Matières à Réflexions

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Notes prises pour la synthèse sur le vif de la conférence L'office du juge et les causes systémiques, in Cycle de conférences, Penser l'office du juge, Grand Chambre de la Cour de cassation, 9 mai 2022, 17h-19h.

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► Résumé des notes prises au fur et à mesure de la conférence : les trois juges, Christophe Soulard, Président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Fabien Raynaud, Conseiller d'Etat, et François Ancel, Président de la Chambre internationale de la Cour d'appel de Paris, invités à réfléchir et réagir à une hypothèse, à savoir l'existence parmi les cas qui leur sont apportés par les parties, sont intervenus à la fois d'une façon très diverse, très originale et exprimant pourtant l'unicité de l'art de juger.

Les notes prises ci-dessous montrent que les juges ont conscience que les temps ont changé et que, de plus en plus, les "systèmes" sont présents dans les causes qui, construites par les parties, leur sont présentées (1). Leurs analyses, réactions et propositions ont montré à ceux qui les écoutaient que pour appréhender des causes systémiques, les juges doivent être expérimentés (2). Ils ont eu souci de fixer des critères pour identifier la nature systémique des causes parmi la multitude de celles qu'ils traitent, justifiant alors un traitement procédural et décisionnaire particulier (3). L'auditoire a ainsi pu mesurer la part qui revient aux parties (4), puisque le système est dans la construction des faits de la cause et la part qui revient à l'office du juge (5).

Il apparaît alors que par un effet de miroir, l'office du juge se déplace de l'Ex Post vers l'Ex Ante (6), les trois juges décrivant et proposant des mécanismes concrets pour appréhender en Ex Ante cette dimension systémique et y répondre (7). Ils soulignent que cela s'opère en collaboration avec les avocats, dans une instruction élargie et le débat contradictoire (8), dans une collaboration qui s'opère en amont (9). Les trois magistrats ont recherché les techniques procédurales pour accroître la plus grande considération des systèmes (10) et les nouvelles organisations à mettre en place pour répondre à cette dimension systémique de certaines causes (11). Pour ce faire, une dialectique est à opérer vers, à la fois, de l'informel mais aussi plus de formel (12), l'ensemble produisant une meilleure réception méthodologique des systèmes par les juges (13) par une plus grande compréhension entre les juges, quel que soit leur niveau et les droits substantiels en cause, les autorités et les parties systémiques (14).

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🎥Voir la vidéo de l'ensemble de la conférence

🎥 Voir la vidéo de la synthèse réalisée sur le vif par Marie-Anne Frison-Roche au terme de la conférence

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📝Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche rendant compte au Dalloz de la conférence. 

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🚧 lire le document de travail L'hypothèse de la "cause systémique, réalisé préalablement à la conférence, pour préparer celle-ci.

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✏️ lire les notes exhaustives prises pendant la conférence⤵️

► Référence complète : P. Capelle, L'arbitrage collectif, préf. Th. Clay, Dalloz, coll. "Nouvelle Bibliothèque de Thèses", vol. 215, 2022, 646 p.

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► Résumé de l'ouvrage : La thèse consiste à montrer que les litiges collectifs gagnent à être résolus par la voie de l'arbitrage, lequel prenant alors la forme de "l'arbitrage collectif", par exemple dans les conflits collectifs de travail. L'auteur considère que rien ne s'oppose à l'arbitrabilité de ces conflits collectifs, lesquels ne prêtent au mécanisme de la clause compromissoire.

Mais parce qu'il y a une partie collective à l'arbitrage, l'auteur propose alors d'adapter les règles procédurales en conséquence, avec l'importation des mécanismes caractéristiques des recours collectifs, comme le opt in ou le opt out. 

L'auteur propose également de donner un effet très large à la sentence rendue au terme d'un arbitrage collectif, à travers une exécution très ferme et  

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques portés devant le juge, document de travail, oct. 2021 et avril 2022.

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► Ce document de travail sert de base à une intervention introductive🎤L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques, dans une conférence plus générale, coordonnée et modérée, 🧱L'office du juge et les causes systémiques, qui fait partie d'un cycle général portant sur Penser l'office du juge, et se tiendra le 9 mai 2022 dans la Grand Chambre de la Cour de cassation.  

Il a été élaboré en octobre 2021 pour construire la conférence à partir de cette hypothèse selon laquelle parmi la diversité des "causes" apportées aux juges par les justiciables, certaines constituent une catégorie spécifique : les "causes systémiques", justifiant un traitement à la fois spécifique (en ce qu'elles sont systémiques, appelant notamment des solutions procédurales communes à toutes et se distinguant du traitement des causes non-systémiques) et un traitement commun au-delà de la diversité des juges qui en connaissent (juges judiciaire et administratif, juge pénal et non-pénal, juge français et non-français, juge de l'ordre juridique internet et juge de l'Union européenne, etc.). Ce thème spécifique des "causes systémiques", l'hypothèse de l'existence de celles-ci, a été enrichi en avril 2022. 

Ce document de travail ne vise pas à traiter l'ensemble du sujet, à savoir à la fois déterminer cette catégorie des "causes systémiques" et les conséquences qu'il faut en tirer sur l'office du juge, puisque c'est l'objet même de la conférence construite sur plusieurs interventions : il vise la première partie du sujet, à savoir l'existence même de cette catégorie processuelle nouvelle qui serait les "causes systémiques", laissant pour d'autres travaux les conséquences pratiques à en tirer dans le traitement processuel qu'elles appellent.

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📝Ce document de travail sert également de base à un article à paraître

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►Résumé du document de travail : xx

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Lire ci-dessous les développements⤵️

► Référence complète : E. Silva-Romero & R. Legru, "What place is there for compliance in investment arbitration?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Le résumé ci-dessous décrit un article qui suit une intervention dans le colloque Compliance et Arbitrage, co-organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and l'Université Panthéon-Assas (Paris II). Ce colloque a été conçu par Marie-Anne Frison-Roche et Jean-Baptiste Racine, co-directeurs scientifiques, et s'est tenu à Paris II le 31 mars 2021. 

Dans le livre, l'article est publié dans le Titre III, consacré à : Compliance and Arbitration.

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► Résumé de l'article : The authors emphasize the new and growing place of Compliance in International Arbitration, particularly in the requirement of respect for ethical values, since arbitrators can implement Ethics, sometimes lacking in international trade, or even must put their power only at the service of investors who respect the Rule of Law.

Thus, Compliance is deployed through the classic control by the arbitrators of the legality of the investment, which applies both to the establishment of the treaty itself and to the investor. In a more recent way, the arbitrator can control about an investment project a sort of "social license to operate" of the investor, concept related to the social responsibility of the companies, appeared for the protection of the peoples indigenous. Moreover, Compliance can justify a substantial assessment by the arbitrator of the effective respect of the human rights and the environment protection via an investment treaty, the State party remaining able to act for the effectiveness of these concerns.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., The part of Compliance Law in the fight against Corruption and Climate Change, in Paris Arbitration Week (PAW), Compliance: Corruption and Climate Change - how legal systems adapt?, Jones Day, 29 mars 2022.

Débat avec Mathias Audit, coordonné par Claire Pauly,  Vice-President of the Paris Arbitration Week. 

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► Présentation générale de l'intervention: After the presentation made be Mathias Audit of the consideration of facts of corruption, notably by the red flags method, in an arbitration trial, it seems a low-performing system of proof in compliance: the more diligent a party is in showing that it tried to meet its compliance obligations, the more it is exposed to demonstrating its own failure to doing so.  It seems a perversity … Therefore, I can understand why companies often so dislike Compliance Law because more they make efforts, more they put money and more they are punished…

But this representation is not totally exact.

My first observation is about the definitions themselves. It is particularly important to have a precise definition of “compliance obligations”, to not confuse them with obligations coming from Criminal Law. The confusion between Criminal Law and Compliance Law is frequent, maybe because what Compliance Law want to eradicate is also prohibited by Criminal Law, for instance corruption. Indeed, technically criminal legal rules and compliance legal rules have many points of contacts, but they are not the same: the obligations are different, the legal persons obliged are different, the reasoning are different the purposes are different.

Because the general definition of Criminal Law and Compliance Law are different. Criminal Law, very old branch of Law, which prohibits and sanctions corruption, does it for everyone because the singular behavior is wrong (to corrupt; to be corrupted). Compliance Law is a very new branch of Law, is a systemic branch of economic Law, which wants to eradicate in the future mechanisms because they destroy economic systems, such as corruption does. Its wants that not to protect moral values but to protect economic systems. Therefore, Compliance Law asks some entities, large companies, to do something only because they are in position to do so: to detect and to prevent this corruption, in order to obtain in the future, the protection against this systemic risk threating the economic systems. The compliance legal tools are more in Ex Ante than in Ex Post: risk mapping, audit, code of conduct, training, obtention of information through the chains of suppliers.

The proof to give is not the non-corruption everywhere from everyone but this concrete action of prevention and education, companies being entities helping public authorities in this global fight.

More precisely, in this definition Compliance Law is not the general obligation to obey the regulations applicable (because this is simply the definition of Law itself, applicable to everybody). Compliance Law is a very new branch of Law which exists only for some systemic “global policies” (as the title of your manifestation says) applicable only on systemic entities (large companies) in a global perspective: for instance, fighting corruption, fighting money laundering, fighting climate change, fighting discrimination between human beings.

In your example, for fighting corruption, specific legal obligations are taken, such as FCPA (with extraterritorial effects) or in French legal system the so-called the 2016 “Sapin 2” Law. These obligations don’t concern everybody: they concern entities in position to do so: large companies.

My second remark is about the burden of proof. These compliance obligation or compliance duties are obligations of means. Companies are obliged to adopt Compliance plans, organize risk mapping, and so on. A lot of them organize them through code of compliance, or code of ethic, or code of corporate social responsibility, because Compliance Law is in an intimacy with Corporate Law. Because Compliance Law is a very concrete branch of law, these disposals are adopted at the level of the group and replicated in the contracts with suppliers.

But he success of these compliance tools is only an obligation of means. For instance the supervisory authority does not require the company to have seen all the risks, in their existence or their exact quantification. In this sense, about money laundering, the French Financial Markets Authority said that the setup of these compliance tools must be “effective”, but after that the company must only do its “best efforts” to aim an “efficient” result (obligation de moyens). The French Regulatory Authority for the digital space says the same about the eradication of speeches of hate that Compliance Law oblige digital companies to fight (using the term of obligation de moyens).

Moreover, about corruption, the Commission of sanction of the French Anticorruption Agency said in a decision of July 2019 that the firm is free to choose the technics to detect and to prevent the corruption (confirming that Compliance is not just following what the Regulator says), but offered a legal certainty:  if the company just follows what the Regulators had said in its guideline (rule based compliance behavior), it is no more possible to punish it.

My third remarks could be a proposal for a more efficient system of proof. It is true that the burden of proof is on the company’s shoulders. But the object of proof is not the absence of corruption (it would not be possible…). The object of proof is the existence of due diligence to detect and prevent corruption.

Companies must prepare that, must constitute these proofs by advance.  “Due diligence” is a legal concept frequently used in Compliance Law. Regulators, supervisors, and courts ask companies to show the reality of these diligences. It would not be sufficient to present the cost of Compliance… It will be sufficient to show the effectivity of Compliance programs freely adopted, taking in consideration the guidelines released by public authorities.

Public authorities say they want to help companies to diffuse an effective “culture of compliance” : a dialogue with civil and corporate courts, not only with criminal courts would be efficient, for instance for the protection of human rights. 

In a second part of this debate, on Climate change and Compliance, Claire Pauly asked the question: "My question is two-fold: do you consider that climate change issues should be treated in the same way as corruption issues? And do you think that arbitrators are well suited to tackle those issues, by upholding the method applied to determine and demonstrate corruption issues?".

The response has been :

Firstly, on the technical similarity between fighting Corruption and fighting Climate Change in Compliance Law, I guess it is the same perspective effectively.

If we come back to the definition of Compliance Law, the Compliance tools are organized to obtain in the future systemics results, such as no more corruption, no more money laundering, what we can name “Monumental goals”. This is a political decision: to design the future for excluding some systemic catastrophes. Corruption is an example of systemic risk; but climate change is another one.

Fighting against Climate Change is a Monumental Goal, of the same nature than fighting Corruption.

As everyone knows, we suffer of a lack of tools to address one of this fundamental challenge of our times which is climate change (more difficult than corruption...). But we are lucky to have some Compliance legal tools: we need to use them, because we have so few techniques about this Climate issue…

And Compliance Law is the more adequate branch of Law because it is an Ex-Ante branch of Law : generally, its obligations are on the future, and the Climate change drama is in the future also.

We can already see that Compliance Law is applicable to Climate Change issue

It is easy to see it through the legal techniques. 

In the French legal system, the Sapin 2 law invented in 2016 some new compliance techniques, such as risk mapping, audit, due diligence, to detect and prevent corruption.

One year after, in 2017, the so-called Loi Vigilance took the same techniques, copying exactly the legal dispositions of Sapin 2 in this law to oblige large companies to detect and to prevent violation of human rights and environmental obligation, not only inside the corporate group but also through the supply chains. The manager will be accountable for that.

On February 23, 2022, the European Commission adopted a proposal for a European Directive in the same direction of a “global policy” to impose a “corporate sustainability due diligence” on large companies, notably for fighting climate change. This new text will be effective in two years in the Internal legal systems.

By a rules-based analysis and a principle-based analysis, we can see this is the same reasoning.

Of course, this “corporate sustainability due diligence” is only an obligation of means.

But it is extremely ambitious, linked to the direct consideration of the Corporate Social Responsibility.

And I guess it will be efficient because all these tools are not only Ex Post but also Ex Ante: when the issue is to exclude the catastrophic perspective of the disappearance of the humankind on our planet, having Compliance Law, this Ex-Ante branch of law, is so precious!

Secondly, about the role of Arbitration in this issue, I am tempted to say: everyone is required in this global crucial policy!

It is quite difficult for a national court to decide on this sort of issue because Climate change is a global issue, while arbitrators are global judges.

Technically it is necessary and technically possible that Arbitration takes its place, because these due diligences about detection, prevention, action for a better Climate balance are organized non only in corporate mechanisms, such as code of conduct, corporate commitments, or manager remuneration calculation, but also a lot of contractual dispositions.

We will see a lot of new legal techniques: a lot of international public global policies will be adopted. The obligation to give information about that not only to investor but also to stakeholders will be adopted worldwide. The technique of “compliance by design” will be used on the corporate policy of fighting against Climate change.

Meanwhile, the classical branch of law, were Compliance Law steps in, will remain active, such as International Law, Corporate Law, Tort Law Contract Law, where Arbitration is so central.

So, in short, your question was: are Arbitrators able to deal with climate change issue? my response is: “oh, yes!”

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► Lire le compte-rendu fait par la Paris Week of Arbitration (centré sur la partie qui concerne la distinction entre le Droit de la Compliance et le Droit pénal, et leur articulation)

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Pour aller plus loin⤵️

📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Monumental Goals, 2022.

📘Frison-Roche, M.-A. (ed), Compliance Jurisdictionalisation, 2022.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A.,, "Faire du Droit pour qu'à l'avenir le monde soit moins injuste" (à propos du projet de directive européenne sur le devoir de vigilance), entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 24 mars 2022. 

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💬 Lire l'entretien 

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► Résumé de l'entretien : Cet entretien commente le projet de directive présenté par la Commission européenne visant à unifier le Droit de l'Union européenne concernant un "devoir de vigilance" dans les chaînes d'approvisionnement, mettant ainsi les entreprises sur un pied d'égalité, y compris face à des entreprises non-européenne.

L'entretien souligne qu'il renforce et conforte d'une façon plus générale le Droit de la Compliance en ce que les instruments sont avant tout Ex Ante, visent le fonctionnement des groupes, constituent des incitations, et cherchent l'effectivité, pour prévenir les atteintes aux droits humains et à l'environnement qui, à 80%, se situent hors de l'Union.

Le but est à la fois éthique, par exemple lutter contre le travail des enfants et la mise en danger des personnes, et systémique, puisqu'il s'agit de promouvoir une économique durable, par l'aide des entreprises qui ont prise dans les chaînes de valeur qui sont quant à  elles mondiales. 

Cela montre bien la différence entre la simple "conformité" (obéir à toute réglementation applicable...) et la "compliance", ici illustrée : viser à atteindre des "buts monumentaux", ici lutter contre les atteintes à l'équilibre climatique et protéger les personnes, pour qu'à l'avenir ces dommages n'arrivent pas ou soient diminués. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Secrets professionnels : spirale d'une importance accrue et d'un affaiblissement fulgurant", participation à la Table-Ronde sur le thème du secret professionnel, in Comité de Liaison des Institutions Ordinales (CLIO), Secret professionnel et indépendance : deux leviers, garants de l’efficacité et de la confiance envers les professions réglementées, 10 mars 2022.

Cette Table-Ronde est animé par Fabrice Lundy, journaliste à Radio-Classique ; y participent également Jean-Luc Sauron, Conseiller d'Etat et Jacques Lucas, Président de l'Agence du Numérique en Santé.

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►Lire la synthèse écrite du colloque 

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le thème du secret professionnel est appréhendé comme illustration du rôle essentiel joué par les Ordres professionnels dans le monde d'aujourd'hui (le colloque traitant dans un second temps de la question de l'Indépendance). 

Avant toute participation active au débat proprement dit, l'intervention a pour utilité de présenter le Secret professionnel en lui-même, puis en quoi le monde actuel apporte des éléments nouveaux au besoin impératifs de celui-ci, dans le même temps qu'il le met particulièrement en difficulté.

I. LA PERMANENCE DES SECRETS PROFESSIONNELS

Le Secret professionnel, comme tout secret, porte sur une information. C'est une information qu'une personne a sur elle-même ou sur une autre, et qui potentiellement peut mettre cette personne en danger, ou la fragilise, ou l'expose, la constituant en situation de faiblesse par rapport à autrui : l'information peut concernant son état de santé, sa filiation, un acte dont un autre pourrait se prévaloir pour la punir plus tard.

Cette information, que la personne garde pour elle ou qu'elle partage avec peu de personnes, elle va la confier à un "professionnel". Pas n'importe quel professionnel : un professionnel en qui elle a confiance, non seulement parce qu'elle croît qu'il est techniquement compétent (un avocat qui connait le Droit, un médecin qui connait la Médecine) mais parce qu'elle croit qu'il va lui aussi garder pour lui cette information sur la faiblesse de son client, malgré le profit qu'il pourrait tirer de la communiquer à d'autres (presse, juge, voisin de table dans un diner, etc.). C'est donc la confiance que la personne en situation de faiblesse a dans le titre même de la personne, parce qu'il est "avocat" ou "médecin" ou "infirmier", etc., qu'il donne cette information, car il sait que parce qu'il est médecin (et pas seulement parce qu'il connait la Médecine), qu'il garde ce secret. Ainsi ce n'est pas le diplôme comme signe de compétence mais le titre comme signe d'appartenance à une profession qui garde les secrets qui est considéré : c'est pourquoi la profession va pouvoir valoriser cette garde des secrets au-delà des frontières par des associations (American Bar Association, par exemple), si elle peut crédibiliser cela (Ordre et secret sont intimes).

Le rapport que le professionnel, nouveau titulaire de l'information, a avec celle-ci découle de cela. Le professionnel est le "gardien" de l'information. Il n'en dispose pas : la personne concernée lui a confié non pas tant l'information que "la garde de l'information". Il exerce donc sur ce secret, c'est-à-dire le fait de ne pas révéler à autrui l'information, un pouvoir📎!footnote-2494. C'est pourquoi par exemple tandis que la personne concernée peut donner l'information à autrui, la presse par exemple, le professionnel, auquel elle s'était confiée, ne le peut pas. Dans la perspective du secret professionnel, dans la notion de "pouvoir", c'est la notion de "charge" qu'il faut voir, une "charge au bénéfice d'autrui"📎!footnote-2494. 

Cette conception juridique est stable depuis que les professions, notamment les professions libérales, existent : ce n'est pas par les compétences techniques, ni même par le lien personnel, que le secret professionnel se noue : c'est par l'appartenance à une profession : c'est donc par l'organisation même de cette profession et la crédibilité de celle-ci, le contrôle à l'entrée de qui y entre et doit en sortir en cas de manquement, l'effectivité, l'efficacité et l'efficience de la discipline. 

Tout cela n'est pas remis en cause. Au contraire, plus l'Etat a des difficultés en raison de la disparition des frontières et plus cette structure devient en pratique pertinente.

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Mais le choc vient d'ailleurs. Il faut du fait que précisément si les secrets que nous avons tous en nous et que nous voulons tous donner à garder n'ont pas changé, en revanche le monde dans lequel nous vivons a changé : ce monde est devenu numérique. 

II. LE CHOC DU NUMERIQUE SUR LES SECRETS PROFESSIONNELS ET L'URGENCE DE LES ACCROITRE

Or, par cette transformation totale du monde dans lequel nous vivons les secrets n'existent plus, les secrets professionnels pas moins mais pas plus que les autres.

Il faut mais il suffit qu'une "fuite" apparaisse dans l'espace digital et l'information est disponible à la fois partout et en un instant : la viralité est la loi naturelle de l'espace numérique qui recouvre le monde.

L'on peut s'en réjouir, parce que l'information est un bien commun, que nous sommes dans un marché de l'information, une économie de l'information, une société de l'information, une civilisation de l'information.

Si l'on est plus mesuré, l'on dira que certaines informations doivent être gardées par ceux qu'elles concernent et dans le cercle choisi des personnes qui ont leur confiance : c'est l'invention européenne des "données à caractère personnel", qui recoupent largement les secrets professionnels. 

Pour l'instant, le Droit tâtonne tant la situation est nouvelle ...

Tout d'abord, le Droit est dans une sorte d'adoration de l'information disponible sur tout, partout et pour tous... Il y développe des principes comme le "droit à l'information" (sans contrepartie financière), le "droit d'alerte" (vite confondu avec le droit de divulguer publiquement, qui n'existe pas ab initio n'apparaissant qu'en cas d'échec du mécanisme d'alerte, le "droit à la transparence" (qui méconnait l'idée même de droits de la défense) qui vont aller de plus en plus contre les secrets, même professionnels.  

Ensuite et surtout, la technologie numérique, qui a structuré l'espace numérique fait qu'une information à l'instant où elle est mise dans cet espace est diffusée immédiatement, partout et demeure disponible pour toujours. 

Dès lors, l'on peut toujours continuer à affirmer le principe des secrets professionnels, ceux-ci n'ont plus d'effectivité.

Or, et c'est lors le paradoxe, l'espace numérique non seulement n'a pas diminué la fragilité des personnes, fragilité compensée par la confiance dans la garde des secrets conservés par les professionnels ; au contraire le numérique a accru cette fragilité. 

Les revenge porn ou les meurtres en direct en sont un exemple : la personne est encore plus fragile dans l'espace numérique. Les "discours de haine" sont un enjeu majeur, non seulement pour la personne qui en est la victime mais pour le système lui-même puisque, comme le démontre Thimothy Snyder c'est aujourd'hui le système démocratique qui peut chuter. 

La "désinformation" peut partir d'une violation d'un secret professionnel, car il peut s'agir d'une information exacte exploitée à des fins nocives, constituant alors une infox, le conspirationnisme étant un phénomène lié au numérique.

Que peut faire le Droit ? 

Il peut aller dans deux directions :

Tout d'abord armer davantage les structures classiques : Ordres professionnels, police, Autorités de poursuites et Juridictions. 

Ensuite, internaliser dans les opérateurs numériques cruciaux, notamment les plateformes, le devoir de bloquer en Ex Ante la diffusion des informations qui doivent demeurer secrètes (données à caractère personnel, et secrets) : c'est le "Droit de la Compliance".

L'exercice de ce devoir par les entreprises numériques cruciales est lui-même supervisé par des autorités publiques : en France, la CNIL et l'Arcom. 

De nouveaux textes sont en cours d'adoption pour obliger les entreprises cruciaux de veiller à ce que les secrets ont préservés. C'est l'un des enjeux du Digital Services Act, Réglement de l'Union européenne en cours de discussion. 

L'avenir est certainement dans un rapprochement entre les structures classiques, notamment les ordres et ses Autorités publiques de supervision. 

Le Droit de la Compliance, nouvelle branche du Droit Ex Ante qui concrétise la garde des secrets peut être une solution dans cette situation à la fois très nouvelle et très préoccupante. 

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► aller à la présentation d'une précédente participation au colloque annuel du CLIO : La déontologie professionnelle dans un monde ouvert et concurrentiel 

► voir la publication qui s'en suivit. 

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► pour aller plus loin : 

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A.,💬 "Et si le secret de l'avocat était l'allié de la lutte contre le blanchiment ?", 2020

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Avocats et Ordres au 21ième siècle, 2017

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Secrets professionnels, 1999

👩‍🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Déontologie et discipline des professions libérales, 1998

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du Sénat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, 27 septembre 2022.

►Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Audition par la Section du Rapport et des Etudes du Conseil d'Etat pour la préparation du Rapport annuel sur Les réseaux sociaux, Conseil d'Etat, 8 mars 2022.

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►Résumé de la présentation faite avant la discussion : Pour la partie reproductible de cette audition, consistant dans la présentation qui a pu être faite de la relation entre le Droit de la Compliance et le phénomène des réseaux sociaux, il a été repris l'idée générale d'un impératif de "réguler un espace sans ancrage" et l'apport que représente pour cela le Droit de la Compliance, dès l'instant qu'il n'est pas défini comme le fait de "se conformer" à l'ensemble de la réglementation applicable à l'agent mais comme la charge d'atteindre des "Buts Monumentaux", négatifs ou/et positifs, l'opérateurs ainsi chargé de cette obligation de moyens parce qu'il est en position de le faire, devant avoir la puissance pour y parvenir.

Se dégagent alors des notions nouvelles, comme la "Responsabilité Ex Ante" ou une notion de "Pouvoir" qui est commune aux opérateurs de droit privé et de droit public, leur nationalité venant également en second plan, le Droit de la Compliance étant naturellement a-territorial. 

Cette définition substantielle du Droit de la Compliance qui met en première ligne les opérateurs requiert que ceux-ci soient supervisé (dans un continuum entre Régulation, Supervision, Compliance,) le Droit de la Compliance opérant un continuum du Droit de la Régulation en n'étant plus lié avec l'impératif d'un secteur. Les opérateurs cruciaux numériques sont ainsi "responsabilisés", grâce à une "responsabilité Ex Ante", et s'ils sont supervisés par des Autorités de supervision (dont le modèle historique est le superviseur bancaire, ici l'Arcom), c'est le juge qui a fait naitre cette nouvelle notion de "responsabilité Ex Ante, pilier du Droit de la Compliance, aujourd'hui délivré du territoire dans une jurisprudence à propos du Climat qu'il convient de concevoir plus largement.

Ainsi délivré du secteur et du territoire, le Droit de la Compliance peut affronter le mal des réseaux sociaux que sont la désinformation et l'atteinte des enfants, maux systémiques où peut se perdre la Démocratie, perspective face à laquelle l'Ex Post est inapproprié. 

Le Droit de la Compliance est donc pleinement adéquat. 

Il convient que le Juge continue sa mue en concevant lui-même non pas seulement dans un Ex Post plus rapide, mais dans un office Ex Ante, contrôlant des entreprises qui, elles-mêmes doivent avoir des fonctions des offices de gardiens (ici gardiens des limites concernant les contenus). 

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Voir ⤵️ la structure plus formelle de l'intervention, qui fut ensuite discutée

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Prévention et sanction des Abus de Marchés, in Leçons de Droit de la Régulation bancaire et financière, Sciences po (Paris), 9 février 2022.

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► Résumé de la leçon sur les Abus de marché : Dans une conception classique et du Droit et du "libre marché", le principe est la liberté d'action de la personne. Même si l'exercice de cette liberté, voire d'un droit subjectif peut causer un dommage, par exemple un dommage concurrentiel, c'est en quelque sorte le prix légitime d'une société libre et concurrentielle. Ainsi dans une conception libérale, seul l'abus est sanctionné, c'est-à-dire l'exercice fautif que l'on fait de sa liberté ou de son droit, allant parfois jusqu'à l'exigence d'une faute qualifiée.

Mais les secteurs bancaires et financiers ne sont pas gouvernés par le principe de libre concurrence. Ils sont gouvernés par le principe de régulation, le principe de concurrence n'y a qu'un rôle adjacent. Cela ne pourra qu'engendrer de graves difficultés lorsque le Droit de la concurrence et le Droit bancaire et financier font s'appliquer d'une façon cumulée ou confrontée sur une même situation.

Les marchés financiers sont construits sur le principe de régulation qui pose le principe de transparence et de partage d'une information exacte : c'est ainsi que l'intégrité des marchés financiers est assurée, l'Autorité des Marchés financiers en étant le gardien.

La prévention et la sanction des "abus" de marché est donc non pas une part résiduelle du Droit financier, mais un pilier de celui-ci, contrairement au Droit des marchés ordinaires concurrentiels, sur lesquels l'opacité et le non-partage des informations est la règle. 

Cela explique l'état du droit des "abus de marché", dont l'effectivité de la prohibition est essentielle pour le bon fonctionnement ordinaire des marchés financiers. Leur prohibition nationale a été harmonisée par le Droit de l'Union européenne, à travers des textes dont les signes reprennent l'appellation anglaise : Market abuses (ainsi le nouveau Règlement communautaire sur les abus de marché est dit Règlement MAR (Market Abuses Regulation) et la directive qui l'accompagne MAD (Market Abuses Directive).

Il sanctionne un certain nombre de comportements, qui portent atteinte à l'intégrité des marchés, 

Mais il n'exprime plus des exceptions par rapport à un principe : des fautes par rapport à des libertés ou à des droits. Il exprime des moyens par rapport à des principes dont la sanction des abus ne constitue que la concrétisation de principes dont ils sont la continuité même : l'efficacité du marché, son intégrité, sa transparence, l'information de l'investisseur.

C'est pourquoi la sanction des abus de marché ne sont pas du tout un phénomène périphérique par rapport à la Régulation des marchés financiers et à l'activité et au fonctionnement des bancaires, comme l'est le Droit pénal : elle est au contraire à la fois ordinaire et centrale. Cette différence des deux ordres publics va se retrouver dans la question lancinante de la sanction pénale et de la sanction administrative des mêmes abus de marché (par exemple "manquement d'initié" et "délit d'initié", qui ont tendance à se cumuler dans des techniques de répression qui seront l'objet de la prochaine leçon. 

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Utiliser les matériaux ci-dessous pour aller plus loin et pour préparer votre conférence de méthode ⤵️

►Référence complète : Cayrol, N., Procédure civile, 4ième éd., Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 2022, 569 p.

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►Présentation de l'ouvrage : L'étude de la procédure civile est indispensable à tous les étudiants désireux d'embrasser une « carrière judiciaire » : magistrat, avocat, huissier, etc. Par nombre d'aspects, la procédure civile est bien, en effet, un droit professionnel, un droit à l'usage des professionnels du procès. La matière figure d'ailleurs aux épreuves des concours et examens d'accès à ces professions.

Mais la procédure civile n'est pas seulement un droit professionnel : elle traite de problèmes qui intéressent tous les juristes, quels qu'ils soient, qu'ils pratiquent ou non la procédure. La connaissance des notions procédurales de base est nécessaire pour la bonne compréhension de nombreuses questions de droit.

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📚Voir l'ensemble des ouvrages de la même collection "Cours Dalloz -Série Droit privé", créée et dirigée par Marie-Anne Frison-Roche,

et notamment ceux qui traitent des branches du Droit interférant avec la Procédure civile :

📕  Procédure pénale

📕  Procédures civiles d'exécution

📕  Institutions juridictionnelles

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► Reference complète : E. Wennerström, "Some Reflections on Compliance and the European Court of Human Rights", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : The development of the European Court of Human Rights case law, contributing to European integration, has incorporated the substantial concept of ​​"compliance" which goes beyond the idea of ​​legality with respect to which companies remain passive, and promotes legal orders as systems in interaction with one another.

The author develops the spirit and scope of Protocol 15 by which both the principle of subsidiarity and the margins of appreciation the signatory States are organized, mechanisms governed by the principle of proportionality. Subsidiarity means that the States are in the best position to design the most adequate application of the Convention, the close links between the States allowing its effective application. In addition, the new opinion procedure which allows a national court to have during a case the non-binding opinion of the ECHR ensures better compliance with the objectives of the Convention.

The case-law of the Court takes up this substantial requirement through its doctrine, in particular identified in the Bosphorus case, by stressing that the accession of a State to the European Union presumes its compliance when implementing EU law with the obligations arising from the ECHR, even if this presumption can be refuted if the protection is manifestly lacking, which was admitted in several cases, in particular concerning the right to an impartial tribunal in matters of economic regulation. The different legal orders are thus articulated. 

The author concludes that the European Court of Human Rights, like the Court of Justice of the Union, contributes to the construction of Compliance Law in Europe, from an Ex Ante perspective favoring opinions rather than Ex Post sanctions and creating, in particular through the Bosphorus doctrine, elements of security and confidence for European integration around common values.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Concevoir le pouvoir, document de travail, décembre 2021

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📝 ce document de travail sert de base à un article à paraître dans les Mélanges élaborés en hommage à Emmanuel Gaillard. 

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► Résumé du document de travail : En 1985, l'œuvre d'Emmanuel Gaillard sortit sous le titre Le pouvoir en droit privé 📎!footnote-2418, mais lors de sa soutenance en 1981, sa thèse dirigée par le Doyen Cornu avait pour titre La notion de pouvoir en droit privé 📎!footnote-2419.

Redonnons pleine force au titre originel du travail de thèse.  

La suppression du terme notion suppose peut-être qu'en définissant quelque chose l'essentiel est fait, qu'il y aurait comme un pléonasme en visant La notion de pouvoir et Le pouvoir, le Droit aimant faire économie de mots.  

Mais c'est bien une conception renouvelée, plus simple et plus puissante de la notion de pouvoir, contenant ainsi tout le régime nécessairement imputé, que cet ouvrage imposa, éclairant désormais le droit positif. Tandis qu'à l'inverse la définition qu'en offrit Emmanuel Gaillard excède le Droit privé. L'on aurait volontiers plaidé pour conserver l'exergue du terme Notion, proposant plutôt de se libérer de la mention du seul droit privé ....

Peut-être était-ce parce que la notion est immense que dans cette recherche fondatrice son emprise fut restreinte au droit privé, l'auteur devant déjà rendre compte de la lourde multiplicité des manifestations dans cette partie-là du Droit ; ou bien était-ce parce que la notion de "pouvoir" étant si familière au Droit public qu'elle aurait eu dans celui-ci moins besoin de définition (d'ailleurs si diversement proposée dans cette zone plus politique, qui veille déjà par principe à distinguer les pouvoirs, ceux-ci devant toujours être pluriels afin d'être séparés), et qu'il était donc raisonnable de vouloir parvenir à une seule notion de pouvoir dans ce Droit privé où le droit subjectif est plus familier. 

Pourtant la définition élaborée par Emmanuel Gaillard de la notion de pouvoir comme ce qui est une prérogative remise, par la loi ou le contrat, entre les mains de celui qui en est investi au bénéfice, au moins partiel, d'autrui, rend compte aussi bien du Droit public que du Droit privé. Cela participe même à la solidité de cette thèse et explique sa prospérité aujourd'hui dans un Droit où la distinction entre le Droit privé et le Droit public s'affaiblit.

La puissance de cette définition tient à sa simplicité. Les esprits simples et braves sont souvent les plus fructueux. Comme le souligne Gérard Cornu dans sa préface, l'auteur, notamment parce qu'il s'appuie davantage sur du droit positif, par exemple celui relatif aux pouvoirs des mandataires sociaux, ne s'abîme pas dans des discussions entre des auteurs pour finir par préférer plutôt l'un que l'autre. Il arrive à une définition proche de celle de notre expérience quotidienne : celle que nous connaissons lorsque nous retirons un pli pour autrui et que le préposé nous demande à quel titre nous prétendons faire cet acte en son nom. Nous lui montrons alors notre "pouvoir", cette puissance juridique de le faire pour le bénéfice de celui auquel est adressé le courrier et pouvons ainsi exercer la puissance de retirer la missive, pourtant personnelle. Quand le sens juridique et le sens commun se rejoignent, c'est de bon augure, non seulement sur la forme parce que chacun peut le comprendre et que le Droit doit rester chose compréhensible mais encore sur le fond parce que chacun doit pouvoir contrôler l'exercice d'un pouvoir qui se concrétise pour et sur autrui. Car cette lettre qui s'adresse à autrui, celui qui a pu la prendre par le pouvoir qui lui en a été conféré, pourrait ainsi aussi bien la décacheter et la lire puis la détruire ou la donner au pire ennemi de celui auquel elle était adressée. Dans le pouvoir, il y a toujours la puissance, et le danger pour autrui que celle-ci contient. 

Cette définition très juridique de ce qu'est le pouvoir met à distance non seulement le titulaire de son propre intérêt mais encore cela canalise la puissance qui lui est ainsi accordée vers celui qui en bénéficie. En cela, non seulement Emmanuel Gaillard distingua le pouvoir et le droit subjectif, mais il cerna le juste volume de puissance requis pour que ce pouvoir remplisse effectivement cette "mission", à travers la notion d'abus de pouvoir, lorsque le titulaire utilise pour d'autres bénéficiaires cette puissance qui ne lui fut conférée que pour cela.

Plus encore, cette conception permet de distinguer le pouvoir de la force discrétionnaire, car le titulaire du pouvoir exerce de ce fait une puissance, en agissant pour autrui, en décidant pour autrui, en décidant sur autrui. Parce que le pouvoir est indissociable de la puissance mais que la puissance doit rester le moyen du pouvoir et pas davantage, le Droit va produire les anticorps que sont non seulement la théorie de l'abus de pouvoir mais encore une responsabilité si forte que des comptes doivent toujours être rendus, soit à cet autrui pour lequel tout est fait soit devant un tiers. Car ce troisième est souvent là et dès le départ, le juge des tutelles par exemple : car le pouvoir fut mis en place en raison de la faiblesse du bénéficiaire, en lui-même et par la situation, il faut donc un tiers, impartial et désintéressé pour, dès le départ, veiller à la bonne exécution, sans même qu'il y ait litige. En cela, comme cette thèse est utile pour penser ce qu'est aujourd'hui la Supervision !  

Cette thèse si nette, si simple et si forte dépasse le droit civil. Elle est à la fois beaucoup plus restrictive que la définition plus factuelle et politique de ce qu'est le pouvoir, qui serait la possibilité de faire quelque chose, et beaucoup plus ample que les définitions usuelles puisqu'elle embrasse et légitime de jure toutes les situations où une personne va agir juridiquement pour le bénéfice d'autrui.  Le Doyen Cornu montre d'ailleurs en deux phrases qu'une telle notion de pouvoir restitue aussi bien l'office du juge, qui n'a de pouvoir sur autrui que pour le servir 📎!footnote-2420. La définition correspond à la mission de celui qui n'a de puissance que pour remplir son office. Cela convient si bien à la conception que nous avons aujourd'hui de l'administration, surtout si elle prend la forme d'autorités indépendantes.

Plus encore le pouvoir contient ainsi dans sa définition même sa propre limite, puisqu'autrui y est présent : le titulaire n'a de puissance que pour servir autrui. Dès lors, ce n'est une puissance que parce que c'est une sorte de charge. Emmanuel Gaillard utilise immédiatement le terme : "Un individu se voit confier une charge qu'il exerce dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien propre" 📎!footnote-2422. Il se réfère d'ailleurs souvent au tuteur, dont Carbonnier, qui en réforma le Droit en la matière 📎!footnote-2456, souligna que pèse sur lui une charge publique puisque l'État lui confie un enfant. De la même façon l'autorité parentale est une charge des parents au bénéfice des enfants. D'une façon plus générale, le pouvoir est une charge que le Droit fait peser sur une personne afin qu'elle satisfasse les intérêts d'un autre.

Cette définition offerte par Emmanuel Gaillard en 1981, ancrée dans le Droit civil qu'en ce que celui-ci est le Droit commun des systèmes juridiques, est prémonitoire du Droit de la Régulation et de la Compliance, tel qu'il se déploie aujourd'hui. Il suffirait de continuer les phrases, comme si elles avaient été à demi-écrites, pour les finir 40 ans plus tard et y trouver les mécanismes de Supervision des autorités publiques sur les entreprises qui sont désormais en place non pas pour réduire leur pouvoir mais pour s'assurer en permanence qu'elles l'exercent bien au bénéfice d'autrui 📎!footnote-2457. Toute l'évolution du Droit des sociétés, du Droit financier est là. L'on voit aussi entre les lignes de l'ouvrage qui développe la notion de devoir 📎!footnote-2421, ce que le droit positif élabore aujourd'hui à travers notamment le "devoir de vigilance", cette charge personnelle au bénéfice d'autrui (I).

La définition du pouvoir ainsi conçu contient en elle-même son régime et permet de mieux l'anticiper aujourd'hui : parce que le titulaire n'exerce le pouvoir que pour autrui,  au moins partiellement, il doit consubstantiellement en rendre compte, la responsabilité, n'étant qu'une forme de cette accountability ; parce que ce service doit être effectif et qu'autrui doit en bénéficier pleinement, car contrairement au droit subjectif qui permet au titulaire de librement de ne pas user de sa puissance, le pouvoir n'a jamais été la "plus absolue" disponibilité d'user de sa puissance : il est même l'inverse. Il est l'expression d'une puissance affectée à un but, contraignant le titulaire à utiliser sa puissance à cette fin.  Mais il faut pareillement que ce titulaire ait toute la puissance pour le faire, car sinon la notion même de "pouvoir" n'a plus de sens. C'est la définition qu'il convient de donner au principe de proportionnalité : celui sur lequel pèse le pouvoir doit avoir plus de puissance qu'il n'est nécessaire mais toute la puissance nécessaire pour atteindre le but pour lequel ce pouvoir lui a été remis afin qu'autrui en tire plein bénéfice (II). 

Dans le droit positif d'aujourd'hui, l'on retrouve la définition du pouvoir comme un devoir, non seulement en Droit privé mais encore en Droit public, notamment parce que les puissances pures, c'est-à-dire ne rendant pas compte de l'usage de leur puissance, régressent tandis que le souci d'autrui s'accroît. Le temps des pouvoirs discrétionnaires est révolu, l'indépendance accrue de ceux qui exercent du pouvoir sur autrui exigeant qu'ils rendent des comptes. Au-delà de cette reddition des comptes, la responsabilité personnelle de celui qui a le pouvoir de servir autrui est en train de se mettre en place. Mais, sans doute parce que le Droit est lent à se mouvoir, l'idée corrélative comme quoi le titulaire du pouvoir doit avoir toute la puissance requise pour mener à bien sa mission est quant à elle moins ancrée :  le Droit n'a donc fait qu'une partie du chemin en sanctionnant les excès du pouvoir, comme le montra Emmanuel Gaillard, quand le titulaire utilise sa puissance à d'autres fins,  mais n'a pas encore clairement posé que le titulaire - parfois forcé - d'un pouvoir est légitime à  utiliser tous  les moyens requis pour atteindre le résultat pour lequel un pouvoir, c'est-à-dire une charge et un devoir, lui a été conféré.  

Sans doute faut-il lire une nouvelle fois la thèse d'Emmanuel Gaillard dans toutes ses potentialités, pour en imaginer la lecture que nous pourrions aujourd'hui faire de ce qu'il aurait pu écrire comme sur des pages blanches qui s'écriraient toutes seules, une thèse magique où tout est déjà là, une thèse si courte (250 pages) et si belle, si dense qu'elle contient déjà le Droit qui vient. Droit de l'Avenir 📎!footnote-2458 où il y doit y avoir beaucoup plus de responsabilité au bénéfice d'autrui📎!footnote-2423 et de pouvoirs puisque cette notion inclut autrui qui en est le bénéficiaire. Droit de l'Avenir où Emmanuel Gaillard sera présent, notamment grâce à ce travail de doctrine offert en 1981.  Pour que, concrètement ceux que l'on charge de veiller sur autrui, par exemple aujourd'hui toutes les entreprises contraintes par le Droit de la Compliance de veiller sur autrui afin que celui-ci ne soit pas anéanti par la haine dans l'espace numérique, par la corruption dans le système économique ou par le changement climatique dans un futur projeté, ne se voient pas contester par le même Droit les moyens d'exercer au profit d'autrui ce pouvoir, par exemple lorsque cela implique de "juger". Puisque le doyen Cornu lui-même soulignait l'identité des deux offices.

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Lire les développement ci-dessous⤵️

► Référence complète : Com., 15 décembre 2021, n° 21-11.882 (publié au Bulletin).

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🏛️lire l'arrêt

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., "Cas climatiques, devoir de vigilance, pouvoir des juges", dans la participation à la table rond  "Notre planète brûle ; quels leviers d'action pour les entreprises et les Etats ?", in Paris Legal Makers, 6 décembre 2021.

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► Consulter le programme général de la manifestation

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► Revoir la vidéo de la table-ronde

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► Résumé de l'intervention : Le débat d'une heure a porté sur les enjeux climats et la façon dont ceux qui font le Droit peuvent contribuer aux réponses que les entreprises et les État y apportent.

A ce titre et interrogée précisément par la journaliste sur le mouvent, j'ai mentionné que la population du monde entier s'adresse directement aux tribunaux qui ne les accueillent et appliquent un Droit en formation dans des législations à portée globales. Pour ne prendre que l'année 2021, dans des décisions sensationnelles, le Tribunal constitutionnel allemand dans sa décision du 29 avril 2021 a déclaré une loi votée par le Parlement allemand contraire à la Constitution, alors même qu'elle avait pour objet la lutte contre le changement climatique car elle laisse ouvert la possibilité pour l'État de ne rien faire avant 2030, alors même que les études scientifiques ont établi que l'inaction totale était l'assurance de la catastrophe climatique. L'alliance de la science et du Droit, la reconnaissance des droits subjectifs présents des générations futures (puisque leur sort aurait donc pu être déjà scellé) a conduit à cette solution. 

Le mois suivant, le Tribunal de La Haye a condamné le 26 mai 2021 l'entreprise Shell à réduire de 45% ses émissions émission de gaz à effet de serre d’ici 2030, puisqu'elle s'y était engagée dans ses documents publics. En s'appuyant sur les textes de responsabilité, c'est une responsabilisation de l'entreprise et non pas un dédommagement pécuniaire : c'est de l'action concrète future qui est requise. 

Le mois suivante, le Conseil d'État français dans sa décision Grande Synthe s'est appuyé sur la reprise par la France dans sa législation (loi de programmation) des Accords de Paris pour lui enjoindre de respecter sa propre législation, en suivant sa "trajectoire", la notion de transition étant nécessaire dans les questions climatiques et le Droit de la Responsabilité Ex Ante qui est en train de se mettre en place.  

La suite du débat a mis en lumière l'importance du nouveau "devoir de vigilance" qui pèse sur les entreprises, notamment dans les enjeux climatiques. 

Interrogée sur ce point, j'ai relevé que le Ministre des Affaires étrangères avait lui-même en ouverture de la journée souligné l'importance de la loi dite "Vigilance" de 2017 et de la prochaine directive en la matière. Effectivement, c'est un devoir qui engage une responsabilité, dont le Conseil constitutionnel a souligné qu'elle était personnelle et non pas pour autrui.

C'est à court terme une mauvaise nouvelle pour les entreprises mais à moyen ou long terme c'est aussi un moyen pour elles de jouer un rôle au niveau global, d'assurer un rôle plus important, d'obtenir des informations de la part des entités dont elles répondent, de changer de niveau, de faire une alliance avec les Autorités publiques et politiques. C'est cette nouvelle Compliance, notamment environnementale, calquée sur la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple du Droit de la Compliance, lequel est le Droit du Futur, le Droit par lequel le Futur est appréhendé par l'action, l'obligation d'agir ou la volonté d'agir. 

Il est vrai que cela change leur gouvernance, notamment dans l'organisation probatoire, puisque les personnes qui leur demande des comptes n'ont plus la charge que de la "vraisemblance" et non plus tant de la preuve, et c'est un nouveau système probatoire qui se met en place, où les legal makers ont toute leur place dans le quotidien des entreprises. 

Les Juges interviennent à la demande directe de la population. On leur reproche de répondre mais on leur en voudrait sans doute de ne pas le faire, ils veillent à toujours se référer aux "engagements" soit des entreprises (Shell), soit des Etats (Grande Synthe) ; sans doute anticipent-ils les textes de demain, qui arrivent (comme la directive sur la vigilance).

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., présidence de la session "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in colloque Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence, 27 novembre 2021, Paris. 

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Lire le programme complet du colloque (en anglais)

Résumé de la présentation du panel : The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.

We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.

Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.

A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted. 

let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.

The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.

Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.

But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.

Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?

Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.

This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !

By two legal ways. 

Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).

Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability). 

But what to do if States didn’t take such commitment ?

Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe  And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.

Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law). 

If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping. 

In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy. 

In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be. 

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Référence complète : Pineda Rios, D., Le Droit de la compliance, un pivot transformateur de l'arbitrage international. L'annulation de sentences arbitrales pour non-respect des droits humains et de l'environnement, mémoire Master, Paris I, 2021. 

Lire le mémoire. 

Daniela Andrea Pineda Ríos

► Référence complète : C. Boyer-Capelle & E. Chevalier (dir.), Contentieux stratégiques. Approches sectorielles, LexisNexis, 2021, 220 p.

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📗lire la 4ième de couverture

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📗lire le sommaire de l'ouvrage

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📗lire la table des matières de l'ouvrage

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► Résumé de l'ouvrage (fait par l'éditeur) : "Née aux États-Unis, l'expression contentieux stratégique, ou strategie litigation, est employée dans la littérature juridique anglo-saxonne afin de désigner les hypothèses dans lesquelles la saisine du juge sur un cas particulier est en réalité le moyen d'attirer l'attention sur des questions sociales d'importance, en vue de provoquer une évolution des politiques ou législations existantes ou de permettre la bonne application de ces dernières. Cette utilisation stratégique des cours ou tribunaux cherche ainsi à transformer l'arène judiciaire en tribune au service d'une cause, le juge étant invité à acter les carences contestées ou à encourager les évolutions attendues dans le cadre d'un procès dont les tenants dépassent la dimension singulière du litige.Adapté au système juridique des pays de common law, le contentieux stratégique semble cependant progressivement s'acclimater dans des pays de tradition civiliste comme la France. Un nombre croissant de contentieux portent ainsi la marque de cette mobilisation d'un nouveau genre, développée au service de causes variées (environnement, protection des libertés individuelles, lutte contre la pauvreté, etc.) devant diverses juridictions.Les analyses sectorielles rassemblées dans cet ouvrage entendent proposer, à travers un cadre de réflexion commun, un état des lieux de cette évolution, permettant ainsi de donner corps à une notion aux contours encore souvent imprécis, d'éprouver le degré de maturation de cette nouvelle voie d'action et de s'interroger sur son impact réel et ses développements potentiels".

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Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Morel-Maroger, J. et Schiller, S. (dir.), Quels juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches CR2D de l'Université Dauphine PSL, salle Raymond Aron, 23 septembre 2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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✏️Avait été élaboré un document de travail sur le thème "Le rôle du Juge dans le Droit de la Compliance" pour servir de base à cette intervention : lire le document de travail.

Sur le moment, pour la raison détaillée ci-dessous, j'ai préféré utiliser le temps imparti à l'introduction du colloque pour  développer plutôt ce qui devait être qu'un élément d'ouverture et en faire l'objet entier de mon intervention : "Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance". 

Car avant d'analyse le rôle des juges, encore faut-il qu'ils soient dans le système de Compliance ; or cela nous paraît acquis, mais cela ne l'est pas.

► Résumé de la conférence : En raison notamment de la présence nombreuse d'étudiants et du fait que il y a longtemps à mon arrivée à Dauphine j'avais créé avec Martine Lombard un Master de Droit économique dans lequel j'avais inséré un cours que j'assurais de Droit processuel économique, puisqu'il s'agissait de faire un "rapport introductif général", au moment de le faire j'ai donc préféré partir de plus loin et de centrer le propos sur autre chose que "le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", à savoir  la question même de "la présence du juge et des avocats dans le Droit de la Compliance".

Cette question de leur présence ou de leur absence, parce qu'ils seraient inutiles, voire néfastes à l'efficacité de la Compliance, soit les juges, soit les avocats, soit les deux ensemble, est en effet le préalable à la réflexion de "quels juges pour la Compliance ?" car si l'on penser la Compliance exclusivement par l'Ex Ante et l'efficacité, comme on le fait souvent en Occident à travers l'intelligence artificielle ou en Chine dans un système de surveillance et de d'efficacité économique, technologique et politique, il n'y a ni juge, ni avocat. C'est donc à ce préalable que j'ai consacré mon temps de parole, reportant à la publication l'ensemble des analyses que j'avais préparées sur "Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", auxquelles l'on peut se reporter en consultant le travail préparatoire. 

Il est en effet impératif d'avoir toujours à l'esprit la nécessité de ne pas jamais exclure les juge des systèmes de Compliance, bien que cela puisse être concevable puisque ce sont des mécanismes Ex Ante, qui visent souvent par nature en empêchant le procès (exemple de la Convention judiciaire d'intérêt public), car quand il y a un juge les mécanismes processuels y sont associés et la puissance du Droit de la Compliance ne tourne pas mal. 

Or le Droit de la Compliance est le Droit de l'avenir, celui qui va se saisir des immenses défis à régler aujourd'hui pour demain et c'est non pas à partir de la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple mais à partir de deux énormes sujets "monumentaux" que sont d'une part les données et d'autre part le climat que le Droit de la Compliance se construit, avec les moyens qui sont requis. Mais pour que la règle "tous les moyens nécessaires pour les fins", qui avait déjà tendance à régir le Droit de la Régulation, dont le Droit de la Compliance est l'exponentiel prolongement, n'emporte pas tout, il faut des avocats. Car les avocats contredisent. Et demandent. Demandent aux juges et portent les actions des personnes ordinaires pour les droits subjectifs de celles-ci soient concrétisés. Comme l'affirma pendant la thèse qu'il écrivit pendant la Seconde Guerre Mondiale Motulsky afin d'inventer après elle le "Droit processuel".

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Le document de travail, dont la teneur n'a donc pas été exploité lors de la conférence, sera la base d'un article dans la publication de l'ouvrage :

📕 dans sa version française La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise  Compliance Jurisdictionalisation, dans  la collection    Compliance & Regulation

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de la Juridictionnalisation de la Compliance.

📕 Les interventions ont servi de première base à la réalisation d'un titre  dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française,  La juridictionnalisation de la Compliance, est co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

📘 Elles ont été de la même façon la première base pour la version anglaise de l'ouvrage, Compliance Juridictionalisation, co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant. 

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► Référence complète : N. Cayrol, "Procedural Principles in Compliance Law", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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📘consulter une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : We could be satisfied with examining the reception of the principles of general Procedural Law in compliance litigation and the distortion that compliance techniques justify in procedural mechanisms. But the innovation that constitutes this emerging branch of law that is Compliance Law justifies going to more fundamental.

From this perspective, the pertinent question is the very legitimacy of procedural principles in this branch of law, in that Procedural Law is built on the notion of “Litigation” while Compliance Law deals with situation so enormous, concerning for example the fate of the planet, that this notion of litigation appears inadequate, and consequently the procedural law would be too limited in compliance matters.

If, however, this perspective is maintained of Compliance Law facing, in an almost warlike perspective, the greatest current challenges, general Procedural Law needs to be redesigned, in its very definition. Indeed, compliance trials call into question the future of systems and it is as such that they hold the entities, for instance the enterprises, that are at the heart of these systems. It is in this that liability trials are more “accountability” trials, allowing the judge to demand actions for the future, trials by which commitments are made and the “intentions” of the persons involved are challenged and required.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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► Référence complète : S. Schiller, "A single judge in the event of an international breach of compliance obligations?", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteure, traduit par le Journal of Regulation & Compliance): Given the very international nature of the topic apprehended, the actors involved and therefore the compliance disputes, it is essential to know if a person can be implicated before several judges, attached to different states or even if he can be condemned by several jurisdictions. The answer is given by the non bis in idem principle, which is the subject of a abondant case law on the basis of Article 4 of Protocol n°7 of the ECHR, clearly inapplicable for jurisdictions emanating from different States.

To assess whether breaches of compliance obligations may be subject to multiple sanctions in different states, it will first be necessary to ascertain whether there is a textual basis to be invoked.

At European level, Article 50 of the Charter of Fundamental Rights now allows the principle of ne bis in idem to be invoked. Applicable to all areas of compliance, it provides very strong protection which covers not only sanctions, but also prosecutions. Like its effects, the scope of Article 50 is very broad. The procedures concerned are those which have a repressive nature, beyond those pronounced by criminal courts in the strict sense, which makes it possible to cover the convictions pronounced by one of the many regulatory authorities competent in matters of compliance.

Internationally, the situation is less clear. Article 14-7 of the International Covenant on Civil and Political Rights may be invoked, if several obstacles are overcome, including the decision of 2 November 1987 of the Human Rights Committee which restricted it to the internal framework, requiring a double conviction by the same State.

Even if these principles are applicable, two specificities of compliance situations risk hampering their application, the first related to the applicable procedural rules, in particular the rules of jurisdiction, the second related to the specificities of the situation.

The application of the non bis in idem rule is only formally accepted with regard to universal jurisdiction and personal jurisdiction, that is to say extraterritorial jurisdiction, which is only part of the jurisdiction. . The Cour de cassation (French Judiciary Supreme Court) confirmed this in the famous so-called “Oil for food” judgment of March 14, 2018. The refusal to recognize this principle as universal, regardless of the jurisdiction rule in question, deprives French companies of a defense. Moreover, the repression of breaches of compliance rules is more and more often resolved through transactional mechanisms. The latter will not always fall within the scope of European and international rules laying down the non bis in idem principle, for lack of being sometimes qualified as "final judgment" under the terms of Article 50 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union and Article 14-7 of the International Covenant on Civil and Political Rights.

Breaches in terms of compliance are often based on multiple acts. This results from prescriptions the starting point of which is delayed at the last event and a facilitated jurisdiction for French courts when only one of the constitutive facts is found in France. In terms of compliance, the non bis in idem principle therefore generally does not protect companies and does not prevent them from being sued before the courts of two different countries for the same case. It nevertheless grants them another protection by obliging them to take into account foreign decisions in determining the amount of the penalty. The sanction against Airbus SE in the Judicial Convention of Public Interest (CJIP) of January 29, 2020 is a perfect illustration of this.

Breaches in terms of compliance are often based on multiple acts. This causes delays in the starting point of prescriptions, starting point delayed at the last event, and this facilitates judicial jurisdiction for French courts when only one of the constitutive facts is found in France. In terms of compliance, the non bis in idem principle therefore generally does not protect companies and does not prevent them from being sued before the courts of two different countries for the same case. It nevertheless grants them another protection by obliging them to take into account foreign decisions in determining the amount of the penalty. The sanction against Airbus SE in the Convention judiciaire d'intérêt public -CJIP (French Judicial Convention of Public Interest)  of January 29, 2020 is a perfect illustration of this.

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► Référence complète : S. Scemla & D. Paillot, "The difficulty for Compliance Enforcement Authorities to comprehend the Rights of the Defence in compliance matters", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître.

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► Résumé de l'article (fait par les auteures) : Since 2016, French companies subject to the provisions of the so-called “Sapin 2” Law must implement eight stringent anti-corruption measures, such as a risk mapping, a whistleblowing procedure or a third-party due diligence procedure.

To ensure their compliance with these obligations, the Sapin 2 law created the Agence française anticorruption - AFA (French Anti-Corruption Agency), which had been assigned three missions: firstly, to help any person prevent and detect corruption; secondly, to control the quality and effectiveness of the anti-corruption programs deployed by the companies; and thirdly, to sanction any breaches, through its Sanctions Committee.

As pointed out by the French Conseil d’Etat, the powers devolved to the administrations have multiplied and became stratified. While the Conseil d'Etat suggests to improve both the conduct and the effectiveness of administrative controls by harmonising their practices and simplifying their prerogatives, it is urgent to remedy the numerous procedural failures that undermine the rights of defence.

In fact, the AFA exercises various powers when undertaking its controls. Some of these powers are not provided for by the Law, and most of them infringe fundamental rights and freedoms among which the adversarial principle and the freedom not to self-incriminate. For instance, the AFA does not necessarily draft minutes of the interviews it conducts, thus depriving the interviewee of the possibility to challenge the statements reported by the AFA to the Sanctions Committee.

From a more structural point of view, the scope of the AFA's mission is extremely broad. The Law allows the AFA to request the communication of "any professional document or any useful information", without defining the notion of usefulness. Also, the AFA considers that the entity cannot benefit from the legal privilege that would cover their documents, and considers that an entity who voluntarily hands over a document, without expressing any reserves, waives its right to the benefit of its legal privilege.

Apart from the severe consequences that could arise if another proceedings was to be initiated by a foreign authority, the concept of "voluntary handover" does not faithfully reflect the reality. Indeed, the controlled entities only cooperate under the threat of being prosecuted on the basis of an obstruction to the control, which compels them to communicate documents even when facing the risk of contributing to their own incrimination.

These many procedural deficiencies encountered during AFA controls must therefore be reformed, as recommended by the Conseil d’Etat, so as to require the authorities to take into account the rights of the defence.

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► Référence complète : J. Morel-Maroger, "The application of compliance standards by European Union judges", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", à paraître. 

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► Résumé de l'article (fait par l'auteur) : Compliance rules are intended to pursue objectives of public interest – or monumental goals – and thereby in principle modify and guide the behaviour of economic operators. In order to achieve these objectives, the full spectrum of norms are used in compliance matters. What is and what should be the role of the judges of the European Union in the development of compliance rules ?

As in domestic law, the legality of compliance standards developed by regulatory authorities has been challenged. It will first be necessary to analyse what control the judges of the European Union have over these rules. The question arises essentially as regards the rules of soft law, the challenge of which can be considered in two ways : by way of an action for annulment and by exception by way of a preliminary ruling.

But beyond the control of the legality of compliance rules exercised by European judges, they also contribute to their application. The effectiveness of compliance rules depend above all on them being followed by those to whom they are addressed, and economic operators are undoubtedly the first actors of its success. But the judges of the European Union, competent to settle disputes concerning the application of European Union law between the Member States, the European institutions, and individual applicants, may be also be involved in ensuring the effectiveness of European compliance rules and in interpreting them.

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🦉Cet article est accessible en texte intégral pour les personnes inscrites aux enseignements de la Professeure Marie-Anne Frison-Roche

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