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Oct. 1, 2019

Teachings : Compliance Law

Résumé de la leçon.

Le Droit de la Compliance semble être synonyme d"extraterritorialité, en ce qu'il se fit connaître d'une façon spectaculaire en 2014 par la décision américaine sanctionnant la banque française BNPP.  L'on a dès lors souvent assimilé "Compliance" et extraterritorialité du Droit américain, englobant les deux dans la même opprobre.Celle-ci est par exemple d'une grande violence dans le rapport dit "Gauvain" de 2019. Mais sauf à croire que le Droit n'est que l'instrument pur du Politique, en raison des "buts monumentaux" poursuivis par le Droit de la Compliance, celui-ci ne peut avoir en tant qu'instrument qu'une portée extraterritoriale, sauf à être utilisé par une Autorité locale pour ne servir qu'un but local. Dans cette hypothèse, précise et restreinte, l'extraterritorialité du Droit de la Compliance doit être combattue, ce qui est fait par la Cour de la Haye dans sa jurisprudence de 2018. Mais pour résoudre cette question particulière, l'on risque de détruire l'idée même de Droit de la Compliance, lequel suppose l'extraterritorialité. Et au moment même où le continent asiatique est en train d'utiliser le Droit de la Compliance dans une définition mécanique pour mieux s'isoler. 

Si l'on prend les autres sujets sur lesquels porte le Droit de la Compliance, lequel excède la question des embargos, l'on peut même soutenir qu'il a été fait pour ne pas être brider par les territoires, lesquels sont à la fois l'ancrage des Etats et leur intrinsèque faiblesse. L'internalisation dans les entreprises permet cela. Elle le permet tout d'abord par le mécanisme de "l'autorégulation". En effet, si l'on fait un lien, voire une identification entre la Compliance, l'éthique et l'autorégulation, alors la question des frontières ne se pose plus. Ainsi, l'entreprise s'auto-instituant non seulement comme un "néo-constituant" mais comme un ordre juridique complet, y compris dans le règlement des différents et dans les voies d'exécution (enforcement par le bannissement). La question de l'efficacité est donc réglée mais ouvre alors celle de la légitimité.  C'est pourquoi l'Europe a vocation à porter une conception extraterritoriale d'une définition pourtant européenne de ce qu'est le Droit de la Compliance. C'est ce à quoi les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 24 septembre 2019 viennent de mettre un coup d'arrêt. 

 

Se reporter à la Présentation générale du Cours de Droit de la Compliance.

 

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Sept. 27, 2019

Conferences

Generale Reference : Frison-Roche, M.-A., Les solutions offertes par le Droit de la Compliance pour lutter effectivement contre les contrefaçons de masse (The solutions offered by Compliance Law  to fight effectively against mass counterfeiting) , in Seminar of the Association des Praticiens du Droit Droit des Marques et des Modèles (APRAM), La contrefaçon de masse : va-t-on un jour réussi à y mettre un frein ? Quelques nouvelles pistes de réflexion (How to stop the mass Counterfeiting?, some new ideas), Paris, September 27, 2019. 

Read the program of the Seminar. (in French)

This conference is based on the report given to the French Government and published in July2019 : The contribution of Compliance Law to the Governance of Internet.

It is also based on the new contribution to the new edition of the Grands Arrêts de la propriété intellectuelle : "Le maniement de la propriété intellectuelle comme outil de régulation et de compliance"(in French).  This publication is based on this Working Paper : The use of Intellectuel Property as a tool for Regulatory and Compliance Perspectives

 

 

Summary : In this seminar devoted to new ways of reacting to "mass counterfeiting", the idea here is to start from the observation of an increase in the ineffectiveness of intellectual property rights - and thus of the I.P. Law. Law being a practical art, it is not a simple inconvenience, it is a central question. This can be remedied by improving the Ex Post legal process, but we can think of finding Ex Ante mechanisms. The Regulatory Law is Ex Ante, but digital world is not a sector, it is the world itself. A promising direction is therefore Compliance Law, in that it is both Ex Ante and non-sectoral. The contribution shows how Compliance Law is already useful, could be developed and how it could be applied so that these specific rights could be effectively protected in a digital world, where for the moment counterfactors have in fact the means to ignore them.

 

See the slides. (in French)

 

Sept. 25, 2019

Editorial responsibilities : Direction de la collection "Cours-Série Droit privé", Editions Dalloz (33)

Référence complète : Pin, X., Droit pénal général, Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 1ière éd., 2005, 11ième éd., 2020, 567 p.

 

La nouvelle édition de cet ouvrage " à jour de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice" aborde dans un premier temps la "loi pénale", avec notamment sa détermination et son application, puis dans un second temps l'ouvrage aborde "l'infraction" avec sa qualification et son imputation pour finir sur "la peine".

 

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

 

Dans la même perspective voir dans la collection les ouvrages suivants

 

 

 

Consulter l'ensemble de la collection dans laquelle l'ouvrage a été publié.

Updated: Sept. 25, 2019 (Initial publication: June 17, 2019)

Publications

Ce document de travail sert de base à un article à paraître dans les Archives de Philosophie du Droit (APD). 

Résumé : Peindre si bien que la toile est un objet vivant est un exploit technique qui fût atteint par peu!footnote-1680. Francis Bacon obtînt de la toile qu'elle fasse son affaire de préserver en elle la vie, tandis que Carbonnier, avec une semblable modestie devant la toile et le métier, obtînt que la Loi ne soit qu'un cadre, mais qu'elle ne laisse pourtant cette place-là à personne et surtout pas à l'opinion publique, afin que chacun puisse à sa façon et dans ce cadre-là faire son propre droit, sur lequel le législateur dans sa délicatesse et pour reprendre les termes du Doyen n'appose qu'un "mince vernis". Ces deux maîtres de l’art construisaient des cadres avec des principes rudimentaires pour que sur cette toile le mouvement advienne par lui-même. Ainsi la Législateur créée par Carbonnier offrit à chaque famille la liberté de tisser chaque jour son droit. Mais c’est pourtant bien au Législateur seul que revint et doit revenir l’enfance de l’art consistant à tendre la toile sur le métier. Il est alors possible, comme le fit Bacon, d’obtenir un objet immobile permet que surgisse sans cesse les figures mobiles. Les gribouillis réglementaires sont à mille lieux de cet Art législatif-là. 

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Dans de nombreux écrits et entretiens, Le peintre Francis Bacon explique  son acte de peintre : c'est "préserver la vitalité de la toile".  Dans le livre qu'il consacra à celui-ci, Gilles Deleuze souligna qu'il s'agit pour Bacon que "les procédés utilisés ne contraignent pas la Figure à l'immobilité"!footnote-1611.

Avec la même amabilité pédagogique, dans de nombreux écrits et entretiens, le juriste Carbonnier explique son acte de législateur, notamment dans son recueil de textes Essais sur les lois : bien légiférer, c'et laisser la vie se déployer à travers des textes, bien après leur adoption, parce que posés sur des pages qui ne sont jamais blanches, compositions écrites qui ne sont que le "vernis" de la vie qui doit pouvoir palpiter dans ces Lois que l'on présente pourtant si souvent mais si étrangement comme "gravées dans du marbre". Alors qu'il ne s'agit pour lui tout au contraire que de "préserver" la vitalité de ce qui est sous la lettre de la Loi,  la vie de chacun, vie qui ne ressemble pas à celle du voisin, d'obtenir que la toile que constitue le système législatif soit si souple que ce système vive par lui-même après la promulgation des textes.

Mais il peut paraître forcer le trait pour trouver des éléments communs à deux personnages qui sans doute ignoraient leur existence réciproque ou à tout à le moins, bien que vivant à la même époque, ne se sont pas figurés semblables. Il faut donc avant de montrer combien leur action est semblable les mettre préalablement face à face. 

 

PREALABLE REQUIS : METTRE FACE A FACE FRANCIS BACON ET JEAN CARBONNIER

Ainsi, la famille peinte en grands traits généraux par quelques nouveaux articles du Code civil rédigés par Carbonnier pût pourtant s'épanouir après, dans chaque famille, sans qu'il soit nécessaire de réécrire le texte. L'on pourrait s'étonner que Carbonnier expressément n'aime que la Loi et non pas le pouvoir judiciaire, cette association du Droit à la Loi valant souvent rigidité ; pourtant -  et la formule le rendit célèbre -  il ne conçut le Droit que "flexible", sans pour autant reconnaître le juge comme source générale du Droit, sans lui reconnaître le pouvoir d'adoucir avec le temps le tranchant de la loi adaptée naguère, puis jadis. En effet, le volume Flexible Droit ne rassemble quasiment que des textes relatifs à des lois, tandis que dans son dernier ouvrage, Droit et passion du Droit sous la Vième République, il conteste l'emprise des juridictions sur le Droit. 

Carbonnier s'en tient à la Loi. Ces lois dont on ne cesse aujourd'hui de nous afirmer que leur qualité devrait être de ne jamais bouger.... Et d'évoquer pour mieux nous convaincre l'impératif de sécurité juridique, de prévisibilité, etc, chaque nouveau rapport sur le sujet disant la même chose que le précédent, celui-ci servant de référence au suivant. 

Ainsi, tous ces nombreux travaux nous expliquent que, dans l'idéal vers lequel il faudrait tendre, la Loi ne bouge pas dans les grandes lignes tandis que le juge, par la "jurisprudence" vient pour l'adapter et que grâce au "dialogue", voire à la "dialectique" entre législation et jurisprudence", cahin-caha on arrive à quelque chose de convenable. En pratique. Et voilà la sécurité juridique bien servie, puisqu'elle serait le seul souci. Un modèle universel à appliquer partout, à tout.

Mais cette présentation, désormais très courante et constituant par ailleurs la vulgate de l'analyse économique du droit, ne correspond pas  à la conception de Carbonnier, qui n'admettait pas le pouvoir créateur du Juge, étant,  comme Motulsky, avant tout un légiste. Car s'il posa comme question "Toute loi en soi est un mal ?", ce n'est que pour y répondre fermement  : Non, allant jusqu'à comparer dans cet article l'annonce d'une loi nouvelle à l'annonce faite par l'ange Gabriel. 

Peut-être est-ce son attachement à la Loi, son refus de considérer la jurisprudence comme source du droit, son respect pour la matière juridique elle-même qui font  que son oeuvre est aujourd'hui moins citée que les travaux de sociologues ne connaissant pas davantage la technique juridique que les économistes qui décrivent la "réglementation juridique" à adopter pour être efficace ? L'on souligne d'ailleurs que son art législatif est aujourd'hui peu repris!footnote-1606. Lorsque les lois sont écrites par des experts qui ne jugent pas utiles de connaître le droit (par exemple pour réformer les procédures collectives sur la seule base de la connaissance économique), qui pensent même utile de ne pas le connaître afin de n'être pas capturé par sa technicité, il n'est pas besoin de regarder du côté de Carbonnier.

 Il est vrai que pour faire un tableau, pour avoir la force de s'effacer devant sa toile, il faut maîtriser la technicité pour revenir à l'enfance de l'art, ambition de tous les artistes, de tous les professeurs, de tous les maîtres. Francis Bacon, par ailleurs sage lecteur des écrivains, rejetant l'opposition moderne entre traits peints et textes écrits, répéta à chaque entretien qu'il attend "l'accident" qui vient seul sortir la chair de la peau qui l'emprisonne!footnote-1659. Cette technicité de l'accident, cet inattendu préparé qui permet que la vie trouve son lieu dans la toile tendue. Carbonnier ne fît pas autre chose : tendre la toile de la Loi pour que la vie familiale puisse, dans chacune des familles que nous composons, se déployer débordant du texte qui n'est que "vernis". Mais c'est pourtant bien du Droit, comme Bacon ne contestait jamais faire des tableaux.

L'ouvrage de Carbonnier Sociologie juridique a pour thème cette présence nécessaire du Droit dans une analyse sociologique qui ne le trahirait pas le droit présenté tout en parvenant à garder ses distances : c'est-à-dire le laisser respirer, nous permettant de le regarder vivre. C'est pourquoi, comme Truffaut, il s'intéressa à l'argent de poche des enfants.

Par un jeu de miroir, Carbonnier a expliqué, par exemple à propos de la réforme qu'il conçut du Droit des régimes matrimoniaux et dont il expliqua la genèse dans un article à L'Année sociologique!footnote-1619 , que la sociologie du droit doit permettre aux lecteurs distants que nous sommes face à la seule feuille écrite de l'ouvrage de voir le droit vivant sortir des pages. Comme les historiens l'ambitionnent, l'Histoire étant matière vivante, comme l'auteur de littérature le conçoit. Carbonnier écrivit un roman sur lui-même. Un roman sur un Législateur donc. Une "auto-fiction". On connaît des juges d'une modernité absolue qui ont porté cet art à son excellence, soucieux pareillement d'écrire la vie.  

Certes, l'on pourrait souligner que si Francis Bacon signa ses tableaux, ce qui attache à lui l'oeuvre et tient la Figure qui s'y meut, ce ne fût pas le cas pour Carbonnier. Il faut déjà être érudit pour savoir que l'auteur du train de réformes du XXième siècle qui transforma le Code civil a pour patronyme "Jean Carbonnier" : le Législateur est un personnage abstrait, qui, comme l'Etat, porte toujours ce même titre, comme le Roi, et passe indifféremment de tête en tête, à l'instant mort à l'instant couronné. Celui qui regarde le tableau va l'attribuer à Francis Bacon parce que c'est écrit dessus, tandis qu' au contraire il désignera par exemple la loi du 15 juillet 1975 comme la loi réformant le droit du divorce, sans se référer à l'être humain qui l'a conçue. Oui, c'est le Parlement, qui, au nom du Peuple via la Représentation, est l'auteur des Lois. Et pas un tel ou un tel.

Ainsi la comparaison ne vaudrait pas. Mais faisons un détour par Romain Gary. L'action de celui-ci montra ce que l'on a pu appeler "le droit de la littérature", c'est-à-dire ce jusqu'où peut aller le pouvoir de celle-ci.  Son pouvoir est si grand que l'auteur peut n'y apparaître jamais!footnote-1614.  Romain Gary non seulement écrivit sous pseudonyme, ce qui lui permit de passer sous le radar de la norme juridique du Gongourt qui ne peut être donné deux fois - et qui le fût, mais écrivit lui-même un livre soi-disant écrit par son ghostwriter après la supercherie découverte - et donc soi-disant finie, disant du mal de Romain Gary, ce contre quoi il protesta mais s'engagea pourtant juridiquement de ne pas se plaindre en justice. Alors qu'il avait lui-même écrit l'ouvrage.  L'auteur peut être un fantôme, qui se démultiplie, fantôme du fantôme, ne se découvre que pour se masquer sous son visage que l'on croit découvert, etc. Mais à force de recouvrir de fumée la fumée, l'auteur lui-même disparaît : et reste alors l'oeuvre pure, la Figure qui se meut seule, parfaitement libre. Ainsi sous le masque du Législateur, c'est bien Carbonnier qui conçut et rédigea, sans jamais signer, car c'est la Loi qui parle, et jamais Carbonnier. Pas de plus grand hommage qu'un légiste puisse faire à la Loi que de disparaître sous sa lettre. Ainsi, un auteur ne se reconnait pas à sa signature, celle-ci n'est qu'un indice, pas une condition.

Il n'est pas besoin d'aller vers Law & Literrature, courant qui assèche plutôt le Droit pour le recouvrir d'une conception du Droit comme tissu de mensonges stratégiques et récits rétrospectives de justification de décisions. Non, Carbonnier, bien trop érudit et bien trop bon juriste pour aller vers une pensée avant tout critique d'un objet, fît de la sociologie pour nous donner à voir un Droit vivant et eut en même temps une conception sociologique de l'Art législatif, écrivant des lois qui capturent dans leurs lignes austères les vies quotidiennes et diverses qui viendront après l'écriture d'une loi qui n'écrit qu'en lettres capitales, générales, ne visant rien de spécial afin que le particulier demeure dans les mains de chaque individu!footnote-1607.

 Mais comment, si l'on sort le juge du jeu normatif, la Loi peut-elle être "flexible" ? Si ce n'est en dessinant des lois qui "préservent" en elles-même, dans leur "toile" même leur vitalité, qui leur permet de bouger, dans une encre qui ne doit jamais être sèche ni atteindre le marbre ? 

Pourquoi alors ne pas faire le rapprochement entre les deux créateurs, Francis Bacon et Jean Carbonnier ?

Comment même ne pas le faire, le dessein et la méthode leur sont si semblables.

Lorsque Bacon peint des scènes de la vie quotidienne comme un champ de ruine, tandis que Carbonnier ne vise "l'intérêt de l'enfant", sur lequel l'on glose tant, que comme "un clé qui ouvre sur un terrain vague"!footnote-1608, comment ne pas les rapprocher ? 

Pour les deux auteurs, la peinture pour l'un et la loi pour l'autre , l'une et l'autre doivent les arracher à leur support statique pour que s'y exprime et s'y "préserve" la vie dans sa mobilité même. Plus encore, c'est grâce à ce support, que l'on croyait immobile, que la fluidité de la vie nous apparaît. Ainsi la vie est, pour eux, l'objet commun de la peinture et de la loi. Cette définition est portée par peu de personnes, car l'on trouve si souvent dans les présentations qui sont faites du Droit l'impératif d'un choix à opérer , se mettre du côté de l'immobile ou du côté du mobile, mais pas cette conception-là d'une mobilité exprimée par  un support immobile (I). Il faut reconnaître que peu ont le niveau de maîtrise technique et de réflexion de Bacon et de Carbonnier.

Mais si l'on reprend la conception que Carbonnier avait de la loi, tout en distance, comme le ferait , selon ses propres mots,dans son propre pays un législateur "étranger"!footnote-1603 par rapport à celle-ci, lois qu'il fabriquait pourtant de main de maître, n'est-ce pas en termes de peintre qu'il la décrivait, évoquant le "cadre" qu'elle constitue et le "mince vernis" par lequel elle doit simplement toujours recouvrir la vie qui toujours prédomine, puisqu'elle en est la toile ? (II).

 

 

 

 

Les deux auteurs ont ainsi mis la vie au centre, l'un des tableaux, l'autre des lois. Pourtant deux objets immobiles, les uns faits de "toile", les autres faites de "marbre".

Mais l'un et l'autre ont voulu - en soulignant la difficulté de la tâche - réinséré de force dans l'immobilité matériellement intrinsèque de l'objet - la toile du tableau que l'écaillage de la peinture par le passage du temps abîmera, la lettre de la Loi que les réformes ultérieures récuseront - la vie. C'est-à-dire leur donner enfin leur objet véritable. Et pourtant impossible à restituer. Et ils y sont arrivés. Sans doute par leurs qualités propres : la technicité maîtrisé, la modestie, la persévérance, l'effacement devant la vie elle-même qui se déploie et occupe toute la place et "fait son oeuvre" sur le support, qui devient mobile. Ainsi les tableaux de Francis Bacon bougent comme les lois écrites par Carbonnier vivent, ce qui est naturel puisqu'elle a été directement insérée. Quelle modestie valait-il avoir pour s'effacer à ce point. 

Obtenir par prouesse technique que la vie palpite encore dans la toile, dans le texte publié au Journal Officiel. Que dans ce qui par nature est figé : la toile, la Loi, non seulement la vie palpite encore, comme par "inadvertance", comme le dit Francis Bacon, parce que la vie a la vie dure, mais parce que les maîtres qu'ils étaient étaient si délicats et si maîtres de leur Art qu'ils ont tout fait qu'elle soit l'objet même de leur travail : la toile du tableau a été pour Francis Bacon ce par quoi la vie a été rendue, le marbre de la loi a été pour Carbonnier ce par la loi la vie a été rendue.

Ainsi comme lorsque le Maître en couture retire le fil de bâti, la toile n'existe plus, le journal officile est depuis longtemps perdu, mais la vie est toujours là. Cela n'est pas un hasard, comme semblent le présenter des sociologues qui semblent se vanter de surtout ne rien connaître au Droit, parlent de "vide législateur" et demandent toujours plus de "lois nouvelles", soulignant parfois que Carbonnier était aussi quelconque en droit que mauvais en sociologie - car il y en a pour le dire.

C'est au contraire le Droit portant à sa perfection : art pratique, le Droit porte sur la vie et si par avance, dans sa conception même, il sait s'effacer devant la vie, il rejoint alors en pratique l'art de peindre car il faut bien un peintre pour mettre de force la vie sur la toile (I). Il faut pour cela un peintre, car l'on parle souvent de l'art législatif mais il convient aussi de parler des artistes qui tiennent la plume. Ceux-là ne "réglementent" pas, ils tracent un tableau qui, par l'effet des correspondance, peut laisser la vie continuer continuer à se déployer parce que l'encre n'en est jamais sèche.  De ce tableau, c'est la loi qui en forme le cadre, un cadre léger qui permet de garder des contours à ce qui est le Droit et ce qui n'en est pas. Carbonnier sût toujours que par rapport à la vie, le Droit n'était qu'un "mince vernis". Comme tout grand maître, il était modeste, dressant de grands tableaux, que furent les réformes complètes du Code civil qu'il écrivit, sans jamais oublier de ne les concevoir que comme un vernis pour que la vie trouve toujours à s'échapper, à respirer, dans le même mouvement d'une femme qui descend les escaliers ou d'un Pape qui statue sur son trône (II). 

 

Sept. 24, 2019

Teachings : Compliance Law

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Résumé de la leçon.

A première vue, le Droit de la concurrence et le Droit de la compliance sont étrangers l'un à l'autre. En effet tandis que, dans son acception classique le premier est Ex Post le second est Ex Ante (se rapprochant ainsi du Droit de la Régulation). Plus encore le Droit de la concurrence est attaché à un organisme spécifique, "l'Autorité de concurrence", ce qui va le rapprocher du Droit de la Régulation, lequel se "repère" par l'institution d'une "Autorité de régulation", alors que le Droit de la compliance est à ce point peu institutionnalisé que l'on continue à douter même de son existence. En troisième lieu, par nature le Droit de la concurrence s'applique à toutes les "entreprises", notion très large en ce qu'elle est directement construite sur la notion d'activité, alors que le Droit de la compliance prend comme sujets de droit les "opérateurs cruciaux". 

Mais l'efficacité des techniques de Compliance a été repérée par les Autorités de concurrence qui, notamment à travers les techniques d'engagement et de "programmes" ont eu à partir des années 1990, sur le modèle du contrôle des concentrations, partie Ex Ante du Droit de la concurrence, développé d'une façno prétorienne des outils de compliance, par du "droit souple", puis les ont sécurisé en les insérant au sein même des procédures juridiquement organisées de sanction, les Autorités pouvant utiliser leur double qualité d'autorité de sanction et d'autorité de poursuite. Sans doute ce cumul d'un fonctionnement contractuel au sein de procédure juridictionnelle, par l'utilisation de programmes qui constituent à la fois des engagements spontanés mais sont aussi des contreparties d'autorisation de concentration, voire de contrepartie de clémence, voire des parties insécables de prononcés de sanction, posent à la fin des difficultés juridiques. 

Il demeure que par l'insertion du Droit de la compliance c'est un mixte de contrat et de contrainte qui est ainsi inséré. 

Par le contrat, qui libère l'Autorité de toute référence à son pouvoir par mécanisme de délégation dans la hiérarchie des normes, l'Autorité peut se transformer en Autorité de Régulation. C'est ce que les Autorités de concurrence sont en train de faire vis-à-vis des opérateurs numériques. 

Mais les Autorités de concurrence sont-elles légitimes à emprunter tout d'abord à une contrainte par le biais procédural neutre de l'accroissement d'efficacité, pour ensuite passer à une véritable contractualisation, ce qui permet de disposer des finalités pour la satisfaction desquelle elles ont été instituées ? N'est-ce pas à l'Etat, à travers un Gouvernement responsable politiquement qui doit fixer des finalités qui cessent d'être économiques? 

En effet les Autorités de concurrence rendent compte de l'exercice de leurs pouvoirs devant les juridictions du recours. Mais s'agit-il d'un contrôle de légalité externe ou d'un contrôle substantiel ? Cette question qui s'est posée à propos du contrôle des concentrations ne pose de nouveau d'une façon plus générale si la finalité du Droit de la concurrence, telle qu'elle est posée à travers ce que la Commission se permet d'appeler la "politique de la concurrence" devient à ce point politique, sans pour autant engager de responsabilité. 

Les Autorités de concurrence qui deviennent ainsi en matière numérique des "superviseurs" alors qu'elles ne sont pas des régulateurs, peuvent prétendre que le Droit de la concurrence serait une des voies pour remettre de l'ordre dans l'espace numérique.

 

Sept. 24, 2019

Teachings : Generall Regulatory law

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Résumé de la leçon.

Le Droit de la Régulation a du mal à trouver sa place dans le système juridique en ce qu'il oscille entre le Droit de la concurrence et le Droit public ...

Les difficultés à situer le Droit de la régulation dans le système juridique rejoint les difficultés de définition qu'il rencontre. Ces difficultés sont aujourd'hui accrues par les espérances de "Régulation du numérique", certains estimant qu'il faut construire une concurrence effective tandis que d'autres affirment que la solution est une reprise en main des Etats. 

Trois sens du terme "Régulation" sont effectivement  actuellement actifs dans le Droit de la Régulation. Le premier vise la Régulation comme "Voie vers la concurrence". Certains limitent le Droit de la Régulation à cela, la concurrence étant alors comme son "idéal", certes sans cesse retardé, son Graal.  Cela conduit à une application technique des règles qui posent la concurrence en principe, et non pas en son exception. Cela implique une méthodologie en matière d'interprétation des textes. 

Le deuxième sens  vise la Régulation comme mécanisme "adjacent" à un système concurrentiel, ce qui conduit à sur-estimer parfois ce qui ne sont que des insertions adjacents de mécanismes de droit de la concurrence dans des secteurs économiques par principes régulés.Ainsi et pour prendre un exemple les mécanismes techniques constituant des monopoles économiquement naturels sont régulés, tandis que tous les autres comportements ou structures du secteurs relèvent de l'ordinaire, c'est-à-dire du Droit de la concurrence, qui constitue le "Droit commun". La question qui peut alors se poser est le régime juridique des contrats d'accès aux facilités essentielles, lesquelles ne sont pas le seul apanage des réseaux de transport. Les enjeux de qualification sont ici préalables et majeurs. 

En troisième lieu la Régulation peut se définir non plus en perspective mais en part égale voire en préférence à la concurrence, lorsque des raisons de durée, confiance, dangers, risques, conduisent à concevoir la Régulation comme un équilibre instable et durable entre le principe de concurrence entre d'autres principes, un équilibre entre le principe de concurrence et d'autres soucis. Il peut s'agir de principes que la technicité même de l'objet requiert mais cela peut être aussi que le regarde qui est porté sur cet objet lui fait porter : par exemple le souci de soin que l'on fait porter au médicament, le souci d'inclusion que l'on fait porter à la banque, le souci de chaleur partagée que l'on fait porter à l'électricité, le souci de civilisation, que l'on fait porter à une entreprise, où que l'on voit à travers un bien marchand mais dans lequel l'on a injecte un "droit de propriété intellectuelle" qui est lui-même un instrument de Régulation. Là encore, la propriété intellectuelle comme instrument de Droit de Régulation est un enjeu majeur, et cela plus qu jamais. 

Mais qui est légitime à porter ce regard juridiquement créateur : le juge ? l'entreprise (socialement responsable) ? le législateur national ? l'organisme international ? 

Ou bien, parce que ce sont des "choix", un politique, mis à cette position de choisir par le Peuple ? 

Updated: Sept. 24, 2019 (Initial publication: Aug. 31, 2019)

Publications

This working paper is the basis for an article to be published in French in Les Petites Affiches.

Summary : In August 2019, about the fire devastating the Amazon, the French Minister of Ecology says that this fact "is not just the business of a state" (n'est pas que l'affaire d'un Etat). This assertion denies the postulates of Public International Iaw (I). This supposes a new system, based on the idea that the power of the State on its territory is erased when the object that is there is no longer related to this "part" but to the All that is Universe (II). Let's accept the augur. First question: if it is not only the case of a State, whose business is it? (III). Second question: to anticipate the other cases that fall under this regime, what should be the criteria in the name of which the All will have to prevail over the part and who will then take care of the case of which the "local" State is divested? (IV). Because the perspective goes beyond the environment, beyond Brazil, beyond the States. It leads to Compliance Law animated by "monumental goals" that are the concern for the Universe and humans, in a humanist spirit. Let's go.

 

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On August 27, 2019, on the French radio France Inter, Elisabeth Borne, French Minister of Ecology (Transition écologique) expresses it clearly:  "Quand on est sur un enjeu tel que l'Amazonie, ça n'est pas que l'affaire d'un État", that can be translated : "When we are on a stake such as the Amazon, it is not only the business of onr State ".

Starting from one case, "the Amazon", the Minister, thus taking up the position of the French President, associates a general consequence: "it is not only the affair of one State".

This is not a trivial sentence.

 

This affirmation denies, and why not, the entire system of Public International Law (I). By a new reasoning based on the idea that the All prevails, as by an effect of nature, on the Part (II).

 

Admitting this, it leads to opening two sets of questions. The first is related to the following main question: if it is not only the case of one State, of which is this the concern (III)? The second set of questions revolves around the questioning of the criteria on behalf of which other cases must be seized in the name of "All " and how to do it (IV).

 
 
I. THE QUESTIONING OF THE CLASSIC SYSTEM OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW
 
Since forever, but this is not suffcient to keep the system only for that, the world is legally organized around the concept of territory, which has as for corollary the notion - already more legal - of border. On this basis rests the postulate of International Law: parties, taking the legal form of States, which, if they have common interests, come into contact (A). Admittedly, the notion of "right of interference" has called into question that (B), but in the name of an altruism that does not destroy the territory. The new idea that appears here is that the territory would be no more than a part of an All, in the name of which one would be legitimate to speak, even to decide in the place of the State in whose territory an event takes place (C).
 

A. The postulate of Public (and Private) International Law: parties (States) which, because of common interests, are in contact

The notion of State includes in its very definition the notion of territory (a territory, a population, institutions).

Thus the State governs through its institutions what is happening on its territory. For example, if there is a fire, or a risk of fire, the State makes arrangements through all legal, financial, technical and human instruments available to it. It is accountable for what it does through its political and legal responsibility.

When what is happening on its territory exceeds this one, in fact (epidemic, catastrophe with the consequences exceeding the borders, migrations, etc.) either according to its own opinion or according to that of the other States, the States, being sovereign subjects of Law in  the international system, act together on a pre-built legal basis: bilateral or/and multilateral treaties!footnote-1675, having created legal integrated zones (like the European Union or the United States) or international institutions (like the IMF).

A particular technique has been developed for several millennia - but here again the seniority is not sufficient to keep the system: diplomacy, anchored in each state in a particular ministry: the Ministry of Foreign Affairs, which each national government has. If one State totally excludes one phenomenon in the territory of another, the progressive procedure of ceasing diplomatic ties begins.

This can result in wars.

In the "case of the Amazon" both the President of Brazil and the President of the United States stick to the classical construction of Law.

Indeed, the former asserted that the Amazon is in the territory of Brazil, thus falls under the jurisdiction of the power of the Brazilian State and the Brazilian Law, from which it follows that another State does not have to come to interfere. However, the French President takes the floor not as this forest extends also on a French territory but as it is the business of the World. On the contrary, the President of Brazil claims the closing effect, which excludes a third State from taking over directly something - even a difficulty - that takes place in the territory of another.

The President of the US federal State has said that these are joint decisions between the President of Brazil and other heads of State, sovereign subjects of Law, who must agree to organize a solution to solve a local problem . Because in the same way that States can declare war, they can help each other!footnote-1676.

The whole Public (and Private) International Law is therefore based on this assumption: "parts" of the world, on which sovereign parties (States) have taken contact, because circumstances make something that falls within one of them or several others.

This is precisely what is called into question. The notion of the "right of interference", whose evocation we hardly hear any more, had already done so. But on another basis.

 

B. The "right of interference": idea that somebody can directly interfere with what happens in a country , an idea that does not question the postulate of the International Maw, an idea that rests on something else: a " right for the other "

The "right of interference" is the idea that in certain territories, things happen that are inadmissible.

In memory of the jus cogens, a kind of "Natural Law" of Public International Law, Another, that could be another state, can come to meddle with what is happening in a territory that is closed, without declaring war. to the state that keeps its borders.

It is the need of others, for example those who die in mass on this territory, or the nature that is devastated in the indifference of the State on whose soil the disaster is happening, which founds this "right" of another state to come and take charge.

The foundation of this "right" is therefore a "duty".

 

C. The new idea: a territory is only part of the Globe, whose fate is everyone's concern

The idea is new because it is not based on altruism. And no more about self-interest. Yet, de facto and de jure , the Amazon is not on the sole territory of Brazil.

France is particularly well placed to say something about it since part of the Amazon is on French territory.

Thus the inaction of the main concerned Brazil directly affects the interest of France, a "forest" being a block that can not be divided. If we were in Property Law, we would say that we are in indivision with Brazil and that in this respect, with the other States on whose territories this forest extends, a solution must be found.

Because of the indivisibility of this particular object which is this particular fores!footnote-1644, it is necessary that the States whose territory is concerned have a say in the matter.

But this is not the argument put forward by France, particularly by the President of the Republic.

It is said that the whole world is concerned about the fate of the Amazon. It could be said that, in this respect, when what could be described as a "global forest" is well treated, its management does indeed fall within the power of Brazil, Brazilian companies and the Brazilian State, but when it is abused to the point of seeing its future compromised, when fires may make it disappear, then this forest appears not to be localized in Brazil but being located in the World, of which Brazil is only a part!footnote-1648.

This reasoning, which then gives voice to everyone, for in the world every state is included in it, is a new reasoning.

The economic-political theory of the "commons" does not account for it because it is not a very legal theory!footnote-1656

 

II. THE NEW REASONING THAT COVERS THE CLASSIC REASONING OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW

The new reasoning adopted by the Minister consists in saying that the Amazon does not concern only Brazil. This forest should therefore be directly related to the World (A). This is a welcome change in the system but based on a paradox (B).

 

A. When the Amazon is in danger of death, then it should no longer be attached to this part of the World that is Brazil, but directly to the World

This forest is presented as the "lung" of the planet, it is the "future" of humanity. In this, it can concern only one State, not even the one on whose territory this "Humanity good" is located!footnote-1643

As such, without the need to declare war to Brazil, another State may speak, for example the French State through the one that represents it in the international order, that is to say its President, to say what to do, since according to him the President of Brazil does not say or do what it is absolutely necessary to do for the whole planet and for the future of Humanity.

This induces a complete renewal of international institutions.

Indeed a direct attachment to the World and no longer to Brazil gives the forest object a special status because of a goal that exceeds Brazil: save the Amazon would impose because it would save the world. Therefore, it can no longer be the subject of Brazil, which would be like "dispossessed" by a goal that is imposed on it: to save the Amazon rainforest, even though it is mainly on its territory, while other States become legitimate to dispose of this object, even if the forest would not be in part in their territory, even if they would not be affected in their own interests.

This contradicts all Public International Law!footnote-1645; because the agreement of the political representatives of Brazil is no longer required and no one yet evokes the need to declare war to Brazil, and fortunately!

Such an upheaval justifies that such an affirmation is accepted with difficulty. One understands better than first consequence, which is not so innocuous, one of the first rules of diplomacy which is the politeness, between the heads of state, with regard to the spouses of these , have be broken!footnote-1657, that the remarks have slipped on personal questions, etc.

 

B. A welcome but paradoxical change in the system

Why not change the system?

This is difficult to admit, not only because it is brutal, but because it is paradoxical.

The paradox is the following. It is recognized that the theme of the disappearance of borders by "globalization"!footnote-1647 no longer reproduces the reality of facts!footnote-1646, especially not the Chinese situation, the digitalization having on the contrary allowed the construction of even stronger boundaries. What we called "globalization" now belongs to the pastWhat we called "globalization" now belongs to the past!footnote-1660. So today we should recognize on one side the reality of borders - which had not disappeared or are reborn - but only to better step over them, since - based on the concern of the world - states, yet each in their borders, would be legitimate to go directly to intervene in the business of others. 

The paradox is therefore, on the one hand, the rejection of the allegation of a de facto disappearance of borders by an economic interdependence, technology having denied "globalization" as a fact !footnote-1649 and the linked resurgence of borders allowing States to affirm more than ever that they would be "sovereign masters at home", which should logically lead to let Brazil decide for the Amazon, while yet on the other side we witness the questioning of the postulate of Public International Law as recognition of sovereignty and construction from agreements between states, requiring the agreement of the state whose territory is concerned (except war), questioning which leads to allow all to meddle with the fate of the Amazon, as if there was no border.

This paradox leads to two questions.

The first question is: if "it's not juste one State affair", who's concerned?

The second question is: after the "case of the Amazon", what are the other cases? And how are we going to provide solutions, if we no longer have the solutions of Public International Law, that is to say, the agreement of the country whose territory is concerned and which we do not want not go to war?

If we have clear ideas on the answers to be given to these two sets of questions, then because indeed when the future of all is in progress it can not be the affair of a single State, it is necessary to question Public International Law. But do we have clear ideas on these two questions? And what are the possibilities for possible solutions?

 

See the text following below.

Sept. 19, 2019

Law by Illustrations

Les fables de La Fontaine sont source inépuisable pour aborder puis approfondir le Droit.

Prenons une Fable moins connue que d'autres : Les oreilles du lièvre. (les expressions plus particulièrement mises en rouge le sont par nos soins, anticipant la pertinence qu'elles présentent dans une perspective plus juridique),

Un animal cornu blessa de quelques coups
            Le lion, qui plein de courroux,
            Pour ne plus tomber en la peine,
            Bannit des lieux de son domaine 
Toute bête portant des cornes à son front.
Chèvres, Béliers, Taureaux aussitôt délogèrent,
            Daims et Cerfs de climat changèrent ;
            Chacun à s'en aller fut prompt.
Un lièvre, apercevant l'ombre de ses oreilles,
            Craignit que quelque Inquisiteur
N'allât interpréter à cornes leur longueur,
Ne les soutînt en tout à des cornes pareilles.
Adieu, voisin grillon, dit-il, je pars d'ici.
Mes oreilles enfin seraient cornes aussi ;
Et quand je les aurais plus courtes qu'une Autruche,
Je craindrais même encor. Le Grillon repartit :       
Cornes cela ? Vous me prenez pour cruche ;
            Ce sont oreilles que Dieu fit.
            On les fera passer pour cornes,
Dit l'animal craintif, et cornes de Licornes
J'aurai beau protester ;  mon dire et mes raisons          
Iront aux Petites-Maisons.

 

II. LA DIFFICULTE DU CAS, POURTANT A PREMIERE VUE SIMPLE : LE LIEVRE DEVRAIT POUVOIR DORMIR SUR SES DEUX OREILLES

Le cas ne devrait pas poser difficulté.

La règle est claire : sont objet de sanction les animaux à corne. Et le lièvre n'a pas de corne. 

Ainsi, en application de l'article 5 du Code civil qui exprime un principe général, lorsque la règle posée par le Législateur, ici visé par le "Lion", et qu'elle n'ait ni obscure, contradictoie ou incomplète, ce qui obligerait à la compléter pour l'appliquer d'une façon particulière (article 4 du Code civil), le lièvre n'est pas concerné par une telle règle.

Plus encore, il s'agit d'une règle de sanction, puisque celui qui est visé par elle est "banni" : nous sommes donc en "matière pénale". Ainsi, la méthode de l'interprétation restrictive, et selon un principe constitutionnel applicable, un cas qui n'est pas prévu par le texte d'incrimination ne peut pas être sanctionné. Ainsi si les "animaux cornus" sont visés, comme un lièvre n'a pas de corne, alors comme il est clair qu'il n'a pas de corne, il n'est pas concerné.

Cela est clair, puisque "Dieu", c'est-à-dire à la fois la nature même et la Raison, le montre. 

Il n'y a pas d'ambiguité.

Et les voisins le disent au lièvre, qui ne devrait donc pas modifier son comportement, du fait d'un texte qui ne saurait le concerner.

 

III. MAIS IL Y A DEUX OMBRES : L'OMBRE DE L'INQUISITEUR ET L'OMBRE DE L'OREILLE PROJETEE

La première ombre est que si c'est le "Lion" qui a pris la nouvelle règle, c'est "l'Inquisiteur" qui la mettra en oeuvre. 

Certes, le Lion fût sans doute excessif pour réagir à un cas particulier qui l'a meurtri lui, mais enfin c'est Lui, et donc à partir de sa blessure propre, il tire une règle générale et abstraite qui frappe toutes les "bêtes cornues", dont il est aisé, dans une dialectique montante puis descendante de faire une énumération non limitative. 

Puisqu'on connait la définition de la "corne". Et qu'il s'agit d'un "animal".

Mais ce n'est pas l'hubris ou la colère du Politique qui pose la règle qu'il faut craindre, c'est le "raisonnement" de l"Inquisiteur, c'est son "raisonnement" qui balayera toutes les "raisons" du liévre, ce que celui-ci sait par avance.

En effet, l'Inquisiteur est un personnage sans pouvoir directement légitme, il n'est pas Roi. Il tire son pouvoir du texte général et abstrait du bannisement. Mais il va utiliser celui-ci pour frapper qui il veut, par exemple un lièvre, s'il en a envie, s'il n'aime pas celui-là, ou s'il n'aime aucun lièvre (et l'on se soucie de la fabre Le loup et l'agneau : "si ce n'est toi, c'est donc quelqu'un des tiens").

Comment pourrait-il le faire sans dévoiler sa partialité ? son excès de pouvoir (roitelet caché sous le costume de l'exécutant) ? 

Il va le faire par "l'interprétation".

Pour cela, et l'on retrouve ici l'article 4 du Code civil, il faut trouver une "ombre", cette ombre qui obscursit le texte à appliquer et "oblige" alors l'exécutant à exercer du pouvoir.

Et justement, comme nous le dit la Fable, les oreilles font une ombre ! et cette ombre ont la forme d'une corne ! A ce compte-là, il suffit de quitter le soleil, de tourner son regard vers l'ombre, vers le côté obscur de l'interprétation, et l'on voit alors se dessiner une corne. Ainsi, le lièvre se met à entrer dans la catégorie du texte.

Par le jeu de la technique de la qualification, il est qualifié d'animal cornu, puisque les animaux concrets cités ne l'étaient qu'à titre d'exemples, la liste n'était pas close. Et peu importe la longueur, comme le précise le déjà saisi par la Justice, même aussi courtes que les oreilles d'une autruche, l'ombre sera encore là. 

D'analogie en analogie, le texte étend son emprises et l'Inquisiteur son pouvoir. Sous couvert d'interprétation.

La réalité n'est pas un obstacle, si la forme de la corne est retrouvée. Ainsi, le texte visant "toute bête portant des cornes", ce que l'ombre valide pour le lièvre, à n'en pas douter, n'exige pas qu'il s'agisse d'un animal réel et véridique et la licorne fera aussi l'affaire, l'imaginaire n'étant plus soustrait à l'imperium de l'Inquisiteur.

C'est ainsi que le raisonnement analogique fait suivre le lièvre parce que face à la souplesse du raisonnement juridique manié par celui qui veut exercer le pouvoir que le Droit offre, même à celui qui n'est pas le Lion, aucune justification ne peut plus tenir car le résultat du procès est déjà contenu dans la qualification.

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L'on mesure ici que, pour le meilleur et ici pour le pire, l'art et la puissance du Droit tient dans la qualification du réel. 

En Droit, les lions ne sont pas irascibles, les objets ne sont pas saisis par leur ombre et les inquisiteurs ne jugent pas avant d'interpréter  textes et faits pour y voir des licornes ; ils retiennent leurs pouvoirs pour respecter l'Etat de Droit et la liberté des lièvres. 

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