Etats signataires de la Convention, mécanismes éclairés par le principe de proportionnalité. La subsidiarité pose les Etats sont les mieux placés pour concevoir l'application la plus adéquate de la Convention, les liens étroits entre les Etats permettant une application efficace de celle-ci.  En outre, la procédure d'avis qui permet à une juridiction nationale d'avoir sur un cas pendant l'opinion non obligatoire de la CEDH assure une meilleure efficace de la Compliance au regard des objectifs de la Convention.

La jurisprudence de la Cour reprend cette exigence substantielle à travers sa doctrine notamment dégagée dans le cas Bosphorus , en soulignant que l'adhésion d'un Etat à l'Union européenne présume son respect des obligations découlant de la CEDH, en exécutant le droit de l'Union européenne, même cette présomption peut être réfutée si la protection est manifestement défaillante, ce qui fut admis dans plusieurs affaires, notamment à propos du droit à un tribunal impartial en matière de régulation économique.  S'articulent ainsi les différents ordres juridiques.  

L'auteur conclut que la Cour européenne des droits de l'homme, comme la Cour de justice de l'Union, contribue à la construction du Droit de la Compliance en Europe, dans une perspective Ex Ante favorisant les avis plutôt que les sanctions Ex Post et créant, notamment par la doctrine Bosphorus des éléments de sécurité et de confiance pour l'intégration européenne autour des valeurs communes aux différents systèmes juridiques articulés et laissant aux Etats les marges adéquates pour favoriser cette intégration. 

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► Référence complète : B. Sillaman, "Secret professionnel et coopération : les leçons de procédure tirées de l’expérience américaine pour une application universelle", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 231-234. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le système juridique français évolue, organisant des interactions entre les avocats, les régulateurs et les procureurs, plus particulièrement dans les enquêtes en matière de corruption ou de faute dans la conduite des entreprises, adoptant en cela les méthodes américaines de résolution, comme le montre la Convention judiciaire d'intérêt public qui encourage la "collaboration" entre eux. 

L'auteur décrit l'évolution de la doctrine institutionnelle américaine et demande que le droit français soit inspiré par l'expérience procédurale américaine d'où vient ce mécanisme. En effet le DoJ a publié plusieurs memoranda à propos de ce qu'est la "collaboration". Il en ressort en dernier lieu (2006) que, selon le DoJ lui-même, le secret professionnel doit demeurer intact lorsque l'information n'est pas seulement "factuelle" afin de maintenir la confiance entre les procureurs, les régulateurs et les avocats. 

Les autorités françaises ne suivent pas cette voie. L'auteur le regrette et pense qu'elles devraient adopter le même raisonnement que celui des autorités américaines sur le secret professionnel de l'avocat, plus particulièrement lorsqu'il intervient dans les enquêtes internes au sein des entreprises.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : J. Morel-Maroger, "La réception des normes de la compliance par les juges de l’Union européenne", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 443-452. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure) : Destinée à poursuivre la réalisation d’objectifs d’intérêt général – ou de buts monumentaux - les normes de compliance ont en principe pour objet de modifier et orienter les comportements des opérateurs économiques. Pour parvenir à la réalisation de ces objectifs, la compliance utilise toute la variété de la gamme de la normativité. Quel est et doit être le rôle des juges de l’Union européenne face au développement des normes de compliance ? Comme en droit interne, la juridicité même des normes de compliance élaborées par les autorités de régulation est contestée.

Il conviendra d’analyser dans un premier temps quel contrôle opèrent les juges de l’Union européenne à leur égard, la question se posant ici essentiellement pour les règles de droit souple dont la contestation peut être envisagée par deux voies :  par le biais d’un recours en annulation, et par voie d’exception par le biais d’un recours préjudiciel.

Mais au-delà du contrôle de la légalité des normes de compliance exercé par les juges européens, ceux-ci contribuent aussi à leur application. L’efficacité de la compliance repose avant tout sur l’adhésion de ses destinataires, les opérateurs économiques étant sans aucun doute les premiers acteurs de son succès. Mais les juges de l’Union européenne, compétents pour trancher les litiges relatifs à l’application du droit de l’Union européenne entre les États membres, les institutions européennes et les requérants individuels, peuvent être amenés dans le cadre des recours dont ils sont saisis à assurer l’effectivité des normes européennes de compliance et à les interpréter.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Ajuster par la nature des choses le Droit processuel au Droit de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 251-262. 

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► Les éléments de cet article ont été présentés lors du colloque qui s'est tenu le 23 septembre 2021 à Dauphine, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Institut Droit Dauphine. 

Dans l'ouvrage, l'article est publié dans la partie II consacré au Droit processuel à l'œuvre dans le Droit de la Compliance. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Le Droit processuel est une invention, essentiellement due à Motulsky allant bien au-delà du gain que l'on a toujours à comparer des types de procédures entre elles. Comme il l'affirma, il y a du droit naturel dans le Droit processuel, en ce que dès l'instant qu'il y a un Etat de Droit il ne peut pas y avoir, quelle que soit la "procédure", voit le "procédé" telle et telle façon de faire : par exemple de décider, de saisir celui qui décide, d'écouter avant de décider, de contester celui qui décide.

Le Droit processuel tient donc à la nature des choses. Or le Droit de la Compliance organise les choses d'une façon nouvelle. C'est pourquoi tout à la fois les principes simples et d'airain du Droit processuel se glissent là où on ne les attend pas de prime abord, notamment parce qu'il n'y a pas de juge, ce personnage autour duquel d'ordinaire les procédures s'agencent. Ils s'imposent notamment dans les entreprises. Même si les réglementations n'en soufflent mot, c'est aux Juges, notamment aux Cours suprêmes de reconnaître cette nature des choses car sur cet effet de nature que le Droit processuel est construit : lorsque les mécanismes de compliance obligent les entreprises à frapper, le Droit processuel doivent obliger, même dans le silence des textes, à armer ceux qui peuvent être frappés, voire se dresse contre des dispositifs qui écarteraient trop ces défenses que l'on estime facilement contraires à l'efficacité (I).

Mais parce qu'il s'agit de faire place à cette nature des choses dont l'Etat de Droit confie la garde au Juge et à l'Avocat, le Droit processuel doit s'ajuster lui-aussi à ce qu'est l'extraordinaire Droit de la Compliance. En effet le Droit de la Compliance est extraordinaire en ce qu'il exprime la prétention politique d'agir dès maintenant pour que l'Avenir ne soit pas catastrophique, notamment en détectant et en prévenant la réalisation de risques systémiques, voire qu'il soit meilleur, en construisant notamment une égalité effective ou un souci réel d'autrui. Parce que c'est l'enjeu qui définit cette nouvelle branche du Droit, enjeu systémique disputé, éventuellement disputé par plusieurs parties devant un juge, les principes processuels doivent s'élargir considérablement : ils doivent alors inclure la société civile et l'avenir (II). 

Le Droit processuel acquiert ainsi naturellement une place plus encore que dans les branches classiques du Droit puisque d'une part il s'impose hors des procès, notamment dans les entreprises et que d'autre devant les juridictions il implique des personnes qui n'avaient guère leur mot à dire et qui entrent dans les "causes" de Compliance désormais débattues devant le Juge. 

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► Référence complète : C. Kessedjian, "L'arbitrage au service de la lutte contre la violation des droits de la personne humaine par les entreprises, in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 295-302. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le chapitre 3, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : En choisissant dans le titre de l'article l'expression « violation des droits humains par les entreprise », l'auteur prend partie sur une orientation qui pose difficulté dans la mesure où de très nombreux intitulés luttent pour le privilège de « représenter » la matière souvent réduite à des acronymes : RBC (responsible business conduct), RSE (responsabilité sociétale des entreprises), ESG (environnement, social et gouvernance) pour ne citer que les trois principaux.

La préférence de l'auteur irait, de très loin, à RBC, la RSE ayant été discréditée aux dires de nombreuses ONG et l’ESG étant trop connoté « finance ». En tout état de cause, il s’agit de traiter de l’attitude des entreprises qui, dans la conduite de leurs activités, vont engendrer des dommages envers les parties prenantes qu’elles soient « internes » (salariés, clients, partenaires, sous-traitants, …) ou externes (société civile locale, communautés dans lesquelles l’activité prendra place, environnement, …).

Juridiquement, chaque cas peut être qualifié différemment et engendrer l’application de règles de procédure et substantielles différentes. Quand ces contentieux sont soumis à des arbitres, de multiples questions se posent, dont la plus délicate a trait à la délimitation du pouvoir du tribunal arbitral, notamment si l’on part de l’idée que la compliance vise une attitude pro-active de l’entreprise dans un but clair de prévention.

L’objectif de prévention va entraîner des modifications dans la conduite de l’arbitrage qui, par exemple, ne pourra pas demeurer confidentiel, la confidentialité étant un frein à l’effet préventif de la décision rendue.

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► Référence complète : O. Douvreleur, "Compliance et juge du droit", in M.-A Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 465-471. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : La compliance entretient avec le juge, et plus encore avec le juge du droit, celui qui, par principe, ne connaît pas des faits qu’il laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond – la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire -, des rapports  complexes. A première vue, la compliance est une technique internalisée dans les entreprises  et la place qu'occupent les techniques de justice négociée appellent peu l'intervention du juge du droit. 

Son rôle a pourtant vocation à se développer, notamment à propos du devoir de vigilance ou dans l'articulation entre les branches du droit lorsque la compliance rencontre le droit du travail, ou encore dans l'ajustement entre le droit américain et notre système juridique. La façon dont le principe de proportionnalité va prendre place dans le droit de la compliance est également un enjeu majeur pour le juge du droit.

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► Référence complète : J.-B. Racine, "Compliance et Arbitrage. Essai de problématisation", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 265-279. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) :  Au titre de la « Juridictionnalisation de la compliance », il est nécessaire de s’intéresser aux liens entre compliance et arbitrage. L’arbitre est un juge, c’est même le juge naturel du commerce international. L’arbitrage est donc naturellement destiné à rencontrer la compliance qui transforme l’action des entreprises dans un contexte international. Pour autant, les liens entre compliance et arbitrage ne sont pas évidents. Il n’est pas question d’apporter des réponses fermes et définitives, mais plutôt, et avant tout, de poser des questions. Nous sommes au début de la réflexion sur ce thème, ce qui explique qu’il y ait, pour l’heure, peu de littérature juridique sur le sujet des rapports entre compliance et arbitrage. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de connexions. Tout simplement, ces rapports n’ont peut-être pas été mis au jour ou ils sont en devenir. Il convient de s’interroger sur les ponts existants ou potentiels entre deux mondes qui ont longtemps gravité de manière séparée : la compliance d’une part, l’arbitrage d’autre part. La question centrale est la suivante : l’arbitre est-il ou peut-il être un juge de la compliance, et, si oui, comment ?

En toute hypothèse, l’arbitre se trouve ainsi être au contact de matières sollicitant les méthodes, les outils et les logiques de la compliance. Outre la prévention et la répression de la corruption, trois exemples peuvent en être donnés.

• L’arbitrage est confronté depuis plusieurs années aux sanctions économiques (embargos notamment). Le lien avec la compliance est évident, dans la mesure où les textes prévoyant des sanctions économiques sont souvent accompagnés de dispositifs de compliance, comme aux États-Unis. L’arbitre est concerné quant au sort qu’il réserve dans le traitement du litige aux mesures de sanctions économiques.
• Le droit de la concurrence est une matière qui est entrée au contact de l’arbitrage à partir de la fin des années 1980. L’arbitrabilité de ce type de litige est désormais acquise et les arbitres en font régulièrement application. Parallèlement, la compliance a aussi fait son entrée en droit de la concurrence, certes de manière plus vivace aux États-Unis qu’en France. L’existence, l’absence ou l’insuffisance d’un programme de conformité portant sur la prévention des violations des règles de la concurrence sont ainsi des circonstances susceptibles d’aider l’arbitre dans l’appréciation d’un comportement anticoncurrentiel.
• Le droit de l’environnement est également concerné. Il existe une compliance environnementale, au regard par exemple de la loi du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance. Les entreprises sont ainsi chargées de participer à la protection de l’environnement, par une internalisation de ces préoccupations dans leur fonctionnement interne et externe (dans leur sphère d’influence). Dès lors qu’un arbitre est chargé de trancher un litige en lien avec le droit de l’environnement, la question du rapport à la compliance, sous cet angle, se pose naturellement.

Ce sont donc les multiples interactions entre Compliance et Arbitrage, avérées ou potentielles, qui sont ainsi ouvertes.

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► Référence complète : M. Audit, "La position de l'arbitre en matière de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 303-315. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Paris II le 31 mars 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre III, consacré à : Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  Pour que l'arbitre intervienne en matière de compliance, encore faut-il qu'il existe une "obligation de compliance". L'identification de celle-ci est délicate car elle ne peut généralement pas être cernée per se, si on ne la saisit qu'à travers le droit pénal, qui n'entre pas directement dans le champ de l'arbitrage, qui a développé une conception autonome des faits, notamment de corruption, par ailleurs reprochables pénalement. Mais parce que l'obligation de compliance est elle-même autonome, puisqu'il s'agit de détecter et de prévenir divers délits et manquements, les arbitres s'appuient sur les mécanismes de détection et de prévention en tant que tels, distincts de la commission éventuels des faits dont on ne voulait pas qu'ils adviennent.

Mais la question de la source de cette obligation de compliance est centrale car celle-ci doit prendre naître dans une norme qui puisse mener à un arbitrage. C'est le cas du contrat, par exemple un contrat d'intermédiaire qui non seulement interdit toute pratique corruptive mais encore prévoit audit ou contrôle, ou encore la loi nationale, notamment le U.K. Bribery Act ou la loi dite "Sapin 2", ou encore des décisions imposant des programmes de compliances ou l'adoption non contrainte de ceux-ci par l'entreprise. Selon sa source, l'arbitre la prendra en compte.

Si une obligation de compliance, ayant une source lui donnant de la portée dans une procédure arbitrale, est considérée par l'arbitre comme méconnue, les conséquences dépendent souvent de la source. La solution est classique s'il s'agit de la lex contractus, plus difficile si c'est une Loi qui a inséré l'obligation dans la lex societatis, les exigences de compliance étant généralement considérées comme des lois de police. Si les arbitres ne peuvent appliquer les sanctions attachées par la loi répressive, ils peuvent étayer leur décision en considération du manquement constaté pour apprécier la licéité d'un comportement ou la validité d'un contrat, les Régles ICC pour combattre la corruption pouvant leur servir de guide d'analyse. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le jugeant-jugé. Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts", in Frison-Roche, M.-A. (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 59-80. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article est publié dans la partie I, consacré à L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Avant même d'aborder la situation de l'entreprise, ainsi placée comme "jugeant-jugée" par le Droit de la Compliance, parce que l'enjeu est avant tout celui de la qualification adéquate, l'article pose en préalable qu'il faut garder à l'esprit trois principes : ce qu'est le Droit dans sa corrélation avec la réalité, lui confiant le soin de garder même par rapport à son propre pouvoir le soin de conserver un lien minimal avec la réalité ou de restaurer le lien entre les mots et les choses, grâce à la qualification ; ce qu'est l'activité de "juger" et son corolaire, la procédure, obligeant le Droit à travers ce qu'en disent les tribunaux, à qualifier "juge" celui qui juge pour mieux le contraindre par le Droit processuel; ce qu'est la personnalité morale, notion qui permet à l'entreprise de se dédoubler et paraît ainsi très commode pour sanctionner un collaborateur, voire un mandataire social mais ce qui va l'encontre de l'hostilité systémique du Droit de la Compliance à l'égard de cette notion.

Ayant cela en perspective, l'article montre en premier lieu comment est-ce que le Droit "démasque" les entreprises qui jugent et sanctionnent en prétendant ne pas le faire, qualification imposée pour contraindre les entreprises à respecter les principes processuels au bénéfice de ceux qui sont poursuivis ou jugés par elle. Cela devient acrobatique lorsque la personne morale se poursuit elle-même, non seulement en application de la loi mais par exemple au nom du contrat ou au nom de l'éthique ou de la raison d'être. Les juges le font néanmoins, le Droit de la Compliance reprenant toutes les solutions que la jurisprudence dégagea dans le Droit de la Régulation concernant les Autorités administratives de régulation, selon un raisonnement fonctionnel, à reprendre ici, le Droit de la Compliance prolongeant encore une fois ici le Droit de la Régulation. Cette transposition permet de justifier le cumul des pouvoirs par les entreprises qui, devant admettre l'ampleur de ces pouvoirs exercés, doivent donc s'organiser pour que les conflits d'intérêts structurels qu'ils engendrent soient pourtant résolus. Pour cela, la notion à la fois centrale et suffisante est l'Impartialité

La seconde partie de l'article expose la façon dont les entreprises peuvent se poursuivre elles-mêmes et se juger elles-mêmes d'une façon pourtant impartiale. Si l'on considère que l'héroïsme éthique, consistant à se punir soi-même avec impartialité pour que prévalent des intérêts autres que le sien, ne peut suffire à bâtir un système et à le soutenir dans la durée,, tout est donc dans l'art de la distance, qu'il faut reconstituer au sein même de l'entreprise "jugeante-jugée".

Pour ne pas sacrifier la cohérence du Droit de la Compliance qui ne peut plus donner de force à la personnalité, il faut que l'entreprise organise des distances entre qui juge et qui est jugée sans pour autant recourir à la personnalité morale. Si l'on ne pense pas que les "machines impartiales", telles que les adeptes de l'intelligence artificielle les promettent, puissent être une perspective consistante, il faut davantage approfondirez des perspectives comme celles des structures internes de médiation, voire des structures externes dont l'Oversight Board  de Meta est la première expérience. La perspective la plus riche demeure celle du recours à des tiers humains, en distinguant les intérêts distincts, voire divergents en cause dans la mise en oeuvre des Outils de la Compliance, par exemple les enquêtes internes, chacun de ses intérêts étant défendu par un conseil qui lui est propre, notamment un avocat. 

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► Référence complète : A. Linden, "Motivation et publicité des décisions de la formation restreinte de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) dans une perspective de compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 235-239. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : En cas de manquement aux règles en matière de protection des données à caractère personnel, la formation restreinte de la CNIL prononce des amendes, des injonctions de "mise en conformité" ou des rappels à l'ordre. Elle peut ordonner la publication de ces mesures, qui peuvent être contestées devant le Conseil d'État.

Il est essentiel que ces décisions soient motivées, non seulement pour respect ce principe de droit mais encore concrètement pour que le public concerné, étant très hétérogène, les comprenne, le rôle pédagogique de la CNIL trouvant aussi à s'appliquer. 

Le principe de publicité est manié avec nuance, les responsables de traitement demandant souvent le huit-clos et très peu de public assistant à l'audience. A l'inverse la publicité des décisions est en elle-même une sanction. La publication peut d'ailleurs n'être pas totale ou peut n'avoir qu'un temps, l'anonymisation permettant souvent l'équilibre entre pédagogie nécessaire et préservation des intérêts, la CNIL prenant grande attention aux modalités mêmes de la publication, même si elle ne peut pas maîtriser la circulation et l'usage médiatique qui en est ensuite fait.

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► Référence complète : L.-M. Augagneur, "La juridictionnalisation de la réputation par les plateformes", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 97-113. 

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Les grandes plateformes se trouvent placées en arbitre de l’économie de la réputation (référencement, notoriété) dans laquelle elles agissent elles-mêmes. Malgré, le plus souvent, de faibles enjeux unitaires, la juridictionnalité de la réputation représente des enjeux agrégés importants. Les plateformes sont ainsi conduites à détecter et apprécier les manipulations de réputation (par les utilisateurs : SEO, faux avis, faux followers ; ou par les plateformes elles-mêmes comme l’a mis en lumière la décision Google Shopping rendue par la Commission Européenne en 2017) qui sont mises en œuvre à grande échelle avec des outils algorithmiques.

L’identification et le traitement des manipulations n’est elle-même possible qu’au moyen d’outils d’intelligence artificielle. Google procède ainsi à un mécanisme de déclassement automatisé des sites ne suivant pas ses lignes directrices, avec une possibilité de faire une demande de réexamen par une procédure très sommaire entièrement menée par un algorithme. De son côté, Tripadvisor utilise un algorithme de détection des faux avis à partir d’une « modélisation de la fraude pour relever des constantes électroniques indétectables par l’œil humain ». Elle ne procède à une enquête humaine que dans des cas limités.

Cette juridictionnalité de la réputation présente peu de caractères communs avec celle définie par la jurisprudence de la Cour de Justice (origine légale, procédure contradictoire, indépendance, application des règles de droit). Elle se caractérise, d’une part, par l’absence de transparence des règles et même d’existence des règles énoncées sous forme prédicative et appliquées par raisonnement déductif. S’y substitue un modèle inductif probabiliste par l’identification de comportements anormaux par rapport à des centroïdes. Cette approche pose bien sûr la problématique des biais statistiques. Plus fondamentalement, elle traduit une transition de la Rule of Law, non pas tant vers Code is Law (Laurence Lessig), mais à Data is Law, c’est-à-dire à une gouvernance des nombres (plutôt que “par” les nombres). Elle revient en outre à une forme de juridictionnalité collective puisque la sanction provient d’une appréhension computationnelle des phénomènes de la multitude et non d’une appréciation individuelle. Enfin, elle apparaît particulièrement consubstantielle à la compliance puisqu’elle repose sur une démarche téléologique (la recherche d’une finalité plutôt que l’application de principes).

D’autre part, cette juridictionnalité se caractérise par la coopération homme-machine, que ce soit dans la prise de décision (ce qui pose le problème du biais d’automaticité) et dans la procédure contradictoire (ce qui pose notamment les problèmes de la discussion avec machine et de l’explicabilité de la réponse machine).

Jusqu’ici, l’encadrement de ces processus repose essentiellement sur les mécanismes de transparence, d’une exigence contradictoire limitée et de l’accessibilité de voies de recours. La Loi pour une République Numérique, le Règlement Platform-to-Business et la Directive Omnibus) ont ainsi posé des exigences sur les critères de classement sur les plateformes. La directive Omnibus exige par ailleurs que les professionnels garantissent que  les avis émanent de consommateurs par des mesures raisonnables et proportionnées. Quant au projet de Digital Services Act, il prévoit d’instaurer une transparence sur les règles, procédures et algorithmes de modération de contenus. Mais cette transparence est souvent en trompe-l’œil. De la même façon, les exigences d’une intervention humaine suffisante et du contradictoire apparaissent très limités dans le projet de texte.

Les formes les plus efficientes de cette juridictionnalité ressortent en définitive du rôle joué par les tiers dans une forme de résolution de litiges participative. Ainsi, par exemple, FakeSpot détecte les faux avis Tripadvisor, Sistrix établit un indice de ranking qui a permis d’établir les manipulations de l’algorithme de Google dans l’affaire Google Shopping en détectant les artefacts en fonction des modifications de l’algorithme. D’ailleurs, le projet de Digital Services Act envisage de reconnaître un statut spécifique aux signaleurs de confiance (trusted flaggers) qui identifient des contenus illégaux sur les plateformes.

Cette configuration juridictionnelle singulière (plateforme juge et partie, situations massives, systèmes algorithmiques de traitement des manipulations) amène ainsi à reconsidérer la grammaire du processus juridictionnel et de ses caractères. Si le droit est un langage, elle en offre une nouvelle forme grammaticale qui serait celle de la voie moyenne (mésotès) décrite par Benevéniste. Entre la voie active et la voie passive, se trouve une voie dans laquelle le sujet effectue une action où il s’inclut lui-même. Or c’est bien le propre de cette juridictionnalité de la compliance que de poser des lois en s’y incluant soi-même (nomos tithestai). A cet égard, l’irruption de l’intelligence artificielle dans ce traitement juridictionnel témoigne incontestablement du renouvellement du langage du droit.

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► Référence complète : J. Jourdan-Marques, "L’arbitre, juge ex ante de la compliance ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 317-334. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite à une intervention dans le colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda, codirecteurs scientifiques, et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021.

En raison de la très forte proximité du contenu de cet article avec un colloque qui s'était tenu précédemment, dans le même cycle de colloques, sur Compliance et Arbitrage, conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine et qui s'était déroulé à Paris le 31 mars 2021 à Paris, il a été décidé avec l'auteur et les différents responsables scientifiques des manifestations scientifiques concernés de publier l'article non pas dans le Titre I de l'ouvrage, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, mais dans le Titre III, consacré à Compliance et Arbitrage international. 

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L'article débute par une longue  introduction relative aux rapports généraux entre la Compliance et l'Arbitrage.

Puis l'auteur traite dans une première partie l'arbitrage en amont de la survenance du litige, visant les rapports de l'entreprise dans son organisation avec des autres entreprises pour son activités économiques, par exemple des agents commerciaux. L'auteur examine la façon dont l'arbitrage peut régler des difficultés qui surviennent entre eux, y compris lorsque celles-ci sont par ailleurs appréhendées par le Droit de la Compliance et les institutions en charge de celui-ci, notamment parce que des faits de corruption sont allégués et que le fait est allégué par le débiteur lui-même alors que le paiement n'est pas encore demandé. La question juridique est alors celle de savoir s'il existe un "litige" ou non.  

Se situant plus encore en amont, l'auteur envisage l'adoption d'un programme de compliance dans lequel le recours à l'arbitrage serait inséré, pouvant alors être à l'origine d'une irresponsabilité pénale, telle que l'article L.122-4 du Code pénal la prévoit, une sentence arbitrale pouvant produire un tel effet si elle est reconnue dans l'ordre juridique. 

La seconde partie de l'article envisage l'arbitrage en l'absence de pluralité de parties, ce à quoi pourrait correspondre les actes émis par l'Oversight Board de Facebook, cette sorte de juge n'étant pas saisi par des parties à un litige. Il pourrait être judicieux de qualifier ce mécanisme comme un arbitrage, même si cette qualification est difficile à retenir. En tout cas, si on le faisait en admettant qu'une volonté unilatérale fasse naître une mission juridictionnelle, il conviendrait que des garanties entourent une telle institutionnalisation. Elles peuvent passer par des organismes spécifiques en matière de compliance, en dehors ou au sein des institutions d'arbitrage existantes, lesquelles doivent alors devenir moteur en la matière. En outre, le choix des arbitres devrait sans doute passer par l'institution même pour que l'impartialité demeure incontestable et que le profit soit varié. La procédure aurait également vocation à être infléchie du fait de l'absence de véritable litige, justifiant l'aménagement du contradictoire (au sens étroit de celui-ci, lié au débat) notamment par l'intervention d'amicus curiae et pour éviter les fraudes par l'arbitrage et dans la procédure. En l'absence d'adversaire, l'office procédural de l'arbitre pourrait être reconsidéré : sans modifier les termes de la question, il serait adéquat qu'il ait davantage de faculté pour décider des mesures adéquates à prendre pour pallier le non-respect des exigences de compliance. Enfin la publicité paraît à l'auteur indispensable pour que l'arbitrage ne soit pas instrumentalisé par des parties, publicité qui pourrait concerner les débats et les pièces produits.  Ces exigences certes très élevées donneraient en contrepartie une grande crédibilité à la sentence qui en résulte, justifiant la portée de celle-ci, et l'on pourrait songer à labelliser un tel résultat, label dont l'entreprise pourrait se prévaloir. 

L'auteur en conclut que ces transformations finissent à s'éloigner tant de l'arbitrage qu'on jouxte la dénaturation, du fait notamment de l'absence de litige, mais cela permet aux entreprises d'externaliser la gestion de la responsabilité de plus en plus lourde engendrée par la Compliance en lui offrant l'assistance d'une autorité juridictionnelle, dès l'instant que les garanties procédurales en seraient renforcées. 

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► Référence complète : A. Bavitot, "Le façonnage de l'entreprise par les accords de justice pénale négociée", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 187-198. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : La justice négociée est « la situation dans laquelle le conflit pénal fait l’objet d’un commerce au sens étymologique du terme negotio, c’est-à-dire d’un débat entre les parties pour aboutir à un accord ».

Ainsi, le législateur français a-t-il succombé au mimétisme mondialisé en créant la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), en matière de probité puis d’environnement. Quelle est la nature de cette « convention » ? Validée par ordonnance d’un juge, elle n’emporte pour autant aucune déclaration de culpabilité, n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation et n’est pas inscrite au casier judicaire. Possible au stade de l’enquête comme de l’instruction, la CJIP est originale en ce qu’elle permet d’éviter soit les poursuites du procureur, soit les foudres du juge.

L’étude détaillée des accords signés permet de constater que pour négocier au mieux, l’entreprise peut et doit se façonner. L’entreprise va façonner les faits de son accord, façonner son accusation et, enfin, façonner sa peine. L’article propose une analyse concrète de ces trois dimensions du façonnage de l’entreprise pour mieux approcher la compréhension de la nature juridique des accords de justice pénale négociée.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 29-55. 

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► Cet article constitue l'introduction de l'ouvrage.

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’on peut comprendre que les mécanismes de compliance sont présentés avec hostilité parce qu’ils paraissent conçus pour éloigner le juge, alors qu’il n’y a pas d’Etat de Droit sans Juge. Des arguments solides présentent les techniques de compliance comme convergeant vers l’inutilité du juge (I). Certes, on croise des magistrats, et de toutes sortes, et de très puissants, mais cela serait signe d’imperfection : lorsque sa logique ex ante se sera déployée dans toute son efficacité, le juge ne serait plus requis… Et l’avocat disparaîtrait donc avec lui…  

Cette perspective d’un monde sans juge, sans avocat et finalement sans Droit, où des algorithmes pourraient organiser par de multiples process en Ex Ante la « conformité » de tous nos comportements à toute la masse réglementaire qui nous est applicable, suppose que l’on définisse cette nouvelle branche du Droit comme la concentration des process qui donne pleine efficacité à toutes les règles, sans considération de leur teneur. A supposer que ce rêve d’ingénieur soit même réalisable, l’on ne peut faire ainsi l’économie des juges et des avocats.

C'est pourquoi il est impérieux de reconnaître leurs apports au Droit de la Compliance, apports liés inestimables (II).

Tout d’abord parce qu’un pur Ex Ante n’a jamais existé et que même au temps des Légistes, il fallait encore des personnes pour interpréter les règlements car un ordre juridique doit toujours être interprété en Ex Post par celui qui doit de toutes les façons répondre aux questions que le posent les sujets de droit, dès l’instant que le système politique admet d’attribuer à ceux-ci le droit de former des prétentions devant un juge. Ensuite l’Avocat, dont l’office bien qu’articulé à celui du Juge, est distinct de celui-ci, à la fois plus restreint et plus large, puisqu’il doit apparaître dans tous les cas où la figure juridictionnelle se met en place. Or, le Droit de la Compliance a multiplié celle-ci puisque non seulement, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, il confie de nombreux pouvoirs aux Autorités administratives, mais encore il transforme les entreprises en juge, ce à l’égard de quoi l’Avocat doit faire face.

Plus encore le Droit de la Compliance ne prend son sens qu’à partir des Buts Monumentaux qu’il sert. C’est en cela que cette branche du Droit préserve la liberté des êtres humains, notamment dans l’espace numérique où les techniques de compliance les protègent de la puissance des entreprises par l’usage que le Droit contraint ces entreprises de faire de cette puissance même. Or en premier lieu ce sont les Juges qui, dans leur diversité, impose comme référence la protection des êtres humains, soit comme limite à la puissance des outils de compliance soit comme finalité même de ceux-ci. En second lieu, l’Avocat, là encore se distinguant du Juge, au besoin vient rappeler que toutes les parties dont les intérêts sont impliqués doivent être prises en considération. Dans un Droit toujours plus souple et dialogal, chacun se présente comme « l’avocat » de tel ou tel but monumental : l’Avocat est légitime à être le premier à occuper cette place.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la Compliance", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 409-442. 

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : l'article vise à dégager le lien qui doit s'opérer entre l'entreprise dans son rapport avec les obligations de compliance qu'elle assume et les juges devant lesquels elle rend compte à ce titre : ce lien est opéré par le jeu des preuves. Or le système probatoire de la preuve est encore à construire, c'est l'objet de cette longue étude que d'en poser les prolégomènes. 

A cette fin l'article débute par une description de ce qui est désigné comme le "carré probatoire" dans un "système probatoire" qui se superpose au système des règles de droit substantiel. Cela est d'autant plus important que la Compliance semble être en choc frontal dans ses principes mêmes avec les principes généraux du système probatoire, notamment parce qu'il semble que l'entreprise devrait prouver l'existence du Droit ou qu'elle devrait supporter d'une façon définitive la charge de prouver l'absence de violation, ce qui paraît contraire non seulement à la présomption d'innocence mais au principe de la liberté d'action et d'entreprendre. Pour réarticuler le Droit de la Compliance, les obligations de compliance qui légitimement pèsent sur l'entreprise, il faut revenir sur le système probatoire spécifique à la Compliance, pour que celle-ci demeure dans l'Etat de Droit. Cela suppose que l'on adopte une définition substantielle de la Compliance, qui ne soit pas seulement le respect des règles, ce qui n'est qu'une dimension minimale, mais que l'on définisse le Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sur lesquels d'une façon substantielle les Autorités publiques et les entreprises font alliance.

Le système probatoire de principe fait jouer entre eux ses quatre sommets que sont la charge des preuves, les objets de preuve ce carré probatoire de principe, entre la charge de preuve, les moyens de preuve et leur recevabilité. Le Droit de la Compliance ne sort pas de ce carré probatoire, marquant en cela sa pleine appartenance à l'Etat de Droit

Pour pose les bases du système probatoire spécifique au Droit de la Compliance la première partie de l'article cerne les objets de preuve qui lui sont spécifiques, en distinguant les dispositifs structurels, d'une part et les comportements attendus d'autre part. Les premiers impliquent que soit prouvée la mise en place effective des structures requis au regard des Buts Monumentaux de la Compliance. L'objet de preuve est alors l'effectivité de cette mise en place, ce qui présente l'efficacité du dispositif. En ce qui concerne les obligations comportementales, l'objet de preuve est dans les efforts déployés par l'entreprise pour obtenir ceux-ci, le principe de proportionnalité gouvernant l'établissement de cette preuve, tandis que l'efficience systémique de l'ensemble conforte le dispositif probatoire. Mais la sagesse probatoire consiste pour l'entreprise, alors même que le principe demeure celui de la liberté de la preuve, à préconstituer l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de l'ensemble, indépendamment des charges de preuve.

La deuxième partie de l'article vise ceux qui supportent la charge de preuve en Droit de la Compliance. Celui-ci fait porter par principe ce poids sur l'entreprise, au regard de ses obligations légales. Cette charge vient de l'origine légale des obligations, laquelle bloque la "ronde des charges de preuve". Mais dans l'interférence des différents sommets du carré probatoire, la question devient plus délicate lorsqu'il s'agit de déterminer les contours des obligations de compliance que l'entreprise doit exécuter. En outre, la charge de preuve peut elle-même faire l'objet de preuve, comme l'exécution par l'entreprise de ses obligations légales peut elle-aussi faire l'objet de contrats, ce qui fait revenir dans le système probatoire ordinairement applicable aux obligations contractuelles. La situation est d'ailleurs différente lorsqu'il s'agit d'un "contrat de compliance" ou lorsqu'il s'agit d'une ou de plusieurs stipulations de compliance, notions encore peu élaborées en Droit des contrats. 

En outre, toutes les branches du Droit appartenant à un système juridique gouvernant par le principe de l'Etat de Droit, d'autres branches du Droit interfèrent et modifient les méthodes et solutions probatoires. Il en est ainsi lorsque le fait, qui est objet de preuve, peut donner lieu à sanction, le Droit de la répression imposant ses solutions propres en matière de charge de preuve. 

Dans une troisième partie de l'article, sont examinés les moyens de preuve pertinents en Droit de la Compliance, utilisés en ce que le Droit de la Compliance est avant tout une branche du Droit dont l'objet est d'une part l'information et d'autre part l'Avenir. Des questions ouvertes demeurent, comme celle de savoir si les entreprises pourraient être contraintes par le Juge à construire des technologies pour inventer de nouveaux moyens de preuve pour donner à voir qu'elles concrétisent effectivement les Buts Monumentaux dont elles sont chargées. 

Dans une quatrième partie, est montrée le caractère vital de la préconstitution des preuves, qui est le reflet de la nature Ex Ante du Droit de la Compliance : il faut préconstituer des preuves pour écarter la perspective même d'avoir à les utiliser, en trouvant tous les moyens d'établir l'effectivité, l'efficacité, voire l'efficience des différents Outils de la Compliance. 

Si les entreprises font tout cela avec méthode, le système probatoire de la Compliance sera établi, en harmonie à la fois avec le système probatoire général, le Droit de la Compliance et l'Etat de Droit.

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► Lire la présentation de l'ensemble des articles de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :  

📝Résumé de l'ouvrage (en accès libre ICI)

📝Confronter le rôle du juge et de l'avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de droit

📝Le "jugeant-jugé" : Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts 

📝Ajuster par la nature des chose le Droit processuel au Droit de la Compliance

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► Référence complète : Ch. Lapp, "La compliance dans l'entreprise : les statuts du process", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p.141-150. 

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui fait suite au colloque L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de Droit Lyon 3. Ce colloque a été conçu sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Christophe Roda et s'est déroulé à Lyon le 23 juin 2021. Au cours de ce colloque, l'intervention fût commune avec Jean-Marc Coulon, également contributeur dans l'ouvrage (v. le résumé de l'article de Jean-Marc Coulon).

Dans l'ouvrage, l'article sera publié dans le Titre I, consacré à  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : L’entreprise est prise en tenaille par le droit de la Compliance dont les mâchoires sont celles de l’incitation  (1) et la sanction qu’elle doit appliquer pour assurer l’effectivité de ses process dont elle est elle-même justiciable (2).

En premier lieu, l’Entreprise a reçu délégation de fabriquer les règles répréhensibles qu’elle doit s’appliquer à elle-même ainsi qu’aux tiers avec lesquels elle est en relation. A cet effet, l’entreprise met en place des "process", c’est-à-dire des procédés de vérifications, de prévention, afin de donner à voir  que les infractions qu’elle est susceptible de commettre ne seront pas constituées.

Les process constituent un standard de comportement pour prévenir et éviter que les faits constitutifs des infractions ne soient pas eux-mêmes réalisés. Ils sont ainsi l’un des éléments de la règle de droit de la responsabilité civile dans ses finalités préventive ou réparatrice.

En second lieu, La répression de l’inobservation des process met l’entreprise en face de deux écueils. Le premier place l'entreprise, à l’égard de ses collaborateurs et de ses partenaires, dans l'obligation de éfinir des process qui constituent également le règlement quasi juridictionnel de leur inobservation, l’entreprise devant concilier la sanction qu’elle prononce avec les principes fondamentaux du droit pénal classique, les principes constitutionnels et l’ensemble des droits substantiel. Les process deviennent alors la règle processuelle.

Le second est que l’entreprise est justiciable de l’effectivité de l’évitement par ses process des faits constitutifs d’infractions Par une inversion de la charge de la preuve, l’entreprise est alors astreinte à prouver que ses process ont une efficience au moins équivalente aux mesures définies par les lois et règlements, l’Agence française anticorruption (AFA), les directives européennes et les diverses communications sur les outils de lutte contre les infractions à la probité, les atteintes environnementales et aux préoccupations sociétales actuelles. Les process deviennent alors l’élément constitutif, per se, de l’infraction.

Ainsi, dans sa recherche de l’équilibre entre la prévention et la sanction à laquelle elle est elle-même assujettie, l’entreprise ne sera-t-elle pas alors tentée de privilégier l’orthodoxie de ses process aux attentes de l’AFA, des régulateurs et des juges, au détriment de leur efficacité ?

Ce faisant, ne va-t-on pas vers une Compliance instrumentale et conformiste, paradoxalement déresponsabilisante par rapport aux buts monumentaux de la Compliance ?

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► Référence complète : Com., 1er février 2023, n° 20-21.844 (publié au Bulletin).

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Lire l'arrêt

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Texte intégral

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 11 décembre 2022.

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Ceux qui furent huissiers de justice et ceux qui furent commissaires-priseurs sont désormais unis dans la profession des Commissaires de justice.

Leur premier congrès annuel s'est tenu les 8 et 9 décembre 2022 à Paris.

Aux chocs de la crise, du covid, de l'impression générale que de l'avenir l'on ne connait plus rien s'ajoute ce choc d'une unité à accroitre et à maintenir dans le temps, non seulement dans la profession mais avec les autres (une profession qui s'enferme meurt, si protégée soit-elle).

C'est sans doute pour cela que le Congrès débuta le 8 décembre au matin par un débat de 2 heures avec les autres : non seulement les notaires, pas encore les greffiers, le ministère de la justice et l'autorité de la concurrence.

De cet échange, il ressort que l'on compte sur la force des professions réglementées et que celle-ci s'exprime notamment par le Droit de la Régulation et de la Compliance.

En effet, les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

Assurer la crédibilité de ce qui est constaté, de ce qui est vendu, c'est un service essentiel.

Lorsqu'il devient difficile d'exécuter des engagements, avoir un tiers de confiance est un maillage essentiel entre créancier et débiteur, dans une démarche qui n'a rien de mécanique.

Plus encore, la place de la Compliance va s'accroitre. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, l'avenir du Droit de la Compliance se noue avec celui des professions, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin : M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance, perspective dynamique pour exprimer la raison d'être des commissaires de justice", in Table-ronde sur "Professions réglementées, ambitions et enjeux", Congrès annuel national des Commissaires de justice, Paris, 8 décembre 2022. 

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►lire le programme complet du congrès et 🎥regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

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🎥regarder le débat

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►présentation de l'intervention : Ce premier congrès annuel national des Commissaires de justice, réunissant pour la première fois la profession réformée, a débuté par un débat de 2 heures animé par une journaliste, débat entre les autres professions, les autorités publiques (Autorité de la concurrence, Chancellerie), ayant pour ma part à y apporter le regard académique :

Ce débat fut particulièrement animé et vivant, ne serait-ce qu'en raison de la configuration des lieux, chacun étant placé pour entrer dans un dialogue :

🎤 J'y pris la parole en premier pour insister sur le fait que les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

🎤 J'ai repris la parole lorsque la place de la Compliance fut évoquée. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, j'ai montré l'avenir du Droit de la Compliance, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin :  M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

► Référence complète : N. Cayrol, "L'amicus curiae, mesure d'instruction ordinaire", Chronique de Procédure civile, D. 2022, p. 2181-2183.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Les mesures d'instruction sont généralement présentées comme des mesures tendant uniquement à l'administration de la « preuve de faits dont dépend la solution du litige ».

À cette conception stricte, on préfère une conception large, englobant toutes les mesures tendant à instruire le tribunal.

Cela présente l'intérêt de donner un cadre procédural connu à la désignation d'un amicus curiae par les juges, aidant ainsi à lever les ambiguïtés qui entourent encore ce procédé.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, tiers régulateur des obligations contractuelles de compliance", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes, Laboratoire CHROME, Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégies, Nîmes, 18 novembre 2022.

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🏗️Cette conférence prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.

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🎤 consulter la synthèse également faite de ce colloque

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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🚧lire le document de travail servant de base à cette conférence

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📝Cette conférence sera la base d'un article, à paraître dans un ouvrage qui en résultera, dans sa version française, dans la collection 📚Régulation & Compliance coéditée entre le  JoRC et les Editions Dalloz, et dans sa version anglaise, dans la collection 📚Compliance & Regulation coéditée entre le JoRC et les Editions Bruylant.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition en qualité d'amica curiae par le Tribunal judiciaire de Paris, en formation de référé, sur le système de compliance et la place qu'y occupe le devoir de vigilance, 26 octobre 2022

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Cette audition a été faite en compagnie de deux autres amici curiae, pareillement désignés par le Tribunal : les professeurs Jean-Baptiste Racine et Bruno Deffains.

Cette audition a été demandée par et à l'initiative du Tribunal judiciaire de Paris à l'occasion d'un contentieux qui oppose des associations à l'entreprise TotalEnergie, les premières alléguant des manquements au devoir de vigilance de la part de la seconde, le Tribunal demandant à des personnalités hautement qualifiées de l'éclairer sur le système de compliance et ses implications.

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📝lire l'article de compte-rendu d'audience publié le 27 octobre 2022 par Olivia Dufour. (Actu-juridique)

📝lire l'article de compte-rendu de l'audience du 7 décembre 2022, représentant la présentation du Droit de la Compliance par MaFR publié le 7 décembre 2022 par Mathilde Golla (Les Echos)

📝lire l'article sur le recours à l'amicus curiae, débutant par le recours fait dans cette affaire, publié le 8 décembre 2022 par Nicolas Cayrol (Recueil Dalloz)

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► Référence complète : F. Ancel, "Compliance Law, a new guiding principle for the Trial?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître.  

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📘lire une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Through this article, the author formulates a proposal: elevating the principle of compliance to the rank of leading principle of the trial. To support this, the author firstly emphasizes the convergence of the aims of compliance and the purpose of the trial. Indeed, emphasizing that Compliance Law does not oust either the State or the judge, as soon as compliance means that the person must keep their commitments and that the trial is also based on this principle that the parties must conform to the principles and to their own "speech", compliance thus becomes a trial leading principle.

In a second part of the article, the author illustrates his point in a very concrete way. First, the protocols of procedure which are drawn up by the courts and the bars are commitments which should justify a form of constraint which, if it should not have the same form and nature as that of the law, must all the same even have consequences when a party fails to do so. Secondly, relying on French case law which sanctions a party which had accepted the principle of an arbitration and then systematically hinders its implementation, the author suggests that under the principle of compliance can be grouped the notions for the instant scattered of loyalty, consistency (estoppel) and efficiency.

Thus, this "open practice" echoing the "open way" of a procedural principle of compliance brings out this one.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : F.-X. Train, "Arbitration and parallel proceedings exercised in Compliance Procedure", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître. 

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► the summary below describes the article that follows an intervention in the scientific manifestation Compliance et Arbitrage, co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the University Panthéon-Assas (Paris II). This conference was designed by Marie-Anne Frison-Roche and Jean-Baptiste Racine, scientific co-directors, and took place in Paris II University on March 31, 2021. 

In the book, the article will be published in the Chapter III, devoted to: Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article :  Firstly, the article insists on the principle of the autonomy of the international arbitration procedure, in relation to which parallel procedures remain watertight, whether they are criminal or done under Compliance Law. In the arbitral proceedings taking place independently, the arbitrators before whom the facts also referred to in these parallel proceedings, in particular the facts of corruption, are alleged before them as facts through their unlawful nature: it is at this title that they can and must apprehend them, using the standard of proof which is the bundle of clues.

Secondly, the article highlights the limits of the autonomy of international arbitration. These may be de facto limits because in the search for evidence by arbitrators, red flags are often insufficiently consistent evidence to establish a sentence, especially since this sentence may be subject to control by the judge of its conformity to international public order, the annulment by the judge being able to be based on external elements, even after the arbitration procedure. It may then be wise for the arbitrators, who are not forced to do so, to suspend their proceedings to wait the results of the parallel proceedings initiated under Compliance Law, so that the procedures and their results could be harmonious.

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📘 lire la présentation de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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