Matières à Réflexions

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 11 décembre 2022.

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Ceux qui furent huissiers de justice et ceux qui furent commissaires-priseurs sont désormais unis dans la profession des Commissaires de justice.

Leur premier congrès annuel s'est tenu les 8 et 9 décembre 2022 à Paris.

Aux chocs de la crise, du covid, de l'impression générale que de l'avenir l'on ne connait plus rien s'ajoute ce choc d'une unité à accroitre et à maintenir dans le temps, non seulement dans la profession mais avec les autres (une profession qui s'enferme meurt, si protégée soit-elle).

C'est sans doute pour cela que le Congrès débuta le 8 décembre au matin par un débat de 2 heures avec les autres : non seulement les notaires, pas encore les greffiers, le ministère de la justice et l'autorité de la concurrence.

De cet échange, il ressort que l'on compte sur la force des professions réglementées et que celle-ci s'exprime notamment par le Droit de la Régulation et de la Compliance.

En effet, les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

Assurer la crédibilité de ce qui est constaté, de ce qui est vendu, c'est un service essentiel.

Lorsqu'il devient difficile d'exécuter des engagements, avoir un tiers de confiance est un maillage essentiel entre créancier et débiteur, dans une démarche qui n'a rien de mécanique.

Plus encore, la place de la Compliance va s'accroitre. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, l'avenir du Droit de la Compliance se noue avec celui des professions, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin : M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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► Référence complète : N. Cayrol, "L'amicus curiae, mesure d'instruction ordinaire", Chronique de Procédure civile, D. 2022, p. 2181-2183.

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Les mesures d'instruction sont généralement présentées comme des mesures tendant uniquement à l'administration de la « preuve de faits dont dépend la solution du litige ».

À cette conception stricte, on préfère une conception large, englobant toutes les mesures tendant à instruire le tribunal.

Cela présente l'intérêt de donner un cadre procédural connu à la désignation d'un amicus curiae par les juges, aidant ainsi à lever les ambiguïtés qui entourent encore ce procédé.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "La compliance, perspective dynamique pour exprimer la raison d'être des commissaires de justice", in Table-ronde sur "Professions réglementées, ambitions et enjeux", Congrès annuel national des Commissaires de justice, Paris, 8 décembre 2022. 

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►lire le programme complet du congrès et 🎥regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

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🎥regarder le débat

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►présentation de l'intervention : Ce premier congrès annuel national des Commissaires de justice, réunissant pour la première fois la profession réformée, a débuté par un débat de 2 heures animé par une journaliste, débat entre les autres professions, les autorités publiques (Autorité de la concurrence, Chancellerie), ayant pour ma part à y apporter le regard académique :

Ce débat fut particulièrement animé et vivant, ne serait-ce qu'en raison de la configuration des lieux, chacun étant placé pour entrer dans un dialogue :

🎤 J'y pris la parole en premier pour insister sur le fait que les "professions" sont des structures qui ont un grand avenir, en ce qu'elles s'articulent avec le système économique libéral, qu'elles sont par nature régulées et porteuses de régulation, dans des systèmes qui, pour demeurer libéraux, vont en avoir de plus en plus besoin. Cela est pertinent pour la profession des Commissaires de justice qui procurent de la sécurité, via de l'incontestabilité reposant aussi sur le lien entre celle-ci et les faits, et qui assurent l'effectivité des engagements en gardant le souci du lien social.

🎤 J'ai repris la parole lorsque la place de la Compliance fut évoquée. Dépassant l'exigence de "conformité", qui n'est qu'un outil de la Compliance, j'ai montré l'avenir du Droit de la Compliance, notamment dans l'Europe qui associe dynamisme économique, souci des personnes et de l'environnement, et l'alliance que cela implique entre les Autorités politiques et publiques et les entités susceptibles de participer à la concrétisation de ces Buts Monumentaux de la Compliance.

📕 Pour aller plus loin :  M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022.

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regarder la présentation du colloque par le président du Congrès

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Le juge, tiers régulateur des obligations contractuelles de compliance", in Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université de Nîmes, Laboratoire CHROME, Compliance et Contrat : les acteurs et leurs stratégies, Nîmes, 18 novembre 2022.

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🏗️Cette conférence prend place dans le cycle de colloques, organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et les Universités qui sont ses partenaires académiques, pendant l'année 2022/2023 autour du thème général L'obligation de compliance.

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🎤 consulter la synthèse également faite de ce colloque

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🧮Consulter le programme complet de cette manifestation

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🚧lire le document de travail servant de base à cette conférence

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📝Cette conférence sera la base d'un article, à paraître dans un ouvrage qui en résultera, dans sa version française, dans la collection 📚Régulation & Compliance coéditée entre le  JoRC et les Editions Dalloz, et dans sa version anglaise, dans la collection 📚Compliance & Regulation coéditée entre le JoRC et les Editions Bruylant.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition en qualité d'amica curiae par le Tribunal judiciaire de Paris, en formation de référé, sur le système de compliance et la place qu'y occupe le devoir de vigilance, 26 octobre 2022

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Cette audition a été faite en compagnie de deux autres amici curiae, pareillement désignés par le Tribunal : les professeurs Jean-Baptiste Racine et Bruno Deffains.

Cette audition a été demandée par et à l'initiative du Tribunal judiciaire de Paris à l'occasion d'un contentieux qui oppose des associations à l'entreprise TotalEnergie, les premières alléguant des manquements au devoir de vigilance de la part de la seconde, le Tribunal demandant à des personnalités hautement qualifiées de l'éclairer sur le système de compliance et ses implications.

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📝lire l'article de compte-rendu d'audience publié le 27 octobre 2022 par Olivia Dufour. (Actu-juridique)

📝lire l'article de compte-rendu de l'audience du 7 décembre 2022, représentant la présentation du Droit de la Compliance par MaFR publié le 7 décembre 2022 par Mathilde Golla (Les Echos)

📝lire l'article sur le recours à l'amicus curiae, débutant par le recours fait dans cette affaire, publié le 8 décembre 2022 par Nicolas Cayrol (Recueil Dalloz)

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► Référence complète : F. Ancel, "Compliance Law, a new guiding principle for the Trial?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître.  

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📘lire une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : Through this article, the author formulates a proposal: elevating the principle of compliance to the rank of leading principle of the trial. To support this, the author firstly emphasizes the convergence of the aims of compliance and the purpose of the trial. Indeed, emphasizing that Compliance Law does not oust either the State or the judge, as soon as compliance means that the person must keep their commitments and that the trial is also based on this principle that the parties must conform to the principles and to their own "speech", compliance thus becomes a trial leading principle.

In a second part of the article, the author illustrates his point in a very concrete way. First, the protocols of procedure which are drawn up by the courts and the bars are commitments which should justify a form of constraint which, if it should not have the same form and nature as that of the law, must all the same even have consequences when a party fails to do so. Secondly, relying on French case law which sanctions a party which had accepted the principle of an arbitration and then systematically hinders its implementation, the author suggests that under the principle of compliance can be grouped the notions for the instant scattered of loyalty, consistency (estoppel) and efficiency.

Thus, this "open practice" echoing the "open way" of a procedural principle of compliance brings out this one.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : F.-X. Train, "Arbitration and parallel proceedings exercised in Compliance Procedure", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, series "Compliance & Regulation", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, à paraître. 

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► the summary below describes the article that follows an intervention in the scientific manifestation Compliance et Arbitrage, co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the University Panthéon-Assas (Paris II). This conference was designed by Marie-Anne Frison-Roche and Jean-Baptiste Racine, scientific co-directors, and took place in Paris II University on March 31, 2021. 

In the book, the article will be published in the Chapter III, devoted to: Compliance et Arbitrage international.

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► Résumé de l'article :  Firstly, the article insists on the principle of the autonomy of the international arbitration procedure, in relation to which parallel procedures remain watertight, whether they are criminal or done under Compliance Law. In the arbitral proceedings taking place independently, the arbitrators before whom the facts also referred to in these parallel proceedings, in particular the facts of corruption, are alleged before them as facts through their unlawful nature: it is at this title that they can and must apprehend them, using the standard of proof which is the bundle of clues.

Secondly, the article highlights the limits of the autonomy of international arbitration. These may be de facto limits because in the search for evidence by arbitrators, red flags are often insufficiently consistent evidence to establish a sentence, especially since this sentence may be subject to control by the judge of its conformity to international public order, the annulment by the judge being able to be based on external elements, even after the arbitration procedure. It may then be wise for the arbitrators, who are not forced to do so, to suspend their proceedings to wait the results of the parallel proceedings initiated under Compliance Law, so that the procedures and their results could be harmonious.

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📘 lire la présentation de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, " Youporn : Le Droit doit se renouveler face à la transformation du monde par l'espace numérique", entretien avec Olivia Dufour, Actu-juridique, 5 octobre 2022.

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💬Lire l'entretien dans son intégralité

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Lire l'entretien précédent : 💬L'efficacité de la Compliance illustrée par l'affaire Youporn

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► Questions posées :

• Dans l'affaire Youporn, la décision du tribunal judiciaire de renvoyer le dossier vers la médiation a suscité un certain émoi. N'est-ce pas le signe d'une forme de renoncement de la justice, avec tout ce que cela implique d'un point de vue symbolique ?

• En quoi le droit de la compliance serait-il plus efficace que les méthodes traditionnelles ?

• Mais n’est-ce pas, d’une certaine façon leur permettre de s’autoréguler, solution que précisément le rapport sénatorial écarte radicalement, estimant qu’elle n’est pas efficace ?

• Le problème, à en croire les sites concernés, c’est qu’il n’y aurait pas de solution qui soit à la fois efficace et respectueuse de la protection de la vie privée…

• Pensez-vous que la compliance ait une chance de réussir là où les outils plus traditionnels connaissent un échec relatif ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Youporn. La question est : comment appliquer les textes ? Pour arriver à quelque chose", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 30 septembre 2022.

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Dans l'actualité, l'on peut suivre deux évènements qui ont trait à l'efficacité des législations, mise en question sur un même objet industriel : la pornographie.

Le premier événement est ponctuel : l'on peut lire le rapport du Sénat sur l'industrie pornographique, publié en septembre 2022, Porno : l'enfer du décor, bon titre, moins austère que les titres des classiques rapports parlementaires, rapport très documenté et très engagé, qui dresse un constat terrifiant de l'industrie pornographique et demande une action immédiate, de tous. Notamment le rapport demande à ce que "enfin" (le "enfin" est dans le titrage du bloc de recommandations à ce propos) l'interdiction d'accès des mineurs aux prestations pornographiques soit effective.

Le second événement se déroule dans le temps : l'on peut suivre l'action des Autorités de supervision et judiciaires à l'encontre de sites pornographiques pour obtenir que ceux-ci contrôlent effectivement l'âge des internautes qui accèdent aux sites et ne contentent pas d'une déclaration de ceux-ci, cliquant sur le bouton affirmant qu'ils sont majeurs.

Il s'agit donc bien du même objet.

I. UN CONSTAT FAIT ET REFAIT : UNE DIFFICULTÉ EXTREME DE MISE EN OEUVRE

Le phénomène de la pornographie a fait l'objet de multiples études, issues de diverses disciplines.

On s'accorde à admettre que dans sa pratique les conditions de son exercice sont d'une part le plus souvent atroces pour les personnes qui y sont enrôlées, et sont d'autre part dommageables pour les spectateurs, de plus en plus souvent des enfants, pornographie et violence s'alimentant.

Contre cela, les institutions publiques peinent, le rapport rappelant les chiffres accablants de l'échec des politiques publiques au secours des personnes dites "actrices", aussi bien qu'à l'égard des spectateurs, puisque tout le monde "consent", les relais d'éducation (parents, écoles, médias) fonctionnant mal.

Le rapport du Sénat demande donc une mobilisation de l'Etat, comme dans une guerre contre un fléau, une politique d'éducation tous azimuts, des parents actifs, une politique publique d'ensemble pour veiller à ce que ces excès, qui sont en réalité l'ordinaire, soient le plus possibles détectés et prévenus.

Revenons d'une façon plus modeste à l'état du Droit positif, exposé clairement dans le rapport et qu'il ne s'agit pas de remettre en cause dans ses principes.

II. L'ETAT DU DROIT : LA LICÉITE ET DE PRINCIPE ET L'INTERDICTION PÉNALE DE L'ACCES AUX MINEURS : UN PROBLEME EX ANTE DE RÉGULATION DU NUMÉRIQUE

L'état du Droit est clair. La pornographie est licite. De la même façon que la prostitution est licite.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre, et de l'un et de l'autre (car la pornographie est de fait liée à la prostitution comme elle est liée à la violence) mais en l'état du Droit positif il s'agit d'une activité licite.

Le Droit pénal interdit certaines pratiques, soit d'une façon générale qui peuvent plus particulièrement se retrouver dans la pornographie, comme certains types de violences, comme la torture, soit d'une façon spécifique.

C'est à ce titre que d'une façon très précise le Code pénal, dans son article 227-24, réécrit en 2020 pour l'adopter à l'espace numérique, non seulement interdit pénalement l'accès des mineurs aux sites pornographiques mais obligent les sites à contrôler effectivement l'âge des internautes.

L'on peut en penser ce que l'on veut et en débattre mais c'est l'état du Droit positif.

Le Droit dans sa construction n'est pas remis en cause : tout est question de mise en oeuvre. Non seulement l'industrie pornographique explose, faisant désormais partie de la vie quotidienne, mais les dispositions pénales de contrôle de l'âge n'ont pas d'effectivité.

C'est donc un enjeu de compliance, à un double titre : en premier lieu, parce qu'en la matière une fois que les enfants ont consommé le mal systémique que constitue la représentation des femmes comme produits à consommer sans modération les sanctions ne sont plus guère le sujet, le sujet relevant donc avant tout de l'Ex Ante, de la prévention et de la détection, donc d'outils de Compliance ; en deuxième lieu, parce qu'il s'agit d'une industrie qui prospère désormais sur des plateformes, plateformes numériques sur lesquelles l'Autorité de régulation qu'est l'Arcom doit exercer effectivement son pouvoir de supervision, pour que l'espace numérique soit "civilisé", la question de la pornographie rejoignant alors la question de la haine ou de la désinformation dans l'espace virtuel, lesquels reposent sur l'action des opérateurs eux-mêmes, en interaction avec le Régulateur.

🔴mafr, Se tenir bien dans l'espace numérique, 2020.

Ici, concernant la pornographie, le Législateur d'une part, le régulateur et le juge d'autre part, ne réagissent pas de la même façon. Mais tous se soucient de l'effectivité du texte, ce qui est effectivement le seul sujet, sauf à se détester tous les uns les autres.

III LA DEMANDE DU LÉGISLATEUR: ACCROITRE LES POUVOIRS DE SANCTION ET L'ÉDUCATION

Dans le rapport du Sénat, le bloc de recommandations sur cette question a pour titre : Appliquer enfin la loi sur interdiction d'accès des mineurs et protéger la jeunesse.

Les recommandations qui en découlent sont les suivantes :

Recommandation n° 11 : Assermenter les agents de l’Arcom afin de leur permettre de constater eux-mêmes les infractions des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 12 : Confier à l’Arcom la possibilité de prononcer des sanctions administratives, aux montants dissuasifs, à l’encontre des sites pornographiques accessibles aux mineurs. Recommandation n° 13 : Imposer aux sites pornographiques l’affichage d’un écran noir tant que l’âge de l’internaute n’a pas été vérifié. Recommandation n° 14 : Définir, dans les lignes directrices de l’Arcom, des critères exigeants d’évaluation des solutions techniques de vérification de l’âge. Recommandation n° 15 : Imposer le développement de dispositifs de vérification d’âge ayant vocation à servir d’intermédiaire entre l’internaute et les sites consultés, avec un système de double anonymat comme proposé par le PEReN et la CNIL. Recommandation n° 16 : Établir un processus de certification et d’évaluation indépendant des dispositifs de vérification d’âge. Recommandation n° 17 : Activer par défaut le contrôle parental, lorsqu’un abonnement téléphonique est souscrit pour l’usage d’un mineur. Recommandation n° 18 : Mener une campagne de communication autour des dispositifs de contrôle parental.

N'accordant pas crédit à l'autorégulation et à l'éthique des plateformes qui sont des "tubes" à contenus pornographiques qui déversent sur la population des flots d'images de ce type à partir de localisations consistant des paradis réglementaires, le Sénat propose plutôt de donner plus de force juridique au Régulateur et aux parents.

L'on retrouve tous les mécanismes déjà déployés en Régulation bancaire et financière, secteur où les outils de la Compliance sont le plus achevés et dans lequel l'on puise car il constitue le modèle pour l'instant le plus achevé.

La difficulté est sans doute que l'effet réputationnel, qui joue très fortement sur les opérateurs bancaires, a peu d'emprise sur les entreprises qui gère les sites pornographiques. C'est donc vers la contrainte que l'on se tourne : puissance des agents de l'autorité, pouvoir de sanction, écran noir. L'on sait que la faiblesse d'un législateur se mesure aussi au fait qu'il augmente les pouvoirs et la répression sur le papier. Mais la critique est aisée et il est difficile pour le Législateur d'en rester au constat et armer un Régulateur est toujours bienvenu car à l'heure où le contrôle des contenus par les opérateurs numériques, supervisés par le régulateur public, est le principe du Digital Services Act , il serait paradoxal que cette catégorie de sites, légaux mais systémiquement dommageables, ne soient pas dans cette logique générale.

Or, cette logique générale implique par ailleurs une collaboration active entre le Régulateur et le Juge.

Celle-ci permet que l'on passe d'un Droit, notamment pénal, qui soit non seulement "effectif", mais qui soit "efficace", c'est-à-dire qui soit non seulement appliqué mais encore produise les effets pour l'obtention desquels il a été adopté.

C'est ce qui est en cours.

IV. L'ACTION EN COURS DU REGULATEUR ET DU JUGE : TROUVER LE DISPOSITIF TECHNIQUE ADEQUAT

Il y a plusieurs mois, le président de l'Arcom a fait des injonctions, très motivées, à des sites à contenus pornographiques pour qu'ils respectent le Droit pénal et contrôlent l'âge des internautes qui accèdent à leur site, faute de quoi, en application des textes, le juge judiciaire sera saisi.

Par exemple dans sa décision du 7 avril 2022, le président a fait injonction à la société gérant le site youporn de respecter la loi, l'Autorité ayant constaté qu'il suffisait à l'internaute de cliquer sur une affirmation de non-minorité, ce qui ne suffit pas pour respecter l'article 227-24 du Code pénal précité en mettant en place des technologies efficaces. 15 jours étaient laissés pour ce faire.

🔴mafr, 💬 L'efficacité de la compliance illustrée par l'affaire Youporn, entretien avec Olivia Dufour, 21 juin 2022.

Les sociétés enjointes ont répondu qu'en fait elles ne possédaient pas la technologie pour y procéder, qu'elles ne savaient pas comment dépasser le système actuel d'autodéclaration par l'internaute de son âge et qu'en droit la loi sur la protection des données personnelles leur interdisait l'usage des technologies efficaces disponibles. Ainsi, la technologie les bloque, ce qu'elles regrettent tandis que le Droit bloque le Droit, ce dont elles ne sauraient répondre.

L'injonction de l'Arcom étant infructueuse, car si l'obligation de contrôle de l'âge est une obligation de moyens, cela ne peut justifier une fin de non-recevoir, celle-ci a indiqué par un communiqué du 7 septembre 2022 que le Président de l'Arcom avait saisi le président du Tribunal judiciaire de Paris pour que l'accès à ces sites soit fermé par les soins des fournisseurs d'accès aux internautes relevant du Droit applicable.

Le Régulateur demande donc au Juge, pour ces sites et les sites-miroirs qu'ils fabriqueraient que ceux-ci ne soient plus accessibles à partir du territoire français ou par leurs adresses situées sur le territoire, que les internautes soient automatiquement redirigés vers une page d’information expliquant la raison de ce blocage.

Le Juge judiciaire n'a pas rejeté la demande de l'Arcom, mais n'a pas non plus pour l'instant condamné les sites à subir une telle mise en place.

On peut penser qu'il l'a fait car il ne suffit pas de dire que l'on ne sait pas faire pour se soustraire au Droit pénal, mais s'il n'a pas condamné immédiatement les plateformes c'est aussi parce que l'allégation des défendeurs était "vraisemblable" : il est vrai que technologiquement le contrôle de l'âge pose difficulté, le Droit de la Compliance pouvant obliger des opérateurs cruciaux à inventer des technologies adéquates mais cela est sans doute difficile à mettre en place, demande peut-être du temps, tandis que le droit des données à caractère personnel est lui-aussi protégé par le Droit de la Compliance.

Le Juge judiciaire n'a pas pour autant rien fait, renvoyant tout le monde car quand il est saisi, il doit trouver une solution, surtout s'il partage le souci de l'effectivité des textes.

Par une décision du 6 septembre 2022, le Juge judiciaire a ordonné une rencontre de tous dans la perspective de médiation. Ce n'est pas donner tort au Régulateur, ce n'est pas donner tort aux sites.

En effet, lorsqu'il est possible que tous aient raison en ce qui les concerne : lorsque la question est une question de fait, parce que l'enjeu est avant l'application en fait des textes pour l'instant peu appliqués, qui pourraient l'être si l'on trouve de fait des technologies qui n'entravent pas une activité licite mais qui rendent effectifs et efficaces des textes qui ne doivent pas rester lettre morte, dans un monde ici entièrement numérique, la solution d'une discussion est une voie qui peut être fructueuse.

Compliance et Médiation, en raison de la technicité et de l'ampleur systémique des cas, est une perspective heureuse, car le Droit est un art pratique et que, tout particulièrement en Droit de la Compliance, l'efficacité des textes par des mesures Ex Ante, ici les technologies, est un souci premier, l'ensemble devant toujours se dérouler non seulement en conformité mais dans le respect au sens le plus fort du terme de l'Autorité de Régulation, du Juge et de la Loi pénale.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

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► Lire le dossier législatif, notamment l'exposé des motifs de la proposition de loi. 

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►Résumé de la présentation avant la discussion : ma contribution à la discussion nourrie et très large établie entre les représentants du Sénat et les administratrices et mes collègues, Elisabeth Zoller, Stéphane Mouton et Sophie Paricard, a plutôt consisté à développer la dimension concrète et pratique du sujet et la considération que celle-ci a sur la rédaction d'un texte, s'il venait à l'idée du Législateur de s'en saisir.

En effet, il s'agit non pas tant d'établir un droit subjectif, dont la dimension constitutionnelle en tant que telle peut poser techniquement problème, mais d'assurer son effectivité. Ce terme-même d'effectivité est utilisé par la proposition de loi. Or, la notion d'effectivité est utilisée dans le Droit économique, qui vise les buts, le Droit de la Régulation et de la Compliance visant à obtenir dans une sorte de réussite croissante l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des mécanismes juridiques. Mais ce souci de politique publique est difficile à intégrer dans le système juridique, et ce que fait le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à concevoir au niveau constitutionnel, la notion d' "accès à un droit" étant sans doute un pléonasme par rapport à la notion de "droit à l'effectivité", lequel vise sans doute les différents sujets de droit qui, dans la chaîne concrète qui jalonne la façon dont une femme dispose de son corps, deviendrait débiteurs d'un tel "droit d'accès à un droit".

Une telle notion peut engendrer de nombreux contentieux car les potentiels débiteurs d'un tel droit subjectif, qui aurait valeur constitutionnelle, ont aussi des droits subjectifs à opposer, et c'est une grande agressivité juridictionnelle des uns et des autres, des uns contre les autres, qui peut être ainsi engendrée.

D'ailleurs, placer dans la Constitution un tel droit subjectif sous "De l'autorité judiciaire" est inapproprié car le droit à l'avortement est protégé également par le juge administratif, non seulement à travers le contrôle objectif des textes mais encore à travers le contentieux subjectif, les établissements publics étant fortement impliqués dans sa mise en oeuvre.

En outre, de la même façon que l'arrêt Dobbs v. Jackson est un arrêt systémique, visant le fédéralisme, qui en application de la conception par la Cour de celui-ci peut et va priver d'autres droits subjectifs de leur protection constitutionnelle fédérale, le premier à tomber étant sans doute le droit des personnes de même sexe à se marier, mais d'autres peuvent venir, le Constituant français devrait d'ores et déjà (puisqu'il vise l'avenir) soit :

• viser une catégorie plus abstraite de droits subjectifs que le droit à l'avortement, en visant une  catégorie . Mais comment délimiter cette catégorie ?  comment le dire ?
• soit partir dans le système de liste (ce qui explique l'insertion dans l'article 16, qui met ce droit spécifique à l'avortement parmi une liste d'autres droits, et suppose donc qu'à chaque fois l'on prenne une autre loi pour mettre les autres ...

Cela suppose alors que le Législateur intervenir par à-coup, dans une liste que le juge aura bien du mal à interpréter, sans doute une "liste fermée"..., mais surtout intervienne en Ex-Post, à chaque fois qu'il pense qu'une agression est davantage probable sur un droit que sur un autre (car c'est le raisonnement ici suivi, l'arrêt Dobbs, qui ne concerne pas l'Europe, étant considéré par le Législateur français comme un "signal" de danger sur ce droit-là...) : mais le Législateur d'une part doit intervenir sur l'avenir et non pas sur le passé (les lois "en réaction" ne sont pas de bonne méthode) et doit être abstraites car c'est au juge de décliner sur des situations et droits particuliers (cf. Carbonnier et "l'effet macédonier"). Or, le Conseil constitutionnel n'est pas placé pour faire cela. Quel juge en France pourrait le faire ? 

Malgré la bonne intention du Législateur, et en retournant les techniques juridiques dans tous les sens, l'on ne voit pas "quoi faire"...

Mais, puisque l'enjeu n'est pas tant l'existence d'un droit, mais l'effectivité de celui-ci, et l'efficacité d'un système médical et social à le servir dans la "réalité" des choses, pourquoi ne pas se tourner vers le Droit économique, Droit concret et téléologique par excellence ? 

Dès lors, si le Législateur devait intervenir pour protéger davantage à l'avenir l'effectivité du droit des femmes à disposer de leur corps, c'est peut-être sous une forme plus incitative, en s'appuyant sur les entreprises qui, comme l'ont fait les entreprises américaines en aidant les femmes à voyager jusqu'aux Etats protecteurs, en ne communiquant pas des informations aux autorités publiques des Etats non-protecteurs, aident concrètement à l'effectivité des droits subjectifs qui sont concrètement menacés, maintenant aux Etats-Unis, éventuellement demain en Europe et en France. 

Cela s'appuie sur le Droit de la Compliance. 

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Voir aussi 

💬Frison-Roche, M.-A, "La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ?", 5 juillet 2022

💬Frison-Roche, M.-A, Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision », 27 juin 2022

📧M.-A. Frison-Roche, Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchés par l'arrêt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle théorie de l'entreprise, 29 juin 2022

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Fonder la compliance", in Revue de l'ACE, La compliance, n° spéc. n°157, septembre 2022, p.17-31.

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► Résumé de l'article : L'article traite le sujet en 20 étapes 

1. Pourquoi fonder les pratiques de compliance ? Pour des impératif pratiques 
2. Fonder les pratiques de compliance pour rendre supportables, car compréhensibles, les pouvoirs et les charges concentrés dans les outils de Compliance 
3. Fonder les pratiques de compliance pour maîtriser un savoir technique exponentiel 
4. Fonder les pratiques pour y trouver la part du Droit 
5. Fonder la Compliance sur les process d’efficacité 
6. Rendre supportable la Compliance fondée sur les process d’efficacité par un mix de procédure et d’éthique
7. Les professionnels de la Compliance fondée sur des process
8. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur des process
9. Fonder la Compliance sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
10. L’aporie de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
11. Les charges engendrées de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable 
12. L’impraticabilité de la Compliance fondée sur l’obligation de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable
13. Fonder la Compliance sur des buts substantiels ponctuels
14. Les professionnels de la Compliance impliquées par la Compliance fondée sur des buts substantiels ponctuels 
15. Fonder la Compliance par des buts substantiels globaux et à venir
16. Fonder la Compliance par les Buts Monumentaux, négatifs et positifs
17. Les professionnels de la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
18. La place particulière de la population concernée et de l'Etat dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
19. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux
20. L'avenir du Droit de l'Avenir

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue, doté de références techniques supplémentaires et de liens hypertextes, ayant servi de base à cet article

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lire la revue dans son intégralité

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Forêts en feu : effectivité de la sanction des auteurs, une logique de compliance environnementale à développer ?", NewsletterMAFR Law, Compliance, Regulation, 23 septembre 2022.

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Dans un article publié le 23 septembre 2023 par le Huffington Post, Feux de forêts : près de 50 personnes interpelées, il apparaît que les feux qui ont détruit des milliers d'hectare de forêt cet été ont, pour 90%, été causés par des êtres humains, pour 30% d'une façon volontaire, que la plupart des auteurs ont déjà été retrouvés, sont déjà l'objet d'une procédure de sanctions pénales, voire ont déjà sanctionnés.

L'on peut se féliciter de l'efficacité du Droit pénal, qui interdit ce comportement, puisque les autorités publiques, gendarmerie, police et magistrature, sont intervenir vite et bien en Ex Post : les auteurs ont été retrouvés et ont été ou seront punis, en application du Droit.

Mais si l'on prend la question des incendies de forêt sous l'angle non pas de l'effectivité du Droit, qui interdit de mettre le feu volontairement, l'acte violant cette interdiction conduisant en Ex Post à la condamnation de l'auteur, mais sous l'angle de l'efficience de la règle, l'on observe que le But qu'il faudrait atteindre serait qu'il n'y ait pas, ou moins, de feu de forêts.

C'est pour cela que les feux de forêts sont sanctionnés, parce que la personne qui brûle une forêt, comme celle qui pollue une rivière, affecte durablement le système dans lequel nous vivons. Et il est encore plus dur et plus long de faire renaître une forêt que de dépolluer les rivières.

Or, dans le cas des pyromanes et des incendiaires, l'auteur cause à lui seul beaucoup de dommages, lesquels sont très difficilement réparables, et dans l'ampleur et dans la durée, la durée (la reconstitution des sols, la pousse des arbres, l'écosystème) étant le souci systémique central : l'enjeu est systémique et se situe sur l'avenir. .

La logique juridique efficace devrait être celle de l'Ex Ante, qui repose sur l'efficience de la mesure : or, celle-ci est-elle applicable, à travers l'effectivité de la sanction ? Justement, non .... Les chiffres et les informations rappelés par cet article le montrent particulièrement bien.

Si l'on prend la perspective de prévention, la meilleure pour éviter les incendies, puisqu'un seul geste cause un très grand dégât, il apparaît dans les informations disponibles, rappelées dans l'article que :

【1】Les auteurs d'infractions à l'origine de feux systémiques ont des profils très variés, à la fois socialement et psychologiquement

【2】Les capacités des auteurs d'infractions à l'origine de feux systémiques à comprendre ce qu'ils font sont très variés, un nombre important n'ayant pas compris les conséquences de ce qu'ils faisaient

Or, si l'on prend une pollution de rivière, qui est de même dimension systémique, l'infraction à l'origine étant le plus souvent commise par une entreprise, ces deux éléments sont inverses :

【1】Les auteurs d'infractions à l'origine de pollutions systémiques ont un profil homogène : le plus souvent une entreprise ayant fait le plus souvent un calcul d'intérêt

【2】Les auteurs d'infractions à l'origine de pollutions systémiques ont une capacité importante à comprendre ce qu'ils font, le caractère volontaire s'intégrant dans une causalité économique

Il en résulte que :

【1】Concernant les feux de forêts, la méthode Ex Ante de l'éducation qui fonctionne bien pour les pollutions systémiques, si l'on apprend aux entreprises qu'il est de leur intérêt à long terme de préserver la nature (la Convention judiciaire d'intérêt public ayant été étendue aux délits en matière environnementale à cette fin) va à l'inverse fonctionner très mal pour les feux de forêts, parce qu'il n'y a pas un groupe social à cibler particulièrement et parce que les personnes qui passent à l'acte ne sont pas toujours aptes à bénéficier d'une campagne éducative

【2】La méthode consistant à faire payer l'auteur pour qu'il répare lui-même le dommage, qui fonctionne sur les entreprises polluantes, condamnées à replanter massivement, à dépolluer les rivières, etc., voire à en prendre soin activement à l'avenir, ne peut pas fonctionner car la personne isolée n'est pas une structure économique, n'en a pas les moyens : on la condamne donc, et c'est normal, au plus à deux ans de prison, ce qui ne fait pas repousser les arbres.

Que faire si l'on veut qu'il y ait une corrélation entre le dommage causé dans le passé, et le souci de prévenir d'une façon systémique son renouvellement ?

Comment intégrer un souci de Compliance, qui fonctionne bien en matière de pollutions engendrées par les entreprises, dans des destructions systémiques de la nature, dont les feux de forêts sont un parfait exemple ?

Certes l'affectation de 3000 gendarmes, décidée par le ministre de l'Intérieur, pour accélérer l'Ex Post est une solution.

Si l'on en revient à ce souci de l'Ex Ante, sans doute une pédagogie générale est bienvenue : c'est toujours la solution proposée pour tout, de la lutte contre la désinformation, de la lutte contre la haine, de la lutte contre les incendies volontaires. C'est vrai, l'éducation de tous pour que naisse le souci d'autrui est l'Alpha et l'Omega, et les danaïdes ne doivent jamais se décourager.

Il ne faut pas se contenter de l'effectivité du Droit pénal.

Il ne faut pas seulement se reposer sur l'éducation de tous à propos des biens communs et de l'avenir du monde, dès le plus jeune âge.

Il faut aussi plus techniquement diffuser largement cette remarquable efficacité de la détection de l'information.

Le Droit de la Compliance, dont le secteur bancaire et financier a été le premier secteur à recevoir la logique et à mettre en place les "outils de la compliance" qui y correspondent, est avant tout un droit de l'information. Or, ce que montre cet article, ce n'est pas tant l'efficacité des sanctions, car elles ne le sont guère (comment punir efficacement des personnes qui ne se rendent pas forcément compte de ce qu'elles font, avec quel type de peine, au regard des dégâts systémiques causés ?).

Ici, les preuves ont été retrouvées sous la cendre, reconstituées, croisées par différents modes de preuve, notamment scientifiques, menant à la personne.

Cette efficacité de collecte d'information a été rendue possible parce que les différentes autorités publiques ont travaillé ensemble : gendarmes, policiers, magistrats, et l'on se souvient à quel point la population et les entreprises, libérant de leur travail au sein de l'entreprise des spécialistes pour que ceux-ci se portent volontaire, aillent immédiatement sur place et aident les autorités publiques.

Cette alliance entre les Autorités publiques, les entreprises en position de le faire (les "opérateurs cruciaux") et la société civile, socle du Droit de la Compliance, produit de l'information.

Cela permet ensuite des procédures rapides.

Comme dans la Compliance bancaire et financière, les systèmes bancaires et financiers étant pareillement "enflammés" par des abus de marché commis par des êtres humains, abus qui sont soit prévenus, soit immédiatement détectés et dénoncés aux autorités publiques, le Droit de la Compliance ayant pour objet de "prévenir et détecter" ces comportements pour protéger le système dans son ensemble et le préserver à l'avenir, il s'agit de perfectionner un système d'information (la loi dite "Sapin 2" n'étant qu'un exemple de cela).

C'est pourquoi dans les peines prononcées lorsqu'un "feux systémique" a été produit, même par quelqu'un qui n'a pas compris ce qu'il faisait, il ne s'agit pas tant de le punir mais peut-être de concevoir, à titre complémentaire une "peine de conformité", telle qu'elle existe en Droit de la Compliance, non pas à travers une Convention judiciaire d'intérêt public puisque l'auteur n'a pas les moyens de cela, mais peut-être à travers un travail d'intérêt général.

Parce que les forêts sont tout autant systémiques que les rivières mais que ceux qui les détruisent les unes ne sont pas du tout ceux qui détruisent les autres, il faut réfléchir à importer les solutions efficientes de la compliance environnementale fonctionnant pour les seconds aux premiers, puisque les punir n'est pas très efficient et les surveiller est impossible.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, the new legal way for human values: towards an Ex Ante Responsibility", in Evolução do Direito no século XXI. Seus princípios e valores: ESG, Liberdade, Regulação, Igualdade e Segurança Jurídica. Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, vol. 2, Direito Privado, São Paulo, Editora IASP, 2022, pp. 977-983

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► Résumé de l'article :  For the first time, the future is the first question for the Humanity. The classical legal conception of Tort Law concerns the Past, the philosophical conception of Hans Jonas, a Responsability for the Future, an Ex-Ante Responsability must become a legal notion. 

Traditionally, the Legislator takes decision for the Future and the Judges takes ones for the Past, but now in front of the possible disparition of human beings on this planet, global and catastrophic perspective, all legal perspectives need to be used, breaking the classical repartition, in the priority of the future.  To do something, the Responsability must be put on everyone in a legal force, not only on the classical subject of Law and because of past behaviors, but because the operators, States, firms, or individuals, are "in position" to do so. 

This new "Ex-Ante Responsibility" is an essential part of the Compliance Law, very new branche of Law, with an extraterritorial effect, to find immediate and active solutions for the future. Because the issue is global, international Arbitration is in position to apply the conception, because international arbitrators are the global judges.

This new conception of legal Ex-Ante Responsibility, declared by courts, expressed human values, such as the concerns for the others, in concordance withe the humanist tradition of European and American Law, Compliance being not at all to obey regulations but to concretise an alliance a Monumental Goal, here for the preservation of human beings in the future, and the powers and the legal duties of corporate and people to do so. 

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📝lire l'article (en anglais)

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► Référence complète : A Evolução do Direito no século XXI. Seus princípios e valores: ESG, Liberdade, Regulação, Igualdade e Segurança Jurídica. Homenagem ao Professor Arnoldo Wald, vol. 2, Direito Privado, São Paulo, Editora IASP, 2022, 1998 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "A presente obra reúne artigos de juristas e de alguns amigos do Professor Arnoldo Wald, abrangendo Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e outros magistrados, assim como professores das Faculdades de Direito, árbitros e advogados tanto nacionais como estrangeiros.

O livro abrange os mais diversos assuntos nos campos do Direito Privado e do Direito Público. Inclui também a republicação de alguns estudos de autores que não puderam apresentar a sua contribuição, mas que, em outras ocasiões, se manifestaram a respeito dos trabalhos do homenageado.

A obra é composta também por Prefácios e Apresentações dos diversos livros do Professor Wald, que testemunharam, durante 70 anos, a sua atividade cultural e profissional.".

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📝lire une présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche "Compliance, the new legal way for human values: towards an Ex Ante Responsibility"

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Régulation et Compliance, expression des missions d'un Ordre, in Ordre des Géomètres-experts, Une profession face aux défis de la société, Le Havre, 15 septembre 2022. 

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🧮 Lire le programme général de la manifestation de trois jours

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🎥regarder la video d'une minute résumant l'intervention d'une vingtaine de minutes

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🚧 lire le document de travail servant de base à cette conférence

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► Résumé de l'intervention : Les ordres professionnels ne doivent pas se penser comme des exceptions, si légitimes soient-elles, par rapport à un principe, qui serait le jeu concurrentiel, mais comme l'expression d'un principe. Ce principe est exprimé par deux branches du Droit dont l'importance ne cesse de croître dans le Droit européen, branches libérales qui se fondent sur une conception de la vie économique et de l'entreprise tournée avant tout vers le futur : le Droit de la Régulation et le Droit de la Compliance, deux branches du Droit à la fois liées et distinctes.

En effet et c'est l'objet de la première partie, il est vrai que le Droit de la Concurrence conçoit les ordres professionnels comme des exceptions puisque ces "corporations" constituent des ententes structurelles. Le Droit interne français à la fois consolide les ordres en les adossant à l'Etat qui leur subdéléguerait ses pouvoirs mais les embarque dans la remise en cause par l'Union européenne des Etats et leurs outils. Le plus souvent la tentation est alors de rappeler avec une sorte de nostalgie les temps où les ordres étaient le principe mais, sauf à demander comme une restauration, le temps ne serait plus. 

Une approche plus dynamique est possible, en accord avec l'évolution plus générale du Droit économique. En effet l'Ordre professionnel est l'expression d'une profession, notion relativement peu exploitée, sur laquelle il exerce la fonction de "Régulateur de second niveau", les Autorités publiques exerçant la fonction de "Régulateur de premier niveau". Le Droit de la Régulation bancaire et financière est construit ainsi et fonctionne de cette façon, au niveau national, européen et mondial. C'est de cela qu'il convient de se réclamer. 

Les Ordres professionnels ont alors pour fonction primordiale de diffuser une "culture de Compliance" dans les professionnels qu'ils supervisent et au-delà de ceux-ci (clients et parties prenantes). Cette culture de Compliance s'élabore au regard des mission qui sont concrétisés par les professionnels eux-mêmes. 

C'est pourquoi la seconde partie du document de travail porte sur l'évolution juridique de la notion de "mission" qui est devenue centrale en Droit, notamment à travers la technique de l'entreprise à mission. Or les points de contact sont multiples entre la raison d'être, l'entreprise à mission et le Droit de la Compliance, dès l'instant que l'on définit celui-ci par les buts concrets et très ambitieux que celui-ci poursuit : les Buts Monumentaux. 

Chaque structure, par exemple l'Ordre des Géomètres-Experts, est légitime à fixer le But Monumental qu'il poursuit et qu'il inculque, notamment le territoire et le cadre de vie, rejoignant ce qui unit tous les Buts Monumentaux de la Compliance : le souci d'autrui. L'Ordre des Géomètres-Experts est adéquat parce qu'il est dans un rapport plus flexible, à la fois plus resserré et plus ample, avec le territoire que l'Etat lui-même. 

En inculquant cela aux professionnels, l'Ordre professionnel développe chez le praticien une "responsabilité ex ante", qui est un pilier du Droit de la Compliance, constituant à la fois une charge et un pouvoir que le professionnel exerce et dont l'Ordre professionnel doit être le superviseur.

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► pour aller plus loin ⤵️ 

• M.-A. Frison-Roche,💻 Europe, Compliance et Profession, 2022
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les buts monumentaux de la Compliance,2022 
• M.-A. Frison-Roche, 📕Les outils de la Compliance, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 💻Appliquer la notion de "Raison d'être" à la profession du Notariat, 2021
• M.-A. Frison-Roche, 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017
• M.-A. Frison-Roche, 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

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► Référence complète : Ch. Huglo, "À quelles conditions le droit climatique pourrait-il constituer un but monumental prioritaire ?", in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les Buts Monumentaux de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p.169-174.

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📕consulter une présentation générale de l'ouvrage, Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) :  L'auteur considère que  le service que la compliance  rend à la Société peut effectivement être considéré comme monumental et, confrontant la compliance à la question du climat, estime que le Droit climatique doit devenir non seulement un "But Monumental", mais encore être le premier. Il souligne les obstacles profonds pour poser même cette idée, de deux ordres, le premier étant le fait que le Droit s'est plutôt centré sur les pollutions passées, alors que l'enjeu est aussi la mesure de l'impact futur et la prévention. Le second tient à ce que les multiples textes et engagements n'ont pas de force obligatoire directe. Ce sont donc les tribunaux qui aujourd'hui, en raison de leur indépendance et la place que prend la science dans le débat contradictoire qui se déroule devant eux, la Société civile leur apportant la question du climat à laquelle ils sont de droit obligés de répondre, prennent les décisions à partir desquelles l'on peut penser que la "justice climatique" se constitue. 

En cela, le Droit climatique investi par les juridictions rejoint le Droit de la Compliance dans les objectifs poursuivis, en mettant en premier lieu la connaissance, la prévention et l'action pour préserver ce que le climat met aujourd'hui en jeu : la dignité humaine. 

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Référence complète : E. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, 2ième éd., Thémis Droit, PUF, 2022, 780 p.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "La responsabilité systémique, réponse judiciaire à la crise des opioïdes", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 18 août 2022.

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Les jugements se succèdent aux Etats-Unis. Comme le rapporte un article paru dans le New-York Times du 17 août 2022, CVS, Walgreen and Walmart Must Pay $650.5 Million in Ohio Opioid case, "A federal judge ordered the big pharmacy chains to bear partial responsibility for the deadly drug crisis.".

L'article relate le jugement rendu par un juge fédéral de l'Ohio, qui condamne des chaînes de pharmacies, jugement contre lequel celles-ci font appel.

Il y a des milliers de cas certains jugés, d'autres en attente, certains ayant abouti contre des laboratoires, d'autres contre des chaines de pharmacies, certains ayant abouti à des condamnations, d'autres non. Les condamnations déjà prononcées ont fait l'objet d'appel de la part des entreprises condamnées, ici des chaines de pharmacies, antérieurement des laboratoires pharmaceutiques.

Ce qui est qualifiée de "crise des opioïdes" renvoie à la prescription massive d'opioïdes, initialement simplement anti-douleurs puis drogues consommées massivement par des personnes non atteintes de douleurs, produits pourtant prescrits par des médecins et vendus par des "drugstores" et autres pharmacies, ce qui a entraîné de nombreux morts par overdose, chacun sachant que les posologies n'étaient pas suivies, des "moulins à réduire en poudre les pilules étant facilement disponibles sur Internet, les consommateurs ne souffraient pas de pathologies justifiant ces prises trouvant très facilement médecins et pharmaciens pour s'approvisionner en toute légalité. Mais personne n'a eu de rôle causal direct dans ce système où tout était conforme à la réglementation car les Autorités de régulation, notamment celles en charge des médicaments ne sont pas intervenues, et les consommateurs connaissaient les risques attachés à une telle consommation.

Mais les systèmes qui ne sont pas ou mal régulés en Ex Ante sont "régulés" en Ex Post et le temps des responsabilités arrive toujours. La crise des opioïdes, ses victimes ou les proches des personnes décédées, sont désormais par milliers devant les tribunaux américains.

Selon la procédure américaine, dans le cas présent, c'est tout d'abord un jury qui, en novembre 2021, a déclaré les entreprises défenderesses partiellement responsables des décès des consommateurs d'opioïdes ; c'est maintenant le Juge fédéral de de Cleveland qui évalue les dommages et intérêts correspondant à cette responsabilité.

Ce cas est particulièrement intéressant car les consommateurs savaient pourtant ce qu'elles faisaient et les médicaments étaient bien fournis sur ordonnances légalement délivrées, les pharmacies ayant eu un comportement licite et n'ayant pas eu un rôle causal direct dans la crise qui entraîna de très nombreuses victimes. C'est d'ailleurs pourquoi d'autres juridictions, notamment en Californie, n'ont pas voulu engager leur responsabilité.

Si la juridiction de l'Ohio a pourtant retenu la responsabilité des chaines de pharmacie, c'est parce que, dans ce système que l'on pourrait "réglementairement conforme", elles ont participé à la diffusion d'une "nuisance publique" (public nuisance) en n'avertissant pas elles-mêmes sur les dangers de la substance et en délivrant massivement le produit à des personnes manifestement droguées, alimentant un système nocif.

Il s'agit donc d'un raisonnement "téléologique", s'appuyant sur les finalités, adopté dans une perspective systémique.

Dans le système libéral américain, les tribunaux peuvent ainsi engager la responsabilité et des laboratoires pharmaceutiques et des chaînes d'officines pharmaceutiques si cette perspective systémique est adoptée.

En raison du caractère systémique de ce cas car ce système de cette drogue licite a fait de très nombreux morts pourrait se dessiner une "responsabilité systémique", même dans un pays où le principe de la liberté de l'individu qui prend ses risques demeure acquis, et même si cela devait être avant tout au Régulateur public d'intervenir pour prévenir, informer et empêcher cette hécatombe.

Pour l'instant, car le Droit de la Responsabilité est lent, les premières décisions sont prises, sont divergentes selon les différents Etats. Elles sont observées par l'ensemble du secteur médical car c'est la notion même de Responsabilité qui est ici dessinée.

Un tel raisonnement systémique pourrait être repris au-delà de ce secteur. Il pourrait ainsi être repris à propos d'un autre produit dangereux que les vendeurs et prescripteurs présentent comme sûr et profitable : les jetons, souvent appelés "cryptomonnaies". Lorsqu'arriveront les dommages massifs engendrés par la crise de ceux-ci, les victimes pourront-elles se retourner pareillement contre les prescripteurs et les vendeurs ?

Le cas est systémiquement analogue, puisqu'il s'agit de la conception que l'on peut avoir de la causalité. Il faut alors choisir de conserver la conception traditionnelle de la Responsabilité ou une conception systémique de celle-ci, qui fait peser sur les "opérateurs cruciaux" une Responsabilité non plus Ex Post mais Ex Ante. C'est un choix.

Comme le souligne l'avocat des chaines de magasins condamnés, se référant à la conception classique des conditions d'engagement de la responsabilité, les pharmaciens n'ont pas eu de rôle causal direct : (extrait de l'article") “We never manufactured or marketed opioids nor did we distribute them to the ‘pill mills’ and internet pharmacies that fueled this crisis,”".

Ils estiment donc que c'était pas à eux de faire le travail qu'en Ex Ante les Etats et les Régulateurs n'ont pas fait : (extrait de l'article) " “Instead of addressing the real causes of the opioid crisis, like pill mill doctors, illegal drugs and regulators asleep at the switch, plaintiffs’ lawyers wrongly claimed that pharmacists must second-guess doctors in a way the law never intended and many federal and state health regulators say interferes with the doctor-patient relationship. ”.

L'on peut en effet soutenir que les pharmaciens ne sont pas des régulateurs en second niveau, ils n'ont pas à gérer les défaillances des autres, à prévenir les crises systémiques.

La question est effectivement d'une part de déterminer si les opérateurs cruciaux (que sont dans le secteur médical les médecins, les pharmaciens, les laboratoires) ont ou n'ont pas un tel rôle ; et d'autre part de savoir si c'est aux juridictions de répondre à une telle question, étant observé que répondre en affirmant que les pharmaciens avaient ce rôle-là est audacieux et suppose que l'on met à leur charge une "Responsabilité Ex Ante".

Dans une perspective systémique, et parce que cela aurait évité bien des morts, l'on aurait tendance à répondre que les pharmaciens auraient dû jouer ce rôle systémique et que le Droit de la responsabilité est la branche la plus politique et la plus créative du Droit.

Mais n'oublions pas que la Cour suprême des Etats-Unis vient d'affirmer le 24 juin 2022 que le juge doit être modeste et ne pas avoir d'ambition pour les autres, y compris pas pour sauver des vies, le climat ou protéger les femmes. L'on peut donc préférer une vision plus traditionnelle du Droit de la responsabilité où celui qui ferme les yeux et n'agit pas alors qu'il est au cœur du système n'est pas responsable dès l'instant qu'on ne lui en a pas expressément confié la tâche. .

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🔴Sur la comparaison du droit français appliqué à cette cause systémique des opioïdes : Th. Thouret, 📝Le pharmacien, un "opérateur crucial" pour prévenir une crise des opiacés en France, 2020

🔴Sur la notion même de "cause systémique", telle que les juridictions doivent les appréhender : 𝒎𝒂𝒇𝒓, M.-A. Frison-Roche, 🎥 𝑳'𝒉𝒚𝒑𝒐𝒕𝒉è𝒔𝒆 𝒅𝒆 𝒍𝒂 𝒄𝒂𝒕é𝒈𝒐𝒓𝒊𝒆 𝒅𝒆𝒔 𝒄𝒂𝒖𝒔𝒆𝒔 𝒔𝒚𝒔𝒕é𝒎𝒊𝒒𝒖𝒆𝒔, 2022

🔴sur la notion de "Responsabilité Ex Ante" : 𝒎𝒂𝒇𝒓, 📝La Responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, 2022

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Rendre plus coûteux l'accès au marché de la Haine, Newsletter MAFR Law, Compliance", Regulation, 8 août 2022. 

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Prolégomènes pour le système probatoire de la compliance, document de travail, août 2022

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📝ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article : "Le juge, l'obligation de compliance et l'entreprise. Le système probatoire de la compliance".

📕publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Pour articuler le système probatoire de la compliance, il convient d'admettre en préalable que le Droit de la preuve est un système à part entière, construit sur un « carré probatoire » fonctionnant quelle que soit la situation, et qu’à première vue le Droit de la Compliance le rejette, étant incompatible avec des principes probatoires majeurs, dès l'instant que l'on définit la Compliance comme l’obligation qu’auraient les entreprises de donner à voir (ce qui relève de la preuve) leur respect de toute la réglementation qui leur est applicable.

Mais heureusement, la Compliance ne doit pas recevoir cette définition. Le Droit de la Compliance consiste dans l’ensemble des principes, institutions, règles et décisions qui, dans une alliance entre Autorités publiques et entreprises cruciales, tend d’une façon substantielle à la concrétisation de Buts Monumentaux. Branche du Droit Ex Ante protectrice des systèmes et des êtres humains qui y sont impliqués, le Droit de la Compliance a pour objet de détecter et de prévenir pour qu’à l’avenir les systèmes soient moins délétères qu’ils ne seraient si l’on ne fait rien, voire soient meilleurs.

De cette action exigée, qui requiert mises en place de structures et séries de comportements, un système probatoire spécifique se dégage. Il est composé en premier lieu d’objets de preuve spécifique, constitués d’une part par les structures et d’autre part par les comportements. En deuxième lieu, la spécificité de la compliance, souvent dénoncée, tient dans la charge de la preuve, dont le fardeau repose sur l’entreprise, mais il faut analyser les interférences avec les autres branches du Droit, que la compliance ne peut avoir détruites. En troisième lieu, l’ampleur des enjeux probatoires est telle que les moyens de preuve se sont multipliés, selon le tryptique de l’effectivité, efficacité et efficience attendues du système de compliance lui-même au regard des buts monumentaux (et non de la réglementation). En quatrième lieu, parce que le Droit de la Compliance est une branche du Droit Ex Ante et que le Juge y est pourtant au centre, il est logique que tous les efforts portent sur la préconstitution des preuves. 

🔓Lire les développements ci-dessous ⤵️

Référence complète : Crim., 12 juillet 2022, pourvoi n° 21-83.820 (publié au bulletin).

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Lire l'arrêt

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► Référence complète : L. d'Avout, "L'arbitrabilité sous condition : réflexions au départ de l'antitrust", in C. Lemaire & F. Martucci (dir.), Liber Amicorum Laurence Idot. Concurrence et Europe, vol. I, préf. C. Lemaire & F. Martucci, avant-propos B. Lasserre, Concurrences, 2022, pp. 177-192

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : "À travers l'arbitrabilité, l'on répond en principe de façon binaire à la question de l'admissibilité du règlement privatisé d'un litige. Ce concept juridique permet-il également de restreindre les marges de manœuvre des arbitres internationaux dans l'exercice de leur mission juridictionnelle, par une admission de l'arbitrage subordonnée au respect d'un régime juridique donné (loi étatique, convention internationale, etc.) ? Une réponse positive peut être formulée dans certains cas, moyennant l'étude des liens entre la règle d'arbitrabilité et le contrôle étatique subséquent des sentences arbitrales. Lorsque le contrôle de compatibilité des sentences est effectué non seulement au regard de principes mais aussi de certaines règles internationalement impératives, telles celles du droit de la concurrence, l'on peut conclure en amont à la subordination de l'arbitrabilité du litige au respect de ces règles. Une corrélation ou un lien causal, apparaît ainsi (ou est susceptible d'apparaître), dans certains secteurs économiques sensibles, entre la définition par les collectivités publiques des litiges susceptibles d'être arbitrés, l'encadrement consécutif de la mission du juge privé choisi par les parties et le contrôle, ultérieur par les juges étatiques, de l'admissibilité du produit de cette justice privée. Ce lien causal exprime une arbitrabilité de type conditionnel qui, loin de fragiliser le règlement privatisé des litiges internationaux, oeuvre au contraire à l'insertion cohérente de l'arbitrage dans le système plus général du contentieux transnational.".

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., entretien avec Olivia Dufour, « La Cour suprême a déclenché la bombe de la sécession. Que faire ? », 5 juillet 2022.

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► Lire l'entretien 

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💬 Entretien mené à propos du sens, de la valeur et de la portée système de l'arrêt Dobbs v. Jackson rendu par la Cour suprême des Etats-Unis le 24 juin 2022.

► Présentation de l'interview par Olivia Dufour : Alors que l'arrêt Dobbs v. Jackson du 24 juin 2022 de la Cour suprême des Etats-Unis sur l'avortement n'en finit pas de susciter l'émotion, déjà d'autres droits fondamentaux menacent de perdre leur qualité de droit constitutionnel fédéral. A commencer par le mariage homosexuel. Mais ce n'est pas la seule conséquence de cette nouvelle jurisprudence ultra-conservatrice. Pour le professeur Marie-Anne Frison-Roche, ce qui s'apparente à un "suicide institutionnel" de la part de la Cour a déclenché un mouvement de sécession. En d'autres termes, les Etats-Unis sont en passe de se désunir. Pour autant, rien n'est perdu. Explications. 

Les questions posées étaient les suivantes : 

Actu-Juridique : L'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓ ?  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Qu'est-ce que cette conception originaliste qui semble désormais être celle de la Cour suprême 'arrêt de la Cour suprême américaine sur l'avortement a beaucoup ému en France. En réalité, cela ne semble être que le début d'un mouvement de fond. Qu'en est-il ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : On comprend donc que l'avortement n'ayant pas été envisagé au XIX siècle, il ne peut pas être protégé par la Constitution au XXIème siècle❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Cela engendre donc un séisme dépassant de loin les seules conséquence d'un revirement de jurisprudence ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : C'est donc en vertu de cette logique que le port d'arme est qualifié, contrairement au droit à l'avortement, de droit constitutionnel à valeur fédérale ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Est-ce également cette nouvelle logique qui a présidé à l'arrêt du 30 juin 2022 sur la lutte contre les gaz à effet de serre ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : En quoi l'arrêt sur l'avortement peut-il bouleverser les Etats-Unis ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Actuellement, l'opinion semble à la fois sidérée et impuissante, faut-il se résoudre à voir prospérer cette nouvelle jurisprudence ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : En France, cet arrêt a suscité la crainte que l'avortement ne soit remis en cause ici aussi et certains réclament l'inscription du droit à l'IVG dans la Constitution. Est-ce une bonne idée ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Mais alors que faire pour protéger le droit à l'IVG en France ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique : Revenons aux Etats-Unis, comment empêcher que la Cour suprême ne revienne sur le caractère fédéral de nombreux droits ? Le Congrès pourrait-il intervenir ❓  

🔑Réponse MaFR

Actu-Juridique :Une telle situation pourrait-elle se produire en Europe ❓  

🔑Réponse MaFR

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Compliance, Intelligence artificielle et gestion des entreprises : : la juste mesure", participation à la conférence coordonnée par Mustapha Mekki, L'intelligence artificielle et la gestion des entreprises. 1ier juillet 2022. 

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🎥 regarder la conférence

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 consulter les slides ayant servi de notes brèves pour prononcer la conférence. 

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🚧lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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📝Cette conférence sera suivie d'un article.

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► Résumé de la conférence : Du prochaine Règlement européen sur l'intelligence artificielle, la Commission européenne en a une conception assez neutre pour obtenir un consensus entre les Etats membre, tandis que les Régulateurs et certains Etats en ont une conception plus substantielle voulant que la puissance de celle-ci soit utilisée pour protéger les personnes, et contre ses outils eux-mêmes et contre ce qui est une amplification des maux du monde, comme la haine ou la désinformation. C'est le reflet d'une alternative d'une conception de la Compliance.

En premier lieu, la Compliance peut se définir comme des process neutres qui accroissent l'effectivité de ce qui serait l'obligation des entreprises ou leur volonté pour une bonne gestion des risques (notamment des "risques juridiques") de se soumettre à la totalité des réglementations qui sont applicables à elle-même et toutes les personnes dont elle doit répondre. C'est ce l'on appelle souvent l'obligation de conformité.

Cette conception implique des conséquences pratiques considérables pour l'entreprise qui pour réussir cet "exploit total" devrait alors recourir à des outils d'intelligence artificielle constituant une "solution totale et infaillible", ce qui engendre mécaniquement pour elle l'obligation de "connaitre" toute la "masse réglementaire", de détecter toutes les "non-conformités", de concevoir son rapport au Droit en termes de "risque de non-conformité", pris totalement en charge par la Compliance by Design qui pourrait, sans intervention humaine, éliminer le risque juridique et garantir la "conformité. 

Le "prix juridique" de ce rêve technologique en est très élevé car toutes les prescriptions "réglementaire" vont alors se transformer en obligations de résultat, toute défaillance engendrant responsabilité. Le système probatoire de la Compliance va devenir écrasant pour l'entreprise, tant en termes de charge de preuve, que moyens de preuve, que transferts , sans dispense de preuve. Vont se multiplier des responsabilités objectives pour autrui. Le "droit de la conformité" va multiplier des pénalités systémiques Ex Ante , la frontière avec le Droit pénal étant de moins en moins préservée.

Il est essentiel d'éviter cela, et pour les entreprises, et pour l'Etat de Droit. Pour cela, il faut utiliser l'Intelligence Artificielle à sa juste mesure : elle doit constituer une "aide massive", sans jamais prétendre être une solution totale et infaillible, car c'est l'humain qui doit être au centre et non pas les machines.

Pour cela, il faut adopter une conception substantielle du Droit de la Compliance (et non pas Droit de la conformité). Elle ne vise pas du tout l'ensemble des réglementations applicables et elle n'est pas du tout "neutre", n'ayant en rien une série de process. Cette nouvelle branche du Droit est substantiellement construite sur des buts monumentaux. Ceux-ci sont soit de nature négative (éviter qu'une crise systémique n'arrive, bancaire, financière, sanitaire, climatique, etc.), soit de nature positive (construire un meilleur équilibre, notamment entre les êtres humains, dans l'entreprise et au-delà de celle-ci). 

Dans cette conception qui se manifeste de plus en plus fortement, l'intelligence artificielle trouve sa place, plus modeste. En tant que le Droit de la Compliance est basé sur l'information, l'Intelligence Artificielle est indispensable pour la capter et en faire une première mise en connection, la rendant en état d'analyses successives, notamment de la part d'êtres humains, pour qu'il y ait possibilité de ce qui est l'essentiel : l'engagement de l'entreprise, à la fois par les dirigeants et par tous ceux qui sont "embarqués" par une "culture de Compliance" qui est à la fois construite et commune. 

Cela redonne l'étanchéité requise entre le Droit pénal et ce que l'on peut demander à l'usage mécanique de l'intelligence artificielle, cela remet l'obligation de moyens comme principe. Cela redonne la place centrale au juriste et au Compliance officer , pour que s'articulent la culture de compliance avec la culture d'un secteur et l'identité de l'entreprise elle-même. En effet, la culture de compliance étant indissociable d'une culture de valeurs, la Compliance by design suppose une double technique, à la fois mathématique et de culture juridique. C'est en cela que le Droit européen de la compliance, en ce qu'il est enraciné dans la tradition humaniste européen, est un modèle. 

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Pour aller plus loin :

📕Les buts monumentaux de la Compliance, 2022

📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022

📕Les outils de la Compliance, 2021

📓L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, 2019

📕Pour une Europe de la Compliance, 2019

📕Régulation, Supervision, Compliance, 2017

📕 Internet, espace d'interrégulation, 2016

📝 Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, 2022,

📝 Rôle et place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise, 2022

📝 Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compétitivité internationale, 2022

📝 Le jugeant- jugé ; articuler les mots et les choses face à l'impossible conflit d'intérêts, 2022

📝 Décrire, concevoir et corréler les outils de la Compliance, pour en faire un usage adéquat, 2021

📝 Construire juridiquement l'unité des outils de la Compliance à partir de la définition du Droit de la Compliance par ses "buts monumentaux", 2021

📝 Compliance et incitations, un couple à propulser, 2021

📝 Résoudre la contradiction entre incitations et sanctions sous le feu du Droit de la Compliance, 2021

📝Dresser des cartographies des risques comme obligation et le paradoxe des "risques de conformité", 2021

📝 La formation : contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021

📝 Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, 2021

📝 Le Droit rêvé de la Compliance, 2020

📝 Un Droit substantiel de la Compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, 2019

📝 Se tenir bien dans l'espace numérique, 2019

📝 Droit de la concurrence et Droit de la compliance, 2018

📝 Entreprise, Régulation, Juge : penser la compliance par ces trois personnages, 2018

📝 Compliance : avant, maintenant, après, 2018

📝 Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance, 2017

📝 Tracer les cercles de la Compliance,2017,

📝 Compliance et Confiance, 2017

📝 Le Droit de la Compliance, 2016

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit à l’avortement : « Le processus de sécession est dans la décision » , Entretien avec Laurence Neuer, Le Point, 29 juin 2022.

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💬 Lire l'entretien. 

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