The recent news

July 12, 2019

Antechronological CV

 

 

Academic Titles and diplomas (for more details, s. general CV,) :

♦ Full professor of University, first Class.

♦ Major (first place) of the Agrégation des Facultés de Droit en droit privé et sciences criminelles (French National recruitment Contest for recrutement of University Professors in Private and Criminal Law), 1991, 

♦ PHD in Law, Paris Panthéon-Assas University, Summa Cum Laude ; thesis published

♦ Master in Private Law, Panthéon-Sorbonne University, Cum Laude  

♦ Bachelor in Philosophy, Sorbonne University,

♦ Master in Procedural Law, Panthéon-Assas University, Summa Cum Laude 

 

 

Fonctions in 2019 :

♦ Full professor of University at Sciences po (Paris) 


♦ Director of the Journal of Regulation & Compliance (JoRC)


♦ Owner of Marie-Anne Frison-Roche Conseil (MAFR Conseil)

 

5 Courses given in 2019/2020 :

♦ Droit Commun de la Régulation.

♦ Droits sectoriels de la Régulation.

♦ Droit de la régulation bancaire et financière.

♦ Droit de la Compliance.

♦ ​Restoring the legal news economically.

 

 

 

July 11, 2019

Teachings : Restoring the legal news economically

This is a new course for students in the last part of the curriculum in the School of Public Affairs at Sciences po (Paris), having a certain knowledge in public policy and economics, even but not necessarily in Law. 

It is given in French.

Some students have followed the course of Droit commun de la Régulation Common (General Regulatory Law - first semester), even the course of Droits sectoriels de la Régulation (Sectorial Regulatory Law), but that does not constitute a pre-requisite, but it is rather to follow the legal news from an economic angle.  Law is therefore given by the news itself and by the professor, the student having to have some knowledge in economics and public policies to benefit from it.

The course is entirely made by Professor Marie-Anne Frison-Roche, students being invited to intervene when they wish, during the presentation of the legal news, apprehended from the economic and public policy angle.

 

See below for more details of this course. 

July 6, 2019

Law by Illustrations

Jean de La Fontaine écrivit une fable, dont le titre : Le Berger et le Roi

En voilà le texte. 

Deux démons à leur gré partagent notre vie,
Et de son patrimoine ont chassé la raison.
Je ne vois point de cœur qui ne leur sacrifie.
Si vous me demandez leur état et leur nom,
J'appelle l'un Amour, et l'autre Ambition.
Cette dernière étend le plus loin son empire ;
Car même elle entre dans l'amour.

Je le ferais bien voir ; mais mon but est de dire
Comme un Roi fit venir un Berger à sa Cour.
Le conte est du bon temps , non du siècle où nous sommes.
Ce Roi vit un troupeau qui couvrait tous les champs,
Bien broutant, en bon corps, rapportant tous les ans,
Grâce aux soins du Berger, de très notables sommes.

Le Berger plut au Roi par ces soins diligents.
Tu mérites, dit-il, d'être pasteur de gens ;
Laisse là tes moutons, viens conduire des hommes.
Je te fais Juge souverain.
Voilà notre berger la balance à la main.
Quoiqu'il n'eût guère vu d'autres gens qu'un ermite,
Son troupeau, ses mâtins, le loup, et puis c'est tout
,
Il avait du bon sens ; le reste vient ensuite.
Bref, il en vint fort bien à bout.

L'Ermite son voisin accourut pour lui dire :
Veillé-je ? et n'est-ce point un songe que je vois ?
Vous favori ! vous grand ! Défiez-vous des Rois :
Leur faveur est glissante, on s'y trompe ; et le pire
C'est qu'il en coûte cher ; de pareilles erreurs
Ne produisent jamais que d'illustres malheurs.
Vous ne connaissez pas l'attrait qui vous engage.
Je vous parle en ami. Craignez tout. L'autre rit,
Et notre ermite poursuivit :
Voyez combien déjà la Cour vous rend peu sage.
Je crois voir cet aveugle à qui dans un voyage
Un serpent engourdi de froid
Vint s'offrir sous la main : il le prit pour un fouet.
Le sien s'était perdu, tombant de sa ceinture.
Il rendait grâce au ciel de l'heureuse aventure,
Quand un passant cria : Que tenez-vous, ô Dieux !
Jetez cet animal traître et pernicieux,
Ce serpent. C'est un fouet . C'est un serpent, vous dis-je.
A me tant tourmenter quel intérêt m'oblige ?
Prétendez-vous garder ce trésor ? Pourquoi non ?
Mon fouet était usé ; j'en retrouve un fort bon ;
Vous n'en parlez que par envie.
L'aveugle enfin ne le crut pas ;
Il en perdit bientôt la vie.
L'animal dégourdi piqua son homme au bras.
Quant à vous, j'ose vous prédire
Qu'il vous arrivera quelque chose de pire.
Eh ! que me saurait-il arriver que la mort ?
Mille dégoûts viendront, dit le Prophète Ermite.
Il en vint en effet ; l'Ermite n'eut pas tort.
Mainte peste de Cour fit tant, par maint ressort,
Que la candeur du juge, ainsi que son mérite,
Furent suspects au prince. On cabale, on suscite
Accusateurs et gens grevés par ses arrêts.

De nos biens, dirent-ils, il s'est fait un palais.
Le prince voulut voir ces richesses immenses ;
Il ne trouva partout que médiocrité,
Louanges du désert et de la pauvreté ;
C'étaient là ses magnificences.
Son fait, dit-on, consiste en des pierres de prix.
Un grand coffre en est plein, fermé de dix serrures.
Lui-même ouvrit ce coffre, et rendit bien surpris
Tous les machineurs d'impostures.
Le coffre étant ouvert, on y vit des lambeaux,
L'habit d'un gardeur de troupeaux,
Petit chapeau, jupon, panetière, houlette,
Et je pense aussi sa musette.
Doux trésors, ce dit-il, chers gages qui jamais
N'attirâtes sur vous l'envie et le mensonge,

Je vous reprends ; sortons de ces riches palais
Comme l'on sortirait d'un songe.

Sire, pardonnez-moi cette exclamation.
J'avais prévu ma chute en montant sur le faîte.
Je m'y suis trop complu
; mais qui n'a dans la tête
Un petit grain d'ambition ?

 

Lire ci-après l'exégèse et l'analyse de la fable

Updated: July 4, 2019 (Initial publication: April 30, 2019)

Publications

Complete reference : Frison-Roche, M.-A., Have a good behavior in the digital space, working paper2019.

This working document serves as a basis for a contribution to the collective book dedicated to Professor Michel Vivant, article written en French.

 

The jurist sees the world through the way he learns to speak!footnote-1536, legal vocabulary build by Law itself, whether in common law or in civil law. Thus, we think we are dealing with the human being who does not move, taken by the legal notion expressed by the term "person", their body and their biological development in time, from the baby to the dying, holding entirely in this hollow of that word "person", while the behavior of the human being with regard to the world, others and things, are grouped in other branches of Law: the Contract and Tort Law and the Property Law, which are only what people do with and about things.

The Law of the Environment has already come to blur this distinction, so finally so strange because this classical conception refers to a person taken firstly in his immobility (Law of individuals), and then in his only actions (Contrats and Tort Law, Property Law). Indeed, the very notion of "environment" implies that the person is not isolated, that he/she is "surrounded", that he/she is what he/she is and will become because of what surrounds him/her ; in return the world is permanently affected by his/her personal action. On second thought, when once "Law of Individuals" was not distinguished from Family Law, the human being was more fully restored by this division in the legal system that not only followed him/her from birth to death but also in him/her most valuable interactions: parents, siblings, couples, children. Thus Family Law was finer and more faithful to what is the life of a human being.

To have instituted Law of Individuals, it is thus to have promoted of the human being a vision certainly more concrete, because it is above all of their identity and their body about what Law speaks, astonishing that the we have not noticed before that women are not men like the othersTo have instituted the Law of the people, it is thus to have promoted of the human being a vision certainly more concrete, because it is above all of his identity and his body that one speaks to us, astonishing that the we have not noticed before that women are not men like the others!footnote-1537 without however remembering that abstraction is sometimes the best of protections!footnote-1538.  But it is also to have isolated human beings, split from what they do, what they touch, what they say to others. It is by taking legally a static perception of a "man without relationship". We have gone from the legal individualism of the Law of the sole man.

From this concrete vision, we have all the benefits but Law, much more than in the eighteenth century, perceives the human being as an isolated subject, whose corporeality ceases to be veiled by Law!footnote-1570, but for whom the relation to others or to things does not define him or her. Which brings the human being a lot closer to things. An human being who is a legal subject who does what they wants, as they can, limited by the force of things. But in fact things are so powerful and the human being, in fact, so weak. For example, the marks people leave are erased by time. Their grip on the world stops at the extent of their knowledge, the time and money they have, building to use better their own time and to reach projects that they designed, In this conception, Person and Liberty are one, returning the subject to their solitude.

This freedom will come into conflict with the need for order, expressed by society, social contract, state, law, which imposes limits on freedom of one to preserve freedom of the other, as recalled by the French Déclaration des Droits de l'Homme  of 1789. Thus, it is not possible de jure to transform every desire in action,, even though the means would be within reach of the person in question, because certain behaviors are prohibited in that they would cause too much disorder and if they are nevertheless committed, they are punished for order to return. Thus, what could be called "law of behavior", obligations to do and not to be put in criminal, civil and administrative Law, national and international Law, substantial Law and procedural Law :they will protect the human being in movment pushed by the principle of freedom forward others and thing, movement inherent in their status as a Person. 

The human being is therefore limited in what they wants to do. In the first place by the fact: their exhausting forces, their death that will come, the time counted, the money that is lacking, the knowledge that they does not even know not to hold, all that is to say by their very humanity; Secondly, by the Law which forbids so many actions ...: not to kill, not to steal, not to take the spouse of others, not to pass as true what is false, etc. For the human being on the move, full of life and projects, Law has always had a side "rabat-joy". It is for that reason often ridiculed and criticized because of all its restraining regulations, even hated or feared in that it would prevent to live according to our desire, which is always my "good pleasure", good since it is mine. Isolated and all-powerful, the human being alone not wanting to consider other than his desire alone.

Psychoanalysis, however, has shown that Law, in that it sets limits, assigns to the human being a place and a way of being held with respect to things and other persons. If one no longer stands themselves by the prohibition of the satisfaction of all desire (the first of which is the death of the other), social life is no longer possible!footnote-1571. Thank to the Law, everyone follows the same Rule at the table, from which a discussion can take place between guests and without which it can not!footnote-1539. You stand straight in your chair, you do not eat with your fingers, you do not speak with your mouth full, you do not interrupt the speaker. Admittedly, one often learns at the beginning of the learning of the Law that one should not confuse "politeness" and Law. That these rules are politeness and that this is not Law ...

But this presentation aims to make it possible to admit that the criterion of Law would be in the effectiveness of a sanction by the public power: the fine, the prison, the confiscation of a good, which the rudeness does not trigger whereas Law would imply it: by this way we are thus persuaded of the intimacy between the public power (the State) and Law... But later, after this first lesson learned, the doubt comes from the consubstansuality between Law and State. Is it not rather appropriate to consider that Law is what must lead everyone to "behave well" with regard to things and people around them? The question of punishment is important, but it is second, it is not the very definition of Law. The French author Carbonnier pointed out that the gendarme's "kepi" is the "Law sign", that is to say what it is recognized without hesitation, but it is not its definition.

The first issue dealt with by Law is then not so much the freedom of the person as the presence of others. How to use one's freedom and the associated deployment of forces in the presence of others? How could I not use it when I would like to harm them, or if the nuisance created for them by the use of my free strength is indifferent to me!footnote-1540 How can Law lead me to use my means for their benefit while our interests do not converge? 

We do not use our force against others because we have interest or desire, we do not give him the support of our strength while he indifferent us, because Law holds us. If the superego was not enough. If Law and the "parental function of the States" did not make alliance. We do it because we hold ourselves

Or rather we were holding ourselves.

Because today a new world has appeared: the digital world that allows everyone not to "hold" himself, that is to say to constantly abuse others, never to take them into consideration, to attack massively. It's a new experience. It is not a pathological phenomenon, as is delinquency (which simply leads to punishment), nor a structural failure in a principle otherwise admitted (which leads to regulatory remedies) but rather a new use, which would be a new rule: in the digital space, one can do anything to everyone, one is not held by anything or anyone, one can "let go" (I). This lack of "good behavior" is incompatible with the idea of ​​Law, in that Law is made for human beings and protect those who can not afford to protect themselves; that is why this general situation must be remedied  (II).

July 1, 2019

Blog

Parfois les règles techniques du Droit heurte le bon sens et la Justice, lesquels vont davantage de paire que ne le font parfois les diverses branches du système du juridique. 

En voilà un exemple.

Le cas du copropriétaire qui dût à la fin de l'histoire payer lui-même les dommages et intérêt qu'il avait obtenus ressemble davantage à une fable de La Fontaine. La solution juridique qui lui est appliquée découle pourtant d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Qui ne veut vraiment pas en changer. Et cela n'est pas le plus grave

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Dans le récit qui nous en est fait par un conseiller référendaire, un copropriétaire est victime du manque de travaux dans l'immeuble, à tel point qu'il doit assigner le syndicat de copropriété en exécution de réfection des parties communes. Les relations sont très mauvaises puisque la cour d'appel dût prononcer une astreinte pour que le syndicat s'exécute et outre cette exécution forcée il alloua des dommages et intérêts à la victime pour les dommages que lui causa l'absence de travaux qui auraient dû être faits.

Mais vient ensuite le Droit de la copropriété. Et là, en tant non plus qu'il est victime mais en tant qu'il est copropriétaire, le syndicat lui présente sa quote-part de ce qu'il doit payer sur les dommages et intérêts que la copropriété doit payer à la victime, c'est-à-dire à lui-même.

Il s'y refuse. La cour d'appel est de son côté. Le syndicat forme un pourvoi en cassation. Et le gagne, par l'arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juin 2019

La Fontaine n'aurait-il pas été content d'une telle histoire.

 

I. L'AUTONOMIE MÉCANIQUE DES BRANCHES DU DROIT : ADMETTONS....

Mais cela n'est pas "inadmissible", parce que le Droit de la responsabilité et le Droit de la copropriété sont deux branches du Droit distinctes et autonomes et la même personnes, apparaissant sur la scène sous un premier personnage (victime) puis sous un autre (copropriétaire) une fois reçoit de l'or et une fois reçoit du goudron (si l'on se souvient de la fable de Marie-du-goudron et Marie tout-en-or).

On peut l'admettre. D'ailleurs, la jurisprudence l'a déjà admis.... La même troisième chambre, par deux arrêts du 28 janvier 1990 et du 14 novembre 2001 (rappelés dans le commentaire), l'avait déjà dit.

Il faut croire que le justiciable fait la sourde oreille, et les juges du fond aussi.

Mais le principal sujet de préoccupation n'est pas là. 

 

II. L'AFFIRMATION PRÉCÉDENTE COMME QUOI LA QUESTION N'EST PAS SÉRIEUSE, BLOQUANT AINSI LA TRANSMISSION DE LA QPC, EST CRITIQUABLE

Certes l'organisation d'un "filtre" pour empêcher que tout un chacun ne saissise le Conseil constitutionnel est une bonne méthode, plutôt que de laisser celui-ci trier lui-même les cas qu'il connaît, soit selon des critères posés par les textes soit discrétionnairement.

Ainsi les Hautes juridictions transmettent la QPC si la question posée est "nouvelle et sérieuse". 

Si elle n'est ni nouvelle ni sérieuse, elle ne transmet pas.

Or, deux droits fondamentaux sont ici concernés : le droit de propriété privé d'une part et le droit à obtenir réparation par le mécanisme de la responsabilité d'autre part. C'est pourquoi dans ce litige une demande de transmission de QPC avait été précédemment faite. 

Mais la Troisième chambre civile, par un arrêt du 15 novembre 2018 a estimé que le principe constitutionnel de responsabilité, dont on a pourtant pu affirmer qu'il fallait le "prendre au sérieux", n'était pas contrarié par une telle solution, pas davantage que le droit à l'exécution des jugements (celui qui avait cristallisé le droit à réparation pleine de la victime, puisque cette solution "découle de la qualité de copropriétaire".

L'on comprend bien, cette formation l'a déjà dit, elle se contente de répéter sa vision des choses : la dualité des qualités sur une même personne, permettant de lui appliquer sans ciller deux régimes qui se détruisent l'un l'autre à son détriment, y compris en niveau constitutionnel.

Mais la Cour de cassation, si Haute juridiction soit-elle, n'est pas une Cour constitutionnelle. Sa seule appréciation doit porter non pas sur l'interprétation de la Constitution mais sur le caractère sérieux et nouveau de la question. Qu'elle trouve qu'elle a quant à elle raison, qu'elle le trouve une première fois, une deuxième fois, une troisième fois, on le comprend.

Mais ce que l'on doit en dire au regard de la Constitution, tant que nous ne sommes pas encore dans un système de contrôle diffus de la constituionnalité, c'est au Conseil constitutionnel de le dire. Et au regard des interprétations possibles, et possiblement contraires à la façon de raisonner de la Haute juridiction, comment ne pas admettre que la question est "sérieuse" et "nouvelle" (car le fait qu'une jurisprudence judiciaire ait été tranchée ne la range pas dans la catégorie des questions réglées).

Sauf à considérer, ce que l'on se plaît souvent à dire, et que les Hautes juridictions, Cour de cassation et Conseil d'État, sont elles aussi des "cours suprêmes", qui, grâce à un maniement substantiel du mécanisme du filtre de prendre pas au sérieux le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité des lois, telles qu'interprétée par leur jurisprudence. 

 

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June 30, 2019

Blog

J'entends cela chaque jour : "l'important, c'est de débattre".

Cela me rappelle la thèse que j'avais consacrée à ce sujet-là : le débat, la contradiction, le droit de chacun à faire valoir ses arguments et à contredire ceux des autres, au bénéfice premier de ceux qui observent et qui jugent;

Comme l'a rappelé les Cours suprêmes et la Cour européennes des droits de l'homme, c'est par le respect du principe du contradictoire, du droit au débat, des droits de la défense qu'une société marque sa constitution en Etat de Droit et révèle sa structure démocratique. Cela est acquis et il faut d'autant plus le répéter que ce qui fait une démocratie, cela n'est pas seulement l'élection, mais encore ce débat, ce qui amène à la distinction entre la "démocratie libérale" et la "démocratie illibérale", qui juridiquement est aussi construit sur le Droit constitutionnel du principe du contradictoire.

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Le cas que l'on observe en ce moment sur la participation de Marion Maréchal Le Pen aux premières Universités du MEDEF, puis les protestations et les décisions d'autres participants pressentis et ayant accepté de se rétracter plutôt que de participer à une manifestation dont les organisateurs avaient invité cette personne. Parmi elles, d'anciens responsabls de cette organisation, certes de droit privé, et non une institution publique, pas même un parti politique, mais le MEDEF est un partenaire social central et ses "universités d'été" est un rendez-vous politique attendu, de nature également politique. 

Si l'on se regarde par analogie cet évènement à travers le Droit mais aussi la philosophie politique qui sous-tend les démocratie libérales, qu'en penser ? 

 

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Le fait que devant le tollé et l'information selon laquelle des participants politiques se sont décommandés en raison de cette perspective de participation, aggrave la situation car cela conduit à une organisation réduite à un affrontement violent.

En premier lieu, il n'est pas exact que, contrairement à ce que l'on entend désormais si souvent, "l'important soit de débattre".

Cela n'est vrai ni en Droit ni en Politique.

Comme l'on toujours posé ceux qui ont çoncu le "débat", les vénérables anciens(Aristote) comme les vivants (Habermas), le plus important, c'est de poser "les termes du débat" et cela doit être fait AVANT le débat. Tous les travaux de Perelman sur le débat, faisant la jonction entre le Droit et le Politique, débutés après la seconde guerre mondiale, dont il entendait tirer les leçons, visait à distinguer la rhétorique, bienvenue, de la sophistique, à exclure. Son oeuvre peut se retrouve dans son ouvrage : Logique juridique. nouvelle rhétorique.  

Par exemple il faut que ceux qui organise un débat, cela vaut pour un procès, cela vaut pour une manifestation politique, ou quasi-politique, pose préalablement ce qui est objet de débat (ainsi la question "la terre est-elle plate ?"  ne peut pas être un objet de débat", seuls les sophistes la posent et tuent la démocratie) et avec qui doit-on débattre (Desproges l'a bien expliqué aussi, notamment lorsqu'il fut procureur dans le Tribunal des Flagrands Délires face à Jean-Marie Le Pen ("l'on peut rire de tout, mais pas avec n'importe qui").

En balayant la question préalable des "termes du débat" pour un nouveau et délètère principe "on débat de tout et avec tout le monde car l'essentiel est de débattre", la démocratie libérale et la science ont perdu deux niveaux (les deux sont d'ailleurs liés.


Si vous protestez, on vous dit que vous n'aimez pas débattre et que vous n'y connaissez rien au contradictoire et à ce qu'est un "débat". Voire que vous êtes anti-démocrate, puisque vous n'acceptez pas la contradiction ("comment ça, la terre pourrait être ronde ? au moins, discutons-en !") Mais peut-être que vos assaillants n'ont-ils pas lu les auteurs pertinents ? Peut-être ont-ils préféré le Sophiste à Socrate ? Car celui qui parle ainsi n'est pas un rhétoricien (l'artiste du débat), c'est un sophiste (le tueur de la démocratie). 

 

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En second lieu, En quelque sorte, ce retrait de la participation  parce que l'oratrice invitée est adepte d'un systéme démocratique illibéral (dans lequel le débat ne sert à rien, l'élection justifiant tout) ne régle rien. L'on pourrait même dire qu'il aggrave le message.

En effet, c'est donc sous la pression d'autres que ce recul a été fait par les organisateurs. Cela signifie que ce sont les débattants qui, en quittant la table avant de s'y asseoir ont décidé, prenant ainsi la responsabilité de ceux qui devraient "organiser" le débat, avant que celui-ci n'ait lieu.

Les travaux de Perelman et d'Habermas insistent sur le fait que ce sont les Autorités qui doivent poser les règles de recevabilité et eux seuls, pas ceux qui discutent qui ne peuvent pas en disposer. Tout le procès est construit sur ce postulat : c'est l'Etat de Droit qui fixe les règles du débat, subjectivement (qui y participe) et objectivement (de quoi on débat) et non pas ceux qui discutent. 

Ici, ce sont les futurs débattants qui l'ont fait.  L'on va ainsi aller vers des comportements de plus en plus violents. Notamment dans les réactions. Puisque tout le monde serait "recevable" à venir, alors il faudrait menacer de ne plus venir (ce qui est une "violence", si légitime soit-elle), pour que tout revienne dans un ordre qui aurait dû être initial... 

Car l'on pourra tout aussi bien ne plus venir débattre face à quelqu'un que l'on veut asphyxier, faute de débattants. C'est comme cela que fonctionne une "démocratie illibérale".

Triste nouvelle pour ceux qui avaient pensé la place du dialogue en démocratie, Habermas avant tout.

Mais si l'on récuse l'idée qu'il y a des conditions de recevabilité, qu'il faut (impératif démocratif) débattre avec tout le monde, alors vous débattrez avec tout le monde, et les sophistes gagneront.


De la même façon que les avocats adeptes de la "défense de rupture" mènent à mal le "principe du contradictoire" en ne respectant pas les conditions préalables du débat. Car si l'on ne distingue pas la rhétorique (avec principe de recevabilité au débat, quant aux personnes et au débat lui-même) de la sophistique (cf. Platon, Le sophiste), alors les démocraties libérales sont en grand danger.


D'ailleurs, elles le sont, dès l'instant que l'on peut dire et "l'important, c'est de débattre", et "celui-là,je l'aime pas, je viens pas", la "démocratie des émotions et des émois" ayant elle-aussi à faire avec la démocratie illibérale qui nous menace.

 

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June 29, 2019

Law by Illustrations

Le titre du film réalisé par Georges Cukor en 1950 Born Yesterday a été traduit en français par de la façon suivante : Comment l'esprit vient aux femmes.

Comme le titre anglais d'origine était plus pertinent : Born yesterday.

En effet, il s'agit dans ce merveilleux film, léger, construit, où même les méchants sont gentils (le personnage du caïd, qui ne veut pas que l'on puisse voir qu'il aime la jeune femme), de montrer comment un esprit simple et droit peut aisément apprendre le Droit. Il suffit pour cela "être né d'hier".

Ce qu'en français l'on désigne par l'expression "né de la dernière pluie", pour s'exclamer aussitôt qu'on ne l'est pas ! 

 

I. ÊTRE NÉ D'HIER, EN MATIÈRE JURIDIQUE

C'est en cela que celui qui n'est pas "né d'hier" en matière juridique, c'est-à-dire l'avocat, celui qui mène le personnage malhonnête à Washington, jusqu'aux marches du Capitole, pour qu'il puisse acheter un congressman, l'avocat qui organise l'achat de la Loi, celui qui connait la technique juridique et les personnes qui écrivent les textes qui régissent le peuple, c'est celui-là qui piétine la justice.

Mais celle qui est "née d'hier", c'est-à-dire celle qui ne connait rien à rien, qui est qualifiée par tous de "très bête", qui se présente elle-même comme "stupide", qui dit à chacun qu'elle ne comprend rien, qu'elle ne sait rien, qu'elle ne retient rien, c'est elle qui va apprendre le Droit (et non pas à "avoir de l'esprit", comme le dit si mal cette traduction, nous ne sommes en rien dans un film de Guitry).

Elle est la fiancée de l'entrepreneur malhonnête venu avec son avocat à Washington pour obtenir un amendement qui lui permettra de faire prospérer ses affaires, au détriment de ses concurrents honnêtes. Mais elle se tient si sottement qu'ils décident de lui donner un peu "d'éducation". 

Comme elle ne connait rien à rien, qu'elle n'a aucune érudition, alors chacun sourit en coin ("qu'elle est bête, pensent-ils) : quand on lui parle d'Holmes comme un grand personnage, elle demande s'il sera là au dîner ? Puisqu'il est un si grand personnage, cela doit être bien intéressant de l'avoir en voisin de table. Et chacun de sourire en coin. Mais de vous à moi, beaucoup de personnes connaissent-ils  Holmes ? Et, entre experts en droit, ne rêverions-nous pas de dîner avec Holmes ? En disant cela, cette personne n'a-t-elle pas exprimé naturellement le désir de parler de justice avec un très grand juge ? 

Elle parle avec pertinence, car aujourd'hui nous aimerions bien dîner avec Justice Ginsburg, ce personnage de super-héros de B.D.

Parce que présentant ainsi, Justice Ginsburg ne fait pas peur. Dans le film, la jeune fille qui est dans "l'enfance du Droit" comme certains ont la chance d'être dans "l'enfance de l'Art", s'était fait reprendre avec condescendance après sa gaffe sur Holmes par une remarque générale de l'avocat sur la "Cour Suprême" a demandé à son éducateur s'il savait lui ce que c'était cette "cour suprême" dont elle ignorait l'existence. Et oui, lui il connaissait. C'est comme ça qu'ils sont allés s'y promener. Tant qu'à être à Washington, autant se promener. 

Mais est-ce si important de connaître la Cour suprême, son fonctionnement, sa jurisprudence et ses cas pendants ? Notre jeune héroîne du film de Cukor fût très bien éduquée par son père, liftier de son état, qui ne pouvait donc ni lui payer des études, ni lui apprendre le Droit, mais lui inculqua qu'il ne fallait rien faire que l'on ne puisse ensuite voir écrit dans le New York Times. Ce qu'elle a retenu. L'on devrait chaque jour se répéter cela, se souvenir que cette presse-là, et de ce journal-là, cité par un homme qui passa sa vie à faire monter et descendre les autres dans un ascenseur, journal qui recueille les comportements des autres et permet au peuple de se forger une opinion à leurs propos. 

C'est d'ailleurs le New-York Times qui dessina la super-héroine Ruth Ginsberg : 

 

Mais notre personnage eût une sorte de malédiction : sa beauté. C'est la malédiction des femmes. Elle devint donc danseuse. Et sans doute dans des spectacles peu habillées. Ne gagnant pas d'argent. L'arrivée du caïd fût donc une aubaine. Qu'elle cache à son père, parce qu'elle sait que c'est mal de se vendre. Mais que faire d'autre quand on est belle et bête ?

Quand le personnage qui doit l'éduquer pour qu'elle se tienne bien dans les diners en ville et ne recommence pas la bourde sur Holmes (mais vous, à propos, vous pourriez me parler de Holmes ?) lui demande si elle lit les journaux, elle s'effraie et répond qu'elle ne peut pas les lire, et n'en lit aucun : elle est si bête, stupide et sa tête est si vide.

Il l'emmène alors voir en statue un garçon bien sympathique; il s'appelle Thomas. Il a dit des choses qu'elle comprend : "de toutes mes forces, je m'élèverai contre la tyrannie". Cela lui plait, elle est d'accord. C'est un peu ce que lui disait son père et elle pense pareil. Il lui plaît bien, ce Thomas. Comment déjà ? Ah oui, Jefferson. Car quand on est "née d'hier", l'on n'a pas peur des monstres sacrés. S'ils ont dit des chose justifiées, cela devient des amis. L'histoirer du Droit est un "droit vivant".

Et celui qui l'accompagne ne se moque pas d'elle. C'est ainsi qu'elle lit la Déclaration d'indépendance, la Constitution des Etats-Unis, la Déclaration des Droits. Elle s'y reconnaît. Elle demande si ces textes si bien sont connus des autres personnes, parce que cela serait une si bonne idée. Et son mentor, en adoration devant un esprit si pur et si vif et si moral, répond que le pays fût construit sur ces trois textes. Elle trouve que c'est bien, tandis que la force des ces textes-là pénètrent en elle. 

Pourquoi n'apprend-on pas le Droit ainsi ?

Sans doute parce que nous sommes des demi-savants et que jamais nous ne prenons Portalis comme un ami, que nous ne le voyons comme celui avec lequel nous dinerons très volontiers pour lui demander si les lois sont faites pour les hommes ou si les hommes sont faits pour les lois .... Tout de suite, parce que notre esprit n'est pas entièrement disponible, déjà encombré de quelques règles techniques, nous nous alourdissons de textes moins importants. Et nous devenons des ouvriers de cette technique que serait le droit. 

 

II. LA QUALIFICATION NATURELLE PAR UN ESPRIT VIF ET FRAIS D'UNE SITUATION DE CARTEL

Avec ses nouveaux amis que sont Jefferson (le législateur) et Holmes (le juge), elle regarde ce qu'elle fait elle-même.

Or, elle n'arrête pas de signer des documents dont l'avocat lui répète qu'ils ne sont rien, qu'il ne faut les lire, qu'il faut comme d'habitude les signer. 

Mais maintenant qu'elle n'a plus peur de son ignorance technique, elle dit qu'elle veut lire avant de signer. Il n'est pas besoin de connaître le Droit des contrats et le Droit des sociétés pour se dire cela. 

Si l'avocat qui lui intime de signer ne lui explique pas ce qu'elle signe, elle ne signera pas.

Il lui explique alors que c'est une série de prise de contrôle d'entreprises de diverses nationalités, notamment françaises et italiennes, menés par son compagnon mais c'est elle qui signe. Il utilise même le terme technique de merger, se disant peut-être qu'en allant vers l'incompréhensible, elle va reculer et donc, en ne comprenant pas, elle signera d'autant plus. 

Entretenir l'incompréhension d'une matière, c'est permettre à celle-ci de régner d'autant plus. Les techniciens de celle-ci le savent. 

Mais la voilà qui s'exclame : "mais c'est un cartel ! et c'est très mal ! je ne signerai jamais".

Une application du Droit de la concurrence dans un film de Cukor, voilà un joli cas pratique, non ?

Ainsi, une inculte, une demeurée, une qui ne lit aucun journal, sait qualifier une situation ; mieux encore sait requalifier une situation. L'avocat lui présente la situation comme une "prise de contrôle", ce qui est régi par le Droit des sociétés et constitue une situation licite, mais elle requalifie la situation en "abus de marché" par la constitution d'un cartel, ce qui est sanctionné par le Droit de la concurrence car constituant  une situation illicite.

Comment d'années d'études faut-il pour arriver à une telle aptitude ? Oui, mais si l'on est "née d'hier", l'on sait qu'il y a une entourloupe et que dans le pays du Searman Act (dont elle ignore l'existence) un accroissement de puissance bloque l'action de autres entreprises, ce qui est "mal" par rapport à la liberté d'entreprendre, notamment pour les petites entreprises. Et ça, elle le sent. Car les petits, c'est elle et c'est son père (la crise de 29 est encore dans les esprits).

Or, la distinction entre le bien et le mal n'a pas besoin de savoir technique ; le personnage de l'avocat montre même que le savoir juridique recouvre par les dollars qu'il engendre l'aptitude à les distinguer. Mais elle son esprit est si "vide", c'est-à-dire si pur et si rapide que la morale peut s'y déployer, la technique juridique n'a pas le temps d'y prendre toute la place disponible, la Justice y a naturellement sa place. 

 

III. LA PERCEPTION IMMEDIATE DE CE QUE SONT LES PRINCIPES DE LIBERTE, DE JUSTICE ET DE DROIT, PAR LA FREQUENTATION DE THOMAS JEFFERSON 

Pendant la première partie du film, quand elle se croyait bête et inapte alors qu'elle était simplement ignorante et entretenue dans son ignorance, bloquée dans son joli corps, elle répète mécaniquement "nous somms dans un pays de libre expression", mais elle ne comprend pas ce qu'elle dit.

Ensuite, quand elle tente d'apprendre seule, elle prend un ouvrage publié par son mentor, qui écrit de la science politique, prend chaque mot d'une phrase. Ne comprenant aucun de ses mots, elle va les chercher un à un dans le dictionnaire et met bout à bout les définitions. Mais elle ne comprend toujours rien. Elle en conclut que oui elle est vraiment très bête et irrécupérable, bonne à danser et à épouser le caïd.

Mais il ne faut pas lire mot à mot, une phrase se lit dans son ensemble, c'est ce que lui explique son professeur en se promenant dans un jardin, et elle trouve alors que c'est très simple et que oui oui elle aurait dit pareil. 

Elle va voir la statue de Jefferson avec lui ; puis elle y retourne seule, retourne et retourne autour de lui. Et relit la frise qui surmonte la statue.

Parce que tout lui paraît simple. Et d'ailleurs, la liberté, la justice et le droit, elle a toujours été d'accord. Et son père, sous des mots différents, mais sans doute lui non plus n'avait pas davantage dîné avec Jefferson, le lui avait inculqué.

Et c'est ainsi que le sens de la justice inné chez cette jeune fille, libérée de sa beauté et mettant des lunettes pour lire plus facilement, peut s'alimenter par quelques lectures et quelques bonne fréquentations.

Et à mon avis un dîner convivial avec Holmes serait envisageable ...

 

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June 28, 2019

Publications

 It is often observed, even theorized, even advised and touted, that Compliance is a mechanism by which public authorities internalize political (eg environmental) concerns in big companies, which accept them, in Ex Ante, because they are rather in agreement with these "monumental goals" (eg saving the planet) and that this shared virtue is beneficial to their reputation. It is observed that this could be the most successful way in new configurations, such as digital.

But, and the Compliance Mechanism has often been brought closer to the contractual mechanism, this is only relevant if both parties are willing to do so. This is technically true, for example for the Deferred Prosecution, which requires explicit consent. This is true in a more general sense that the company wants to choose itself how to structure its organization to achieve the goals politically pursued by the State. Conversely, the compliance mechanisms work if the State is willing to admit the economic logic of the global private players and / or, if there are possible breaches, not to pursue its investigations and close the file it has opened, at a price more or less high.

But just say No.

As in contractual matters, the first freedom is negative and depends on the ability to say No.

The State can do it. But the company can do it too.

And Daimler just said No.

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Publicly, including through an article in the Wall Street Journal of June 28, 2019.

The company sets out in a warning to the market that it is the object of a requirement on the part of the German Motor Authority (Kraftfahrt-Bundesamt)  of an allegation of fraud, by the installation of a software, aimed at misleading instruments for measuring emissions of greenhouse gases on cars using diesel.

It is therefore an environmental compliance mechanism that would have been intentionally countered.

On this allegation, the Regulator both warns the company of what it considers to be a fact, ie compliance fraud, and attaches it to an immediate measure, namely the removal of the circulation of 42,000 vehicles sold or proposed by Daimler with such a device.

And the firm answers : "No".

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Which is probably only beginning, since a No ends the dialogue of Ex Ante to project in the Ex Post sanction procedures, calls 6 observations:

 

  • 1. No doubt Daimler, a German car manufacturing company, has it in mind in this allegation of fraud calculating pollution of its diesel cars what happened to his competitor Volkswagen: namely a multi-billion dollar fine, for lack of compliance in a similar hypothesis (so-called dieselgate). The strategic choice that is then made depends on education through the experience of the company, which benefits as such from a previous case that has had a very significant cost. Thus educated, the question is to measure the risk taken to refuse any cooperation, when the company can anticipate that it will still result in such an amount ....

 

  • 2. In addition, we find the difficulty of the distinction of Ex Ante and Ex Post. Indeed, saying No will involve for the company a cost of confrontation with the Regulator, then the peripheral jurisdictions or review courts. But in Germany, the Government itself, concerning a bank threatened with compliance proceedings and almost summoned by the US regulator to pay "of its own free will" a transactional fine, felt that this was not normal, because it must be the judges who punish, after a contradictory procedure with due process and after established facts. 

 

  • 3.  However, this is only an allegation, of probable assertions, of what legally allows to continue, but which does not allow to condemn. The confusion between the burden of proof, which presupposes the obligation to prove the facts before being able to sanction, and the burden of the allegation, which only supposes to articulate plausibility before being able to prosecute, is very damaging, particularly if we are committed to the principles of Repressive Law, such as the presumption of innocence and the due process. This distinction between these two probationary charges is at the heart of the probatory system in the Compliance Law. Because Compliance Law always looks for more efficiency, tends to go from the first to the second, to give the Regulator more power, since businesses are so powerful ....

 

  • 4. But the first question then arises: what is the nature no so much of the future measure to be feared, namely a sanction that could be taken later, against Daimler, if the breach is proven, or which will not be applied to the firm if the breach is not established; but what is the nature of the measure immediately taken, namely the return of 42,000 vehicles?

 

  • This may seem like an Ex Ante measurement. Indeed, the Compliance assumes non-polluting cars. The Regulator may have indications that these cars are polluting and that the manufacturer has not made the necessary arrangements for them to be less polluting (Compliance) or even organized so that this failure is not detected ( Compliance fraud).

 

  • This allegation suggests that there is a risk that thiese cars will polluting. They must immediately be removed from circulation for the quality of the environment. Here and now. The question of sanctions will arise after that, having its procedural apparatus of guarantees for the company that will be pursued. But see the situation on the side of the company: having to withdraw 42,000 vehicles from the market is a great damage and what is often called in Repressive Law a "security measure" taken while the evidence is not yet met could deserve a requalification in sanction. Jurisprudence is both abundant and nuanced on this issue of qualification.

 

  • 5. So to withdraw these cars, it is for the company to admit that it is guilty, to increase itself the punishment. And if at this game, taken from the "cost-benefit", as much for the company immediately assert to the market that this requirement of Regulation is unfounded in Law, that the alleged facts are not exacts, and that all this the judges will decide. It is sure at all whether these statements by the company are true or false, but before a Tribunal no one thinks they are true prima facie, they are only allegations.
  •  And before a Court, a Regulator appears to have to bear a burden of proof in so far as he has to defend the order he has issued, to prove the breach which he asserts exists, which justifies the exercise he made of his powers. The fact that he exercises his power for the general interest and impartially does not diminish this burden of proof.

 

  • 6. By saying "No", Daimler wants to recover this classic Law, often set aside by Compliance Law, classic Law based on burden of proof, means of proof, and prohibition of punitive measures - except imminent and future imminente and very serious damages  - before 'behavior could be sanctioned following a sanction procedure.
  • Admittedly, one would be tempted to make an analogy with the current situation of Boeing whose aircraft are grounded by the Regulator in that he considers that they do not meet the conditions of safety, which the aircraft manufacturer denies , Ex Ante measurement that resembles the retraction measure of the market that constitutes the recall request of cars here operated.
  • But the analogy does not work on two points. Firstly, flight activity is a regulated activity that can only be exercised with the Ex Ante authorization of several Regulators, which is not the case for offering to sell cars or to drive with. This is where Regulatory Law and Compliance Law, which often come together, here stand out.Secundly, the very possibility that planes of which it is not excluded that they are not sure is enough, as a precaution, to prohibit their shift. Here (about the cars and the measure of the pollution by them), it is not the safety of the person that is at stake, and probably not even the overall goal of the environment, but the fraud with respect to the obligation to obey Compliance. Why force the withdrawal of 42,000 vehicles? If not to punish? In an exemplary way, to remind in advance and all that it costs not to obey the Compliance? And there, the company says: "I want a judge".

 

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